条文内容

第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下，并处或者单处；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
　　（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
　　（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
　　（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
　　（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
　　（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

罪名精析

释义阐明

本条是关于及其刑罚的规定。

著作权是法律赋予作者因创作文学、艺术和科学作品而享有的专有权利。这项权利既包括人身权，也包括财产权。著作权是一种智力成果，是民事权利的一部分，著作权问题产生的纠纷，主要是通过民事法律调整，但对其中情节严重构成犯罪的，应依法追究刑事责任。根据本条规定，构成侵犯著作权罪必须具备以下条件：

1.行为人在主观上是故意的，并且是以营利为目的。这是罪与非罪的界限。“以营利为目的”，是指行为人侵犯他人权利的行为是为了获取非法利益。近年来，我国文化事业发展迅速，图书音像市场不断繁荣，出版活动也十分活跃。与此同时，一些犯罪分子为牟取暴利，实施侵犯他人著作权的行为也越来越猖獗，这些行为，不仅侵犯了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对文化市场的管理秩序。因此，本条将以营利为目的，侵犯他人著作权的行为作为打击重点，规定追究刑事责任。本条规定的以营利为目的，主要是区别于其他目的，如有些教学科研单位复制他人作品供教学、科研之用；有些个人复制了音像制品或计算机某一程序是供个人观赏、学习、使用，没有将其作为商品进入商品的流通领域，不是以营利为目的，不构成犯罪。

2.行为人在客观上实施了本条规定的侵犯他人著作权的行为。本条对侵犯他人著作权的行为具体规定为以下四种情形：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。“著作权人”，是指著作权的主体，即著作权权利义务的承受者。根据著作权法的规定，著作权人可以是作者本人，也可以是其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。“复制”是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。复制行为未得到著作权人的许可是构成犯罪的必备条件。“作品”，是指文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，美术、摄影作品，电影、电视、录像作品，工程设计、产品设计图纸及其说明，地图、示意图等图形作品，计算机软件和法律、行政法规规定的其他作品。(2)出版他人享有专有出版权的图书的。“出版”，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。“专有出版权”，是指图书出版者依据其与著作权人之间订立的出版合同而享有独家出版权。(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。录音录像制作者，通过对原著作品编辑加工，以声音图像直观感性的形式把抽象的原著作品再现出来，对再现出来的作品形式享有专有出版权。未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的，是一种侵犯他人著作权的行为。“发行”，是指通过批发、出售、出租等方式，向公众提供作品的复制品。实质上是一种非法出版的行为。(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品。“美术作品”，是指以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，包括绘画、书法、雕塑、建筑、工艺美术等。制作出售假冒他人署名的美术作品，包括以下三种方式：一是临摹他人的画，署上他人的名，假冒他人的画出售；二是以自己的画，署上名画家的名，假冒他人的画出售；三是把他人的画，署上名画家的名，假冒名画家的画出售，从中牟利。

3.行为人的上述行为，必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才构成犯罪。

对侵犯著作权罪，本条规定了两档处罚：即违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金：(一)非法经营数额在五万元以上的；(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的；(三)其他严重情节的情形。根据上述司法解释的规定，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上的；(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张(份)以上的；(三)其他特别严重情节的情形。

构成要件

一、概念

侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

二、侵犯著作权罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。 

所谓著作权，也称版权，是作者或其他著作权人对已经创作出来的文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。著作权是知识产权的重要组成部分。为了保护著作权和与著作权有关权益不受侵犯，促进我国社会主义文化和科学事业发展， 1990年全国人大常委会通过了《中华人民共和国著作权法》，使我国的著作权法律保护体系基本确立。但是，《著作权法》没有对侵犯著作权和与著作权有关权益的行为规定刑事制裁条款，因而不能对一些严重侵犯著作权和与著作权有关权益行为通过追究刑事责任予以有效惩治，使著作权的法律保护存在缺憾。有鉴于此， 1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。该决定在我国刑事立法上首次规定了侵犯著作权和与著作权有关权益的犯罪，使我国对著作权的法律保护达到一个新的水准，因而具有重要的现实意义。本条即根据该决定修改而成。  

根据《著作权法》的规定，著作权包括以下五个方面的人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权；与著作权有关的权益主要是指出版者、表演者、录音录像制作者等拥有的著作邻接权。侵犯著作权罪即是对上述著作权和与著作权有关权益的直接侵犯，同时为了加强对著作权的管理，《著作权法》对作品范围、著作权内容、归属及保护期限、侵犯著作权和与著作权有关权益的行为及法律责任等均作了明确规定，其目的是通过对著作权和与著作权有关权益的保护，鼓励人们创作和推广智力成果的积极性，促进我国科学文化事业的发展繁荣。如果对著作权和与著作权有关权益进行侵犯，其行为已不仅具有民事侵权性质，而且在严重情况下同时侵犯了国家和社会利益。因此本罪侵犯的客体应是国家的著作权管理制度以及他人著作权和与著作权有关的权益的统一。 

本罪的犯罪对象是他人的作品、图书、录音、录像制品和假冒他人署名的美术作品。所谓作品，是指人们借以表现自己思想、情感的文学、艺术和科学方面的智力成果。依照《著作权法》第三条的规定，作品包括下列文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；（4）美术、摄影作品；（5）电影、电视、录像作品；（6）工程设计、产品设计图纸及其说明；（7）地图、示意图等图形作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。图书，是指作品经出版者编辑加工、版式设计、封面设计等技术处理并排版、印刷、装订后予以发行的书刊出版物。录音录像制品，是指任何有声音的原始录制品或电影、电视、录像作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象的原始录制品。假冒他人署名的美术作品，是指自己或请人制作而在其上面冒署其他人姓名的美术作品。如果侵犯的对象不属于上述范围的，则不构成本罪。  

（二）客观要件  

本罪在客观方面表现为侵犯著作权和与著作权有关权益，情节严重的行为。 

我国《著作权法》第15条、第16条规定了15种侵犯著作权和与著作权有关权益的行为，但是根据本条规定，只有下列四种侵权行为可以构成本罪：

1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。 

未经著作权人许可即指未经过著作权人的同意。著作权人一般指作者，也可能是其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位。根据《著作权法》规定，由法人或非法人单位主持，代表法人或非法人单位意志创作，并由法人或非法人单位承担责任的作品，法人或非法人单位视为作者，享有著作权；演绎作品著作权由演绎人享有，合作作品著作权由合作作者共同享有，如其中的作品可以单独或分割使用的，其作者可以单独享有著作权；电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权其他权利由制片者享有，如果剧本、音乐等可以单独使用的，其作者有权单独行使其著作权。任何未经上述人员同意而使用其作品的，均属于未经著作权人许可的行为。 

根据《著作权法实施条例》规定，复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为；发行是指为满足公众合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复印件。根据本条规定，复制与发行是紧密联系在一起的整体行为，应同时具备才构成本罪，如果仅仅具备其中一个方面的则不符合本罪行为特征。当然不同行为人事先通谋而分别实施复制、发行的，属于，仍然可以构成本罪。 

2.出版他人享有专有出版权的图书的行为

出版是指把作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。出版实际上是一种特殊的复制发行。出版者出版图书，一般需要经著作权人授权而取得对作品的专有出版权。专有出版权是指出版者对著作权人交付的作品在合同规定的时间、地点以原版、修订版方式制作成图书并予以发行的独占权利。它是一种与著作权有关的重要权益，同样具有排他性，他人不得行使，否则构成侵权。 

3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的行为

这是一种侵犯录音录像制作者著作邻接权的行为。录音录像制作者即制作录音录像制品的人，由于他们不仅投入了一定的人力、物力和财力，更付出了相当的独创性劳动，对其制作的音像制品也依法享有许可他人复制发行并获得报酬的权利，他人未经许可复制发行其音像制品的，当然是对其权利的侵犯。

4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为

这是一种借他人之名非法牟利的行为。它不仅侵犯了他人的人身权（主要是署名权），而且必然会影响他人美术作品的销售，从而间接侵犯他人的财产权。同时这种行为还欺骗了社会公众，对我国文化市场秩序具有相当的危害，因此应予以惩治。 

值得探讨的是，本条把“制作”与“出售”以顿号分开作并列规定是否意味着有其中之一行为即可构成本罪？我们认为，结合构成本罪的前面三种行为方式，此处应理解为“制作并出售”或“为出售而制作”才构成本罪，这样其与“复制发行”和“出版”一样作为本罪在客观方面的行为表现之一才有其合理性。从主观上看，也只有既制作并出售或为出售而制作才能表明行为人具有营利的目的。  

根据本条规定，上述四种情形还必须是违法所得的数额较大或者有其他严重情节的才构成本罪。

( 三 ) 主体要件

本罪的主体为一般主体，既包括达到刑事责任年龄，并具有的自然人，也包括经国家批准和未经国家批准从事出版、发行活动的单位。依本节第220条之规定，单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。

（四）主观要件  

本罪在主观方面表现为故意，并且具有营利的目的。如果行为人出于过失，如误认为他人作品已过保护期而复制发行，或虽系故意，但由于追求名誉等非营利目的的，则不能构成本罪。 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

区分侵犯著作权罪与非罪的界限主要应把握以下几点：

1.复制、出版或制作行为有无合法根据，是区分侵犯著作权罪与非法的重要标准。合法的复制、出版或制作行为包括：  

（1）经著作权人许可的行为，根据《著作权法》第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可”。

（2）未经著作权人许可，但在法律规定的合理范围内使用其作品的行为。我国《著作权法》第22条规定，可以不经著作权人许可的作品的合理使用范围包括：

 A.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。

 B.为介绍、评论某一作品或者说明某一间题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

 C.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；

 D.报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

 E.为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

 F.国家机关为执行公务使用已经发表的作品；

 G.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

 H.免费表演已经发表的作品； 

 J.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

 K.作品超过权利保护期的。

另外，将己经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行，或将已经发表的作品改成盲文出版，均可以不经著作权人许可。凡不经著作权人许可即可在法律限定范围使用的作品使用者可以不向著作权人支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。司法实践中，在查处侵犯著作权罪时，应注意掌握《著作权法》中有关著作权人及其权利、著作权归属、权利的保护期、权利的限制等规定，分清侵犯著作权和合法使用作品的界限，以准确惩治侵犯著作权的犯罪行为，保护著作权人、合法使用人等的合法权益。

2.要注意掌握数额标准，正确区别侵犯著作权罪和民事侵权行为。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是区别侵犯著作权罪和民事侵权行为的重要标准。虽有侵犯著作权的行为，但没有达到违法所得数额较大或者情节并不严重的，属于一般民事侵权行为，不能作为犯罪处理。根据最高人民法院所作的司法解释，这里的“违法所得数额较大”是指个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上；“有其他严重情节”是指：

（1）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的；

（2）个人非法经营数额在l0万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的；

（3）造成其他严重后果或具有其他严重情节的。

以上内容，是区分侵犯著作权行为属刑事犯罪与民事侵权性质的具体标准，应注意掌握。

二、本罪与生产伪劣产品罪的界限

两者在犯罪对象上不同，侵犯著作权罪的犯罪对象是受著作权法保护的精神文化产品，这与生产伪劣产品罪的犯罪对象不同。生产伪劣产品罪的犯罪对象是掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品，这些产品一般为生产、生活资料用品。

三、本罪与制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪

两者的区别在于：

一是侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和与著作权相关的权益以及国家的著作权管理制度。传播淫秽物品犯罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度。

二是犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是受法律保护的他人依法享有著作权的作品，传播淫秽物品犯罪的犯罪对象则是法律所禁止的淫秽物品。

四、划清一罪与数罪的界限

行为人实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，属牵连犯罪（手段牵连），应当以侵犯著作权罪定罪处罚，不实行数罪并罚。如果行为人既实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，则属实质性的数罪，应当实行数罪并罚。

五、正确理解“复制发行”的含义

《》第217条第（1）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件和其他作品的行为。同时，按照《知识产权解释（二）》，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，也属于“发行”的行为。按照《知识产权意见》，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚不认定为等其他犯罪。

六、复制发行录音录像制品的定罪量刑数量标准，应当与复制发行文字等作品相同

《知识产权解释》公布施行后，部分高级人民法院和省级人民检察院就办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品的数量标准，是否适用上述解释第5条第（2）项规定的数量标准问题向最高人民法院、最高人民检察院请示。为此，最高人民法院、最高人民检察院于005年10月13日作出了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品中有关问题的批复》，明确规定，以营利为目的，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品的行为，复制品的数量标准，分别适用《知识产权解释》第5条第1款第（2）项、第2款第（2）项的规定。即以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合在1000张（份）以上的，属于“有其他严重情节”；合计在5000张（份）以上的，属于“有其他特别严重情节”。作出上述批复是基于以下考虑:首先，经第二次修正的我国《著作权法》第40条至第42条规定了“与著作权有关的权利”，即邻接权，其中包括“录音录像制作者权”《刑法》第217条第（3）项就把“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”的行为，列为侵犯著作权的四种行为之一。对录音录像制品在法律上的保护，应当与《刑法》第217条第（1）项规定的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”一样，实行同等的法律保护。其次，录音录像制品虽然在著作权领域不同于音乐、影视等作品，但录音录像制品与文字作品等相比较，在产品的表现形式或者载体上具有相同属性或者类似性，多以磁带、录像带、CD、VCD、DVD光盘等形式出现，都属于知识产权刑事保护的对象应当指出的是，由于《知识产权解释（二）》第1条对侵犯著作权罪定罪量刑的数量标准作了修改，因而涉及录音录像制品的数量标准，应相应适用。

新司法解释的规定，即复制品数量合计在500张（份）以上的，属于“有其严重情节”；复制品数量合计在2500张（份）以上的，属于“有其他特别严重情节”，从而明显降低了涉及录音录像制品中侵犯著作权犯罪的定罪量刑的数量标准。

立案标准

关于侵犯著作权罪的立案标准，最高人民检察院、公安部2008年6月25日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条作了如下规定:

以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音、录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.违法所得数额三万元以上的；

2.非法经营数额五万元以上的；

3.未经著作权人许可，复制发行其文字作、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的；

4.未经录音录像制作者许可，复制发行其作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的；

5.其他情节严重的情形。

以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的以营利为目的。

本条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

本条规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方推销侵权产品的，属于本条规定的“发行”。

本条规定的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品价值。已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

量刑标准

依照《刑法》第217条的规定，犯侵犯著作权罪的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

西依照《刑法》第220条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第217条的规定处罚。

具体情节与量刑的对应情况，列表格如下：

 

量刑档次	对应情节	有关概念解释	附加刑的适用
3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金	违法所得数额较大或者有其他严重情节	“违法所得数额较大”是指违法所得3万元以上； “有其他严重情节”是指具有下列情形之一的： （1）非法经营数额在5万元以上的； （2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的； （3）其他严重情节的情形。	一般情节的可单处罚金也可并处罚金，加重犯则必须并处罚金
3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金	违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节	违法所得数额巨大是指违法所得15万元以上； “有其他特别严重情节”是指具有下列情形之一的： （1）非法经营数额在25万元以上的； （2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张（份）以上的； （3）其他特别严重情节的情形。

司法机关在适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时，应当注意以下问题：

1.根据《知识产权解释》和《知识产权解释（二）》的规定，以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于“有其他严重情节”，应当处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。违法所得数额在1万元以上，属于“违法所得数额巨大”。具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”:

（1）非法经营数额在25万元以上的；

（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在2500张（份）以上的；

（3）其他特别严重情节的情形，应当以侵犯著作权罪，判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。同199年最高人民法院相关司法解释相比较，违法所得由20万元以上降到15万元以上，非法经营数额由100万元以上降到25万元以上。

2.按照《知识产权意见》的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的属于《刑法》第217条规定的“其他严重情节”:

（1）非法经营数额在5万元以上的；

（2）传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的；

（3）传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的；

（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的；

（5）数额或者数量虽未达到第（1）项至第（4）项规定的标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（6）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（1）项至第（5）项规定标准5倍以上的，属于《刑法》第217条规定的“其他特别严重情节”。

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（2011年1月10日施行 法发〔2011〕3号）

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法、及有关司法解释的规定，结合侦查、起诉、审判实践，制定本意见。

一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。

行政执法部门制作的证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。

三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。

四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。

五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：

（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述二年的限制。

十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）(2008年6月25日施行 公通字〔2008〕36号)

……

第二十六条 ［侵犯著作权案（刑法第二百一十七条）］以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： 

（一）违法所得数额三万元以上的；

（二）非法经营数额五万元以上的；

（三）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的； 

（四）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的； 

（五）其他情节严重的情形。

以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。

本条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。  

本条规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。  

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于本条规定的“发行”。  

本条规定的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2007年4月4日施行 法释〔2007〕6号）

为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。

第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

第七条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年12月22日施行 法释〔2004〕19号）

……

第五条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

（三）其他严重情节的情形。

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上的；

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

（三）其他特别严重情节的情形。

 ……

第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

……

第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

第十七条 以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。

最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年12月23日施行 法释〔1998〕30号）

为依法惩治非法出版物犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理非法出版物刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，依照刑法第一百零三条第二款或者第一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

第二条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：

（一）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；

（二）个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；

（三）造成其他严重后果的。

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：

（一）个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的；

（二）造成其他特别严重后果的。

第三条 刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

第四条 以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

第五条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。

实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

第六条 在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，依照刑法第二百四十六条的规定，分别以或者定罪处罚。

第七条 出版刊载歧视、侮辱少数民族内容的作品，情节恶劣，造成严重后果的，依照刑法第二百五十条的规定，以出版歧视、侮辱少数民族作品罪定罪处罚。

第八条 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。

以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

第九条 为他人提供书号、刊号，出版淫秽书刊的，依照刑法第三百六十三条第二款的规定，以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。

为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，依照前款规定定罪处罚。

明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法

第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的，依照刑法第三百六十四条第二款的规定，以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。

第十一条 违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条 个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

（一）经营数额在五万元至十万元以上的；

（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；

（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。

具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：

（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；

（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；

（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

第十三条 单位实施本解释第十一条规定的行为，具有

下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；

（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；

（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：

（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；

（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；

（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。

第十四条 实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：

（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；

（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第

（三）项的规第，以非法经营罪定罪处罚。

第十六条 出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

第十七条 本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

第十八条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在本解释第八条、第十条、第十二条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。

最高人民法院研究室关于制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见（《司法研究与指导》2012年第2辑）

有关部门就制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：

对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。

证据规格

第二百一十七条 证据规格

侵犯著作权罪：

1.犯罪主体要件证据

（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

（2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辩认能力与控制能力。

（3）证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

（4）证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。

2.犯罪主观要件证据

（1）证明行为人明知的证据：明知自己的行为会发生危害社会的结果；

（2）证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；

（3）目的：营利。

3.犯罪客观要件的证据

证明行为人侵犯著作权罪行为的证据。具体证据包括：

（1）证明行为人未经著作权人许可，复制发行其作品行行为的证据：①文字作品；②音乐作品；③电影作品；④电视作品；⑤录像作品；⑥计算机软件；⑦其他；

（2）证明行为人出版他人享在有出版权的图书行为的证据；

（3）证明行为人未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像作品行为的证据；

（4）证明行为人制作、出售假冒他人署名的美术作品行为的证据；

（5）证明行为人违法所得数额较大或者有其他严重情节行为的证据；

（6）证明行为人违法所得数额巨大或者有特别严重情节行为的证据。 

案例精选

顾某犯侵犯著作权罪 （2015）温龙刑初字第931号-中国裁判文书网

一、案件事实

公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。

被告人顾某，务工。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2015年8月7日被。

温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉（2015）1105号起诉书指控被告人顾某犯侵犯著作权罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员胡时彦出庭支持公诉，被告人顾某到庭参加诉讼。现已审理终结。

温州市龙湾区人民检察院指控：2015年8月7日19时许，被告人顾某在温州市龙湾区永中街道永强大道与瓯海大道转盘处销售疑似盗版光碟时被公安机关当场查获，扣押疑似盗版光碟650张。经鉴定，该650张盗版光碟均为非法音像制品。

另查明，被告人顾某销售涉案非法音像制品的价格为每2张15元。

上述事实，被告人顾某在开庭审理过程中亦无异议，并有现场笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、浙江省出版物鉴定书、归案经过及人口信息等证据证实，足以认定。

二、裁判理由

本院认为，被告人顾某以营利为目的，未经著作权人许可，销售非法音像制品，数量达650张，属于有其他严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人顾某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关提出的对被告人顾某在四个月至六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条的规定，判决如下：

三、判决结果

一、被告人顾某犯侵犯著作权罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2500元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）

二、已扣押的非法音像制品650张，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

《刑事审判参考》第120号案例 王安涛侵犯著作权案

【摘要】

未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性？

被告人王安涛未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的行为，构成侵犯著作权罪。

王安涛侵犯著作权案

一、基本案情

被告人王安涛，男，29岁，原系浙江省杭州泓瀚软件系统有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。

浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王安涛犯侵犯著作权罪，向杭州市下城区人民法院提起公诉。

杭州市下城区人民法院经审理查明：

被告人王安涛原系杭州天利咨询工程服务公司（以下简称天利公司）职员。1996年6月，天利公司开发了《天丽鸟自来水智能系统》软件（以下简称天丽鸟软件）。1998年4月，王安涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了杭州泓瀚软件系统有限公司（以下简称泓瀚公司）。

1998年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的天丽鸟软件，并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》（以下简称泓瀚软件）。嗣后，王安涛即以泓瀚公司的名义，将泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，销售金额16万元，获利15.2万元。王安涛还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12.25万元，准备再将泓瀚软件销售给上述两公司，后因案发而未成。杭州市下城区人民法院认为：公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案根据。王安涛及其辩护人所提从青岛、大同自来水公司收到的只有15.2万元而非16万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。天利公司开发了天丽鸟软件，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第二条第一款的规定，该公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，于1999年6月4日判决如下：

被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。

宣判后，王安涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；销售给广东两家公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同；本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立；本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应由公司承担一切责任为由提出上诉。

王安涛的辩护人提出：肖海勇并未按照王安涛的指令修改软件，王安涛并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的复制品，在王安涛看来，软件经过修改后就不会侵犯他人的版权，王安涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。

杭州市中级人民法院经审理认为：上诉人王安涛及其辩护人提出已销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论及证人肖海勇、汪永全的证言证明不是事实，王安涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为证据。证人肖海勇等人的证言及泓瀚公司的往来账目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王安涛的公司设立后的主要活动，王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。王安涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯刑法第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪。故于1999年7月26日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性？

2.侵犯著作权罪如何适用刑罚？

三、裁判理由

（一）被告人王安涛未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的行为，构成侵犯著作权罪

根据刑法第二百一十七条第（一）项的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。以计算机软件为对象构成侵犯著作权罪应当同时具备以下三个条件：一是行为人具有营利的目的；二是行为人未经软件著作权人许可，实施了复制发行其计算机软件的行为；三是违法所得数额较大或者有其他严重情节的。本案被告人王安涛实施了销售行为，其营利目的是显而易见的；其违法所得数额达27万余元，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第二条的规定，应当认定其“违法所得数额巨大”；根据《计算机软件保护条例》第三条第（五）项的规定，计算机软件的复制，就是指把软件转载在有形物体上的行为。王安涛将同一泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，还与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订销售合同，毫无疑问其实施了“复制发行”行为。因此，王安涛的行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于以下问题的认定：首先，复制发行未办理软件著作权登记的软件是否侵犯了软件开发者的软件著作权？

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件著作权属于软件开发者。“中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权”。软件著作权人享有下列各项权利：“（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；（二）开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利；（三）使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；（四）使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第（三）项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利；（五）转让权，即向他人转让由本条第（三）项和第（四）项规定的使用权和使用许可权的权利”。下列行为，依法构成侵犯软件著作权的行为：“（一）未经软件著作权人同意发表其软件作品；（二）将他人开发的软件当作自己的作品发表；

（三）未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；（四）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名；（五）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；（六）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；（七）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品；（八）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜”。因此，虽然天利公司的天丽鸟软件既未发表，亦未向软件登记管理机构办理软件著作权登记，天利公司作为天丽鸟软件的开发者，仍然依法享有软件著作权。任何单位和个人未经著作权人天利公司许可，对其软件进行修改、复制发行的行为，均侵犯了天利公司软件著作权。

其次，未经软件著作权人许可，将其计算机软件修改后复制发行的行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”？

从形式上看，王安涛将以不正当手段获得的天丽鸟软件进行了修改，并且更名为泓瀚软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第（一）项规定的“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的“复制”行为有一定的区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其实质，如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与“复制”有所不同；如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案审理查明的事实来看，王安涛并没有对天丽鸟软件作实质性的改进，仅将其源代码稍作修改后，便更名为泓瀚软件。泓瀚软件所包含的智力创造仍是天利公司独自的劳动成果，不具有在某一方面的独创性和原创性，不是新的作品，因此，在实质上仍是原作品的复制。王安涛以营利为目的，未经软件著作权人许可，复制发行其天丽鸟软件的行为，应当认定属于刑法意义上的“复制发行”行为。

（二）被告人王安涛的行为属于个人犯罪

被告人王安涛作为泓瀚软件系统有限公司的法定代表人，虽以公司名义实施犯罪行为，但该公司自成立以来，主要从事侵权软件的复制和销售，根据《最高人民法院关于审理案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，对其行为应当认定为个人犯罪。

（三）关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准

刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准：一是“违法所得数额”，二是“情节”。关于“违法所得数额”，参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。关于“情节”，按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括“非法经营额”，即通常所说的“流水额”、“毛利”，包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有“违法所得数额”，又具有“非法经营额”时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按“违法所得数额”或“非法经营数额”两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产生冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。此种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入大量的原材料、设备等成本，非法经营额一般较小的实际情况，按照被告人王安涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。

《刑事审判参考》第146号案例 舒亚眉、陈宝华侵犯著作权案

【摘要】

侵犯著作权等知识产权的刑事案件是否只能由被害人提起自诉？

1998年最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自诉案件的范围做了进一步明确，该《解释》不仅规定了自诉案件的案件类型范围，同时规定了相应的限制条件。根据该《解释》第一条第（二）项的规定，包括侵犯著作权等知识产权犯罪的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作为自诉案件，必须同时具备人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚、且不属于严重危害社会秩序和国家利益的条件，对于与《解释》第（二）项所规定的案件性质相同，但不具备自诉案件条件的，不属于自诉案件的受案范围，应按规定提起公诉。因此，侵犯著作权等知识产权的刑事案件既可能是被害人提起自诉的案件，也可能是由检察院提起公诉的案件。

舒亚眉、陈宝华侵犯著作权案

一、基本案情

被告人舒亚眉，女，1974年3月14日出生，原系瑞得大众文化有限公司（以下简称瑞得公司）发行二部经理。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2000年6月20日被逮捕。

被告人陈宝华，男，1971年8月18日出生，原系北京海天视点文化交流有限公司（以下简称海天公司）经理。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2000年6月20日被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以被告人舒亚眉、陈宝华犯侵犯著作权罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

海淀区人民法院经公开审理查明：

电视剧《扫黄先锋》的版权属在香港注册的电视广播（海外）有限公司所有，由电视广播（国际）有限公司负责国际发行。1998年底，电视广播（国际）有限公司授予瑞得公司在中国大陆发行其电视节目《扫黄先锋》的独家播映权。1999年9月17日，被告人舒亚眉利用其担任瑞得公司发行二部经理的职务便利，在为南宁电视台领取电视剧《扫黄先锋》播出带时，从瑞得公司多骗取播出带1套，交给海天公司经理陈宝华，由海天公司人员持《扫黄先锋》播出带到国家图书馆复制了2套。后两被告人以海天公司的名义，分别与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台签订《扫黄先锋》电视剧的播映权合同，将骗取和复制的播出带分别出售给上述3家电视台，非法获利人民币797500元。两被告人后将销售《扫黄先锋》播出带的违法所得款用于在深圳福田区彩田北路艺丰花园b区A栋购买住房等消费。

2000年5月16日，公安机关在深圳艺丰花园将两被告人抓获归案。

海淀区人民法院认为：被告人舒亚眉、陈宝华为牟取不法利益，未经独家播映权人瑞得公司许可，擅自复制电视剧《扫黄先锋》的播出带，并售与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台，非法获利人民币79万余元，数额巨大。北京市海淀区人民检察院指控的罪名成立。舒亚眉、陈宝华的行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。故依照刑法第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人舒亚眉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；

2.被告人陈宝华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元；

3.舒亚眉、陈宝华共同退赔瑞得公司人民币797500元；

4.扣押在案赃款物折抵退赔款，不足部分继续追缴。

一审宣判后，舒亚眉、陈宝华不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。

舒亚眉上诉称：事前未与陈宝华合谋；瑞得公司拖欠其销售提成，一审判决书未提此节，判决不公。

陈宝华上诉称：其只想赚取差价，不构成犯罪。其辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足；审判程序有误。

北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人舒亚眉、陈宝华以营利为目的，为取得电视作品的发行权，擅自复制发行他人享有独家播映权的电视剧集，侵犯了他人著作权，破坏了国家对著作权的管理制度，其行为均已构成侵犯著作权罪，且违法所得数额巨大，依法应予惩处。上诉人舒亚眉、陈宝华及陈宝华的辩护人的辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。一审法院根据舒亚眉、陈宝华犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年8月17日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定侵犯著作权罪？

2.侵犯著作权等知识产权的刑事案件是否只能由被害人提起自诉？

三、裁判理由

随着我国经济、文化事业的发展，包括著作权在内的知识产权在社会生活中的地位与作用日益显著。而愈演愈烈的盗版侵权活动不仅严重损害作者与有关权利人的民事权益，扰乱文化市场和经济活动的正常秩序，也影响我国对外经济贸易和科学文化的交流与合作。因此，必须对严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚。我国1979年刑法没有规定侵犯著作权罪。在此后的司法实践中，对于严重侵犯著作权的行为是以投机倒把罪处理的。1994年7月5日，全国人大常委会通过了我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律——《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，首次规定了侵犯著作权罪。1997年刑法修订后，关于侵犯著作权的犯罪规定吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，规定了两条两个罪名，即刑法第二百一十七条的侵犯著作权罪和第二百一十八条的销售侵权复制品罪。

（一）以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电视作品，违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的主要特征是：1.犯罪客体是著作权人的著作权和国家的著作权管理制度。犯罪对象是他人的著作权，即享有著作权的公民、法人或者非法人单位对其作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品权以及许可他人以上述方式使用作品、并由此获得报酬的权利。2.客观方面表现为违反我国著作权法规，侵犯著作权的行为。具体表现为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。3.犯罪主体为一般主体，公民、法人和非法人单位均可构成。4.主观方面是由故意构成，并且具有营利的目的。

本案中，电视广播（国际）有限公司是《扫黄先锋》电视剧集的著作权人，瑞得公司经电视广播（国际）有限公司授权，在中国大陆享有独家播映权，即专有使用权。因此，在《扫黄先锋》电视剧集的使用权上，瑞得公司应被认为是在中国大陆的著作使用权人，具有排除其他任何单位或个人放映该电视剧的权利。未经电视广播（国际）有限公司、瑞得公司许可，在中国大陆复制发行或放映《扫黄先锋》电视剧集的行为均属于侵权行为，直接损害了瑞得公司的利益，应承担相应法律责任。本案中，电视广播（国际）有限公司未授予海天公司电视剧集《扫黄先锋》的使用权；海天公司亦未与瑞得公司签订电视剧集《扫黄先锋》的使用许可合同，因此，海天公司并未取得该电视剧集的使用权。被告人舒亚眉、陈宝华以营利为目的，未经电视广播（国际）有限公司及瑞得公司许可，即擅自复制电.视剧《扫黄先锋》的播出带，以海天公司的名义售与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台播映的行为已侵犯了电视广播（国际）有限公司及瑞得公司的著作权，直接造成了瑞得公司的经济损失，且违法所得797500元。其行为符合刑法第二百一十七条第（一）项规定的情形，已构成侵犯著作权罪。

值得注意的是，被告人舒亚眉、陈宝华虽以海天公司的名义实施犯罪，但违法所得归个人所有，是个人犯罪，而非单位犯罪。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，被告人的行为属于“违法所得数额巨大”，应在侵犯著作权罪的第二个量刑幅度内量刑。一、二审法院的认定及处罚是正确和适当的。

（二）侵犯著作权等知识产权犯罪的刑事案件可由被害人提起自诉，也可由检察院提起公诉根据我国刑事诉讼法的规定，除自诉案件由人民法院直接受理外，其他刑事案件，应当由人民检察院提起公诉，人民法院才能审判。某一行为是作为公诉案件审理还是作为自诉案件审理关系到被害人和被告人双方的诉讼地位和诉讼权利的行使。司法实践中，对于自诉案件的范围，在一定程度上仍然存在模糊认识。本案中，陈宝华的辩护人即提出了侵犯著作权犯罪是自诉案件，按照公诉案件审理，属审判程序错误的辩护意见。

刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”1998年最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自诉案件的范围做了进一步明确，该《解释》不仅规定了自诉案件的案件类型范围，同时规定了相应的限制条件。根据该《解释》第一条第（二）项的规定，包括侵犯著作权等知识产权犯罪的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作为自诉案件，必须同时具备人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚、且不属于严重危害社会秩序和国家利益的条件，对于与《解释》第（二）项所规定的案件性质相同，但不具备自诉案件条件的，不属于自诉案件的受案范围，应按规定提起公诉。

因此，侵犯著作权等知识产权的刑事案件既可能是被害人提起自诉的案件，也可能是由检察院提起公诉的案件：1.作为自诉案件处理的：（1）情节轻微，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚，被害人起诉所提供的证据确实、充分，检察机关没有提起公诉的案件；（2）被害人有证据证明对被告人侵犯自己著作权等知识产权的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。2.作为公诉案件处理的：（1）严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权案；（2）被害人直接向人民法院起诉，经审查，其中证据不足，应移送公安机关立案侦查的案件；（3）被害人直接向人民法院起诉，经审查，对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件。

本案中，被告人舒亚眉、陈宝华以营利为目的，未经著作权人电视广播（国际）有限公司及瑞得公司许可，擅自复制发售电视剧《扫黄先锋》播出带的行为，侵犯了他人的著作权，且违法所得797500元，根据刑法第二百一十七条第（一）项及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，属于可能对被告人判处三年有期徒刑以上刑罚的情形，根据最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一条的规定，应当由公安机关立案侦查，由人民检察院提起公诉。因此，陈宝华的辩护人关于审判程序错误的辩护意见没有法律依据，二审法院的认定是正确的。

《刑事审判参考》第253号案例 孟祥国、李桂英、金利杰侵犯著作权案

【摘要】

普通法条与特别法条竞合的法律适用原则

以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个法律条文，仅选择适用一个法条定罪处罚的情形。在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，适用特别法条对行为人定罪处罚是法律适用的一般原则，其根据在于：特别法条的规定已被包含于普通法条之中，触犯特别法条的行为必然同时触犯普通法条，当立法机关在已经规定了普通法条，能够对行为人的犯罪行为进行刑法评价的情况下，又规定特别法条，说明立法者认为适用普通法条不足以对行为人的行为进行全面、恰当的评价，故需要适用特别法条对行为人的行为进行特别评价。故一般应当适用特别法条对行为人定罪处罚。否则，必将使特别法条的规定处于虚置。这也不符合立法本意。当然，特别法条优于普通法条的原则也有例外，那就是当立法机关认为适用特别法条不能对某一行为作出全面、恰当的评价时，在立法中特别规定普通法条与特别法条发生竞合的需要适用普通法条。

孟祥国、李桂英、金利杰侵犯著作权案

一、基本案情

被告人孟祥国，男，39岁，个体经营者。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2001年7月18日被逮捕。

被告人李桂英，女，52岁，原系北京市通州区胡各庄乡三元装订厂厂长。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年6月28日被逮捕。

被告人金利杰，男，26岁，原系北京市通州区胡各庄乡三元装订厂业务员。因涉嫌犯非法经营罪，于2001年6月28日被逮捕。

2001年3月1日，北京市通州区人民检察院以被告人孟祥国、李桂英、金利杰犯侵犯著作权罪，向北京市通州区人民法院提起公诉。

北京市通州区人民法院经公开开庭审理查明：

1978—1995年，被告人孟祥国在北京市新华印刷厂工作，后辞职从事个体经营。1999年底，孟祥国发现上海外语教育出版社和高等教育出版社出版的《大学英语》、《高等数学》、《中专英语综合教程》等教材在市场上畅销，遂起意盗印上述图书牟取非法利益。

2000年初，被告人孟祥国从他人处得知北京市通州区胡各庄乡三元装订厂（以下简称三元装订厂）能够印刷无委印手续书刊，便电话与时任三元装订厂厂长的被告人李桂英取得联系，称自己是书商，想印一些书，并约见面细谈。后李桂英带着本厂业务员被告人金利杰在北京市丰台区六里桥与孟祥国商谈，孟祥国对李、金二人讲，其准备印一些大学教材，但无任何手续，李桂英认为所要印的教材不是“黄色”和“反动”的，即同意印刷。经过协商，双方商定：由孟祥国提供盗版图书的印刷软片及封皮，三元装订厂负责印刷正文和装订图书，并将成品书送到孟祥国所指定的托运站，每个印张0.3元。依据约定，李桂英安排工人从事盗版图书的印刷及装订，金利杰将成品书送到孟祥国指定的托运站。孟祥国接货后通过石家庄科教书店经理王聪南、浙江省三通商业教材发行站四方书店经理徐树、沈阳市文源书店经理夏志国等人将书销往全国各地。

自2000年3月至2001年2月间，被告人孟祥国、李桂英、金利杰为牟取非法利益，在明知无复制、发行等权利的情况下，未经许可复制发行外语教育出版社享有专有出版权的《大学英语》系列教材、高等教育出版社享有出版权的《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材共计22万余册，非法经营额达人民币272万余元。

北京市通州区人民法院认为：被告人孟祥国无视国家法律，以营利为目的，出版上海外语教育出版社、高等教育出版社享有专有出版权的《大学英语》、《高等数学》、《中专英语综合教程》等教材，被告人李桂英身为北京市通州区胡各庄乡三元装订厂的厂长，被告人金利杰身为北京市通州区胡各庄乡三元装订厂的业务人员，在明知无图书印制委托书等相关手续的情况下，为牟取非法利益，未经许可印刷、装订上述教材，非法经营数额达人民币272万余元，被告人李桂英负主管责任，被告人金利杰是直接负责的责任人员，三被告人的行为均侵犯了他人的专有出版权和国家的著作权管理制度，构成侵犯著作权罪。被告人孟祥国犯罪情节特别严重，被告人李桂英、金利杰犯罪情节严重，对三被告人均应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人孟祥国、李桂英起主要作用，系，应当按照二被告人所参与的全部犯罪进行处罚。被告人金利杰系，且在犯罪后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法对其从轻、减轻或免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（二）项、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条第一款、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，于2002年6月3日判决如下：

1.被告人孟祥国犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；

2.被告人李桂英犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；

3.被告人金利杰犯侵犯著作权罪，免予刑事处罚。

宣判后，孟祥国、李桂英、金利杰均未上诉，检察机关未提出抗诉。判决发生法律效力。

二、主要问题

1.以营利为目的出版他人享有专有出版权图书的行为能否以非法经营罪定罪处罚?

2.单位和个人共同犯罪，但检察机关未起诉犯罪单位的，如何适用法律?

三、裁判理由

（一）被告人孟祥国、李桂英、金利杰以营利为目的，共同盗印他人享有专有出版权图书的行为，应当以侵犯著作权罪定罪处罚被告人孟祥国、李桂英、金利杰以营利为目的，盗印外语教育出版社享有专有出版权的《大学英语》系列教材、高等教育出版社享有出版权的《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材共计22万余册，非法经营额人民币272万余元。虽然刑法第二百一十七条第（二）项明确，以营利为目的，出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了侵犯著作权罪的定罪处刑标准，但由于非法出版物的范围十分宽广，既宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括侵犯著作权的出版物；既包括没有出版资格的单位和个人出版的出版物，还包括依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。以营利为目的，违法、违规从事出版、印刷、复制、发行业务，是对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，也是一种可能引发严重后果的非法经营行为。因此，在司法实践中，对于盗印他人享有专有出版权图书、构成犯罪的行为，仍然存在是定侵犯著作权罪还是定非法经营罪的争论。如本案在审理过程中，就有一种观点认为，被告人孟祥国不是《大学英语》、《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材的出版者，被告人李桂英、金利杰身为印刷业务的从业人员对此也是明知的，却为了牟取非法利益，违反《出版管理条例》第三十三条第三款关于“印刷或者复制单位不得接受非出版单位和个人的委托印刷报纸、期刊、图书或者复制音像制品、电子出版物，不得擅自印刷、发行报纸、期刊、图书或者复制、发行音像制品、电子出版物”的规定，接受个人的委托，违法印刷《大学英语》、《中专英语综合教程》、《高等数学》等教材，不仅侵犯了外语教育出版社和高等教育出版社的著作权，还严重扰乱了出版物市场管理秩序，情节特别严重，其行为同时触犯了刑法第二百一十七条和第二百二十五条的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条关于“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

我们认为，以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个法律条文，仅选择适用一个法条定罪处罚的情形。在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，适用特别法条对行为人定罪处罚是法律适用的一般原则，其根据在于：特别法条的规定已被包含于普通法条之中，触犯特别法条的行为必然同时触犯普通法条，当立法机关在已经规定了普通法条，能够对行为人的犯罪行为进行刑法评价的情况下，又规定特别法条，说明立法者认为适用普通法条不足以对行为人的行为进行全面、恰当的评价，故需要适用特别法条对行为人的行为进行特别评价。故一般应当适用特别法条对行为人定罪处罚。否则，必将使特别法条的规定处于虚置。这也不符合立法本意。当然，特别法条优于普通法条的原则也有例外，那就是当立法机关认为适用特别法条不能对某一行为作出全面、恰当的评价时，在立法中特别规定普通法条与特别法条发生竞合的需要适用普通法条。如刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因此，当刑法第一百四十条与第一百四十一条至一百四十八条生产、销售特种伪劣产品犯罪之间发生竞合时，不适用特别法条优于普通法条的法律适用原则，而应适用重法条优于轻法条的法律适用原则，按照处罚较重的法条定罪处罚。就以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪而言，刑法第二百二十五条是普通法条，第二百一十七条是特别法条，在刑法没有作出特别规定的情况下，应当采用特别法条优于普通法条的适用原则，以侵犯著作权罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定也肯定了这一原则，即“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。也就是说，对于以非法出版物为犯罪对象的犯罪行为，只有在没有特别法条可以适用的情况下，才能适用刑法第二百二十五条，以非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条关于“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，是指在行为人生产、销售伪劣商品犯罪过程中，其手段、方法行为或者结果行为同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的情形，属于刑法理论中的牵连犯，当然应当适用处罚较重的刑法条款定罪处罚。

（二）单位和个人共同犯罪，检察机关未起诉犯罪单位的，应当分别适用刑法分则有关条款定罪处罚

本案中，被告人李桂英身为三元装订厂的厂长，被告人金利杰身为三元装订厂的业务员，以三元装订厂的名义承接《大学英语》、《高等数学》、《中专英语综合教程》等盗版图书的印刷、装订业务，违法所得亦归三元装订厂所有，应当依法认定为单位犯罪。由于检察机关未起诉犯罪单位，亦没有补充起诉，根据不告不理的审判原则，人民法院不能直接将三元装订厂列为被告，更不能对其定罪处罚。但应当根据罪刑相适应原则，将被告人李桂英和金利杰分别认定为犯罪单位中有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并分别承担单位犯罪中有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。本案虽为单位和个人共同犯罪，非法经营额为272万余元，但《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对单位和个人侵犯著作权犯罪规定了不同的定罪处刑标准，因此，对于被告人孟祥国所犯侵犯著作权罪，应当适用刑法第二百一十七条第（二）项和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）项，认定为“情节特别严重”，在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑档次和幅度内处罚；对于被告人李桂英、金利杰所犯侵犯著作权罪，应当适用刑法第二百二十条、第二百一十七条第（二）项和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项，认定为“情节严重”，并在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑档次和幅度内处罚。

《刑事审判参考》第940号案例 余刚等侵犯著作权案

【摘要】

复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为是否属于刑法意义上的“复制发行”以及仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额？

本案中的被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，构成侵犯著作权罪，且各被告人的非法经营额均属于情节特别严重。

余刚等侵犯著作权案

一、基本案情

被告人余刚，男，1973年10月7日出生，原重庆大猫网络科技有限公司（以下简称大猫公司）法定代表人，2011年3月4日因涉嫌犯侵犯著作权罪被逮捕。（其他被告人基本情况略）上海市徐汇区人民检察院以被告人余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川犯侵犯著作权罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。　

上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：

2008年8月，被告人余刚、曹志华、冯典与胡辉、纪宏注册成立大猫公司，余刚为法定代表人（2009年5月、2010年4月胡辉、纪宏分别将所持股份转让给余刚）。大猫公司成立后主要经营搜索网站开发设计等业务。后由于缺乏稳定收入来源，余刚等人开始着手从事开发设计脱机型外挂软件业务，通过操作外挂软件获取相关网络游戏虚拟货币后销售牟利。

2010年7月，余刚、曹志华、冯典等利用其电脑专业技术，通过反编译手段破译了上海数龙计算机科技有限公司（以下简称数龙公司）运营的《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的部分地图、物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登陆文件以及完全模拟的通讯协议，加入其制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了能实现自动后台多开登陆、自动操作诸多游戏功能的脱机外挂软件。

2010年7月底至2011年1月，余刚、赖怿先后以大猫公司名义招募被告人张荣鑫、陈侬、马潇、刘京松、陈娅、刘川等人作为加盟商成立“工作室”，由赖怿负责日常管理。加盟商必须每台电脑交纳人民币（以下币种同）1000元的加盟费和一定数额的保证金，使用大猫公司开发的脱机外挂软件登陆账号，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，并交由被告人古靖渲负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。经审计：大猫公司《龙之谷》游戏金币总销售额为4637448.30元；其中公司本部销售额为529888.80元；张荣鑫等人的工作室销售额为1257751.64元；陈侬的工作室销售额为898555.90元；马潇、刘京松的工作室销售额为989124.58元；陈娅的工作室销售额为706049.19元；刘川的工作室销售额为256078.18元。　

2010年9月，冯典、曹志华离开大猫公司，并带走了《龙之谷》游戏外挂源代码和68万元销售款，大猫公司的股东变更为余刚和古靖渲。

2011年1月，余刚、古靖渲、陈侬到案。同年3月，曹志华、冯典、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川到案，其中陈侬、陈娅、刘川系向公安机关主动投案并交代犯罪事实。　

另查明，2007年11月30日，上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）与韩国艾登特提游戏有限公司（EYEDEnTITY GAMEsInC.）签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联网游戏出版物《DRAGOnnEsT》（即《龙之谷》），并于2009年6月23日获国家版权局认证通过02010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。2010年7月，盛大公司授权其旗下的数龙公司正式在互联网运营《龙之谷》游戏。

2011年9月，经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，将涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。上海市徐汇区人民法院认为，被告人余刚伙同被告人曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿非法经营额共计400余万元，陈依靠法经营额共计89万余元，张荣鑫非法经营额共计125万余元，马潇、刘京松非法经营额共计98万余元，陈娅非法经营额共计70万余元，刘川非法经营额共计25万余元，其行为均构成侵犯著作权罪，且均属于情节特别严重。各被告人系共同犯罪，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。陈侬、陈娅、刘川系自首，依法可以从轻处罚。余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松到案后能如实供述各自的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。各被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前，据此，依照2011年5月1日之前《中华人民共和国刑法》第217条第（一）项，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第27条，第53条，第64条，第67条第一款，第72条，第73条第二款、第三款和《刑法》第12条第一款、第67条第二款及《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定判决如下：

1.被告人余刚犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；

2.被告人曹志华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；

……（其他被告人判罚情况略）

一审宣判后，被告人均未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力　

二、主要问题

1.复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为是否属于刑法意义上的“复制发行”？

2.未直接销售“复制”侵权软件，仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额？

三、裁判理由

（一）复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”

1.复制“实质性相同”和复制“完全相同”的程序文件都属于侵犯著作权罪中的“复制”

（1）“复制”的概念呈扩张式发展。在现代汉语词典中，“复制”的意思是指重复，即依照原件制作成同样的东西，多指通过临摹、拓印、印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式。对于传统的纸质等有形传播媒介而言，“复制”一般是指通过“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”。在现代网络环境下，信息载体已经发生巨大变化，“复制”的概念也相应发生变化。《著作权法》将“复制”定义为“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式”。该定义之所以用“等”字，一定程度上表明对《著作权法》未列明但已经出现或者即将出现的新的复制方式的一种兜底性或者堵截性认可。我国1992年10月15日加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第九条第一款也规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”可见，在有关国际公约和相关法律规定中对“复制”的方式或者形式没有任何限制。

（2）“复制”不限于复制“完全相同”的软件。对于“复制”的理解，不应当局限于当前一般观念的认识范围，可以将“复制”的行为方式全部抽象为对原件的“再现”。这种“再现”不局限于“完全相同”，而只需要具备“实质性相同”即可。实践中，行为人为迎合市场需求，在保证与原作品“实质性相同”的前提下，恶意对他人的原作品进行篡改，增加一些内容，并署原作者的姓名。这种行为，毫无疑问应当认定为“复制”。

（3）相关法规及规范性文件规定部分复制著作权人软件的行为属于侵犯著作权罪中的“复制”。《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“……触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定J。依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”尽管相关行政性规定中是否具有“构成犯罪的”等提示性对照规定，对认定相关行为是否构成犯罪没有影响，但《计算机软件保护条例》关于“复制”一词的规定体现出“部分复制”行为性质等同于“完全复制”行为性质的立法原意。基于《计算机软件保护条例》的这一规定，我们认为，在刑法没有明确界定第二百一十七条第（一）项中“复制发行”含义的情况下，将“部分复制”纳入侵犯著作权罪中的“复制”范围（同时强调前文分析的实质性相同），并非类推解释，而是具有一定的法律根据。　

（4）本案中的外挂程序和官方客户端程序存在实质性相同。本案中，被告人余刚、曹志华、冯典即是利用了其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登录文件等关键及核心文件，并加入自行编写的脚本文件后制作完成了脱机外挂程序。经鉴定，该外挂软件对官方游戏客户端程序的1000余个文件进行了复制，可以使《龙之谷》游戏系统在不运行游戏客户端的情况下直接运行该游戏，并具备《龙之谷》游戏本身不具有的自动操作功能。该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序的文件相似度为398/471=84.5%，文件目录结构相似度为400/471=84.92%。上述文件均系《龙之谷》游戏中与登录、防外挂及地图、物品代码等相关的逻辑关系数据库文件，均系该游戏具有自主知识产权的核心数据库文件。因而，该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序尽管并非完全一致，但两者存在实质性相同。

2.复制后广泛运用的行为应当认定为刑法意义上的“复制发行”

（1）“发行”的概念亦呈扩张式发展。在现代汉语词典中，“发行”是指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。“发行”最初的含义强调的是“新”，一般是指发行新的东西。《著作权法》第十条第一款第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”可见，提供复制件也属于“发行”。2004年两高联合制发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释一》）第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”2007年两高联合制发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释二》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的‘发行”’。2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条更是将发行解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。从上述法律及相关司法解释的规定可知，“发行”的含义整体呈不断扩展之势，由最初强调新的含义、出售或者赠与方式不断扩展到“通过网络传播”、“通过广告、征订”以及批发、零售、出租、展销等活动方式。

经由上述分析，对“复制发行”的理解，应当结合国民的普通用语和刑法的规范用语语境，在罪刑法定原则的指导下，正视社会生活事实的变化，从不断变化的社会文化中挖掘和把握其准确内涵和外延。

（2）脱机外挂程序属于刑法意义上的“复制发行”。

“外挂”本身系计算机程序的一种，通常是指针对一个或者多个网络游戏，通过改变游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或者模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。外挂程序制作及运行的过程决定其必须对官方客户端程序的大量数据进行收集、复制和修改。以网络游戏“外挂代练”为例。根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室于2003年12月18日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。实践中，这些“外挂”的制作者均是部分复制被侵权者研发的软件，轻则被侵权起诉，重则被处以刑罚。

本案涉及的脱机型外挂，是一种需要了解、掌握游戏客户端和服务器之间的通讯数据包完整内容后才能制作完成的程序，与其他外挂需挂接到客户端程序不同，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能，如自动打怪、交易等。因此，脱机型外挂系脱胎于官方客户端程序，除非掌握该游戏的内部技术秘密，一般技术层面很难完成。这种复制部分实质性相同的程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为，应当认定为刑法意义上的“复制发行”。

虽然本案被告人销售的是“复制发行”侵权软件衍生的游戏金币，但这只是牟利行为在形式上的延伸，实质上与“复制发行”侵权软件本身的使用价值无异。因此，认定本案被告人复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于刑法意义上的“复制发行”，于法有据。

（二）销售使用“复制”侵权软件衍生的游戏金币的数额应当认定为非法经营额刑法第217条规定的侵犯著作权罪确定了两个处刑标准：一是“违法所得数额”，二是情节。本案中的被告人并未直接销售“复制”的侵权软件，而是销售使用“复制”的侵权软件而产生的衍生物——游戏金币，因而只能以情节来认定被告人的刑事责任。

根据《知产解释一》第五条、《知产解释二》第一条和《知产意见》第十三条的规定，“非法经营额”和“复制品数量”都可以作为侵犯著作权罪的“情节”认定标准。本案中，复制品数量未达到上述司法解释规定的标准，因此，

本案审理过程中，主要围绕“非法经营额”来认定被告人的刑事责任。　

根据《知产解释一》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或者主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用“免费游戏+虚拟物品买卖”的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益。质言之，本案被告人制造了侵权外挂软件，然后使用该软件获取相关游戏虚拟货币并销售牟利，应当以侵权软件衍生物品的销售价格作为本案非法经营额的认定依据。

综上，本案中的被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，构成侵犯著作权罪，且各被告人的非法经营额均属于情节特别严重。

《刑事审判参考》第417号案例 谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案

【摘要】

对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则？

对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。

谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案

一、基本案情

被告单位湖南大学财税远程教育中心。

被告人谭慧渊，男，1955年5月1日出生，大学文化，原系湖南税务高等专科学校党委副书记、副校长，兼任湖南大学财税远程教育中心主任。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2002年11月18日被逮捕，2004年8月15日被取保候审。

被告人蒋菊香，女，1963年9月6日出生，大学文化，原系湖南税务高等专科学校教师，兼任湖南大学财税远程教育中心资源办主任。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2002年11月18日被逮捕，2004年5月12日被取保候审。

湖南省长沙市人民检察院以被告单位湖南大学财税远程教育中心、被告人谭慧渊、蒋菊香犯侵犯著作权罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。

被告单位的诉讼代表人辩称，不能将湖南大学财税远程教育中心简单地认定为湖南大学的内设三级机构，财税远程教育中心是以国家税务总局教育中心与湖南大学的协议为基础，由湖南大学发文设立，依据合同相对独立地开展工作的教育机构，其性质属于其他组织。

被告单位和被告人谭慧渊、蒋菊香及辩护人均提出，公诉机关指控财税远程教育中心翻印教材、复制光盘非法所得数额和非法经营额的计算方法均有误，不能作为定案依据。且《大学英语预备级1》不属于教学计划课程，系免费发放，不具有营利目的。《现代远程教育基础》的著作权由编者李震声、胡峰松享有，湖南大学有权在业务范围内优先使用。财税远程教育中心从属于湖南大学，其复制发行该书用于教学活动，不构成侵权。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

2000年下半年，国家税务总局为配合税务系统机构改革，提高税务系统公务员学历，与湖南大学协商开展税务系统远程学历教育。2001年1月2日，湖南大学发文成立湖南大学财税远程教育中心（以下简称财税中心），隶属于湖南大学现代教育技术中心（又称湖南大学多媒体信息教育学院，2002年后更名为湖南大学网络学院）管理。2001年1月19日，湖南大学向湖南省教育厅申请办理财税中心的备案手续。财税中心在湖南省质量技术监督局取得组织机构代码证，机构类型为“其他机构”。湖南大学现代教育技术中心批复财税中心，“在国家税务总局教育中心、湖南大学指导下相对独立地开展教育教学工作，按企业化管理模式运作”。

2001年3月6日，国家税务总局教育中心与湖南大学签订《关于合作开展税务系统远程学历教育协议书》，双方就所开设的专业、教学形式、生源组织、教学管理、学历及学位证书发放、课程设置、教育计划及教材选用、教学软件开发、学费标准、负责人的产生及聘任等问题进行了约定。2001年3月22日，经国家税务总局教育中心委托、湖南省国税局推荐，被告人谭慧渊被湖南大学聘任为财税中心主任。2001年4月，被告人蒋菊香被谭慧渊聘请到财税中心资源办任主任。

2001年4月15日和9月5日，湖南大学现代教育技术中心先后与财税中心签订了《关于湖南大学财税远程教育中心管理合同书》和《补充协议书》，约定了办学层次及专业，教学管理，教学资源的使用及建设，收费、收入的分配、奖励等方面事项。

财税中心在办学过程中，向学员收取教育资源费，发放教科书和光盘给学员。办学之初，财税中心向湖南大学现代教育技术中心教学资源指定供应单位湖南大学信息技术有限公司共计支付250.542万元，购买了部分的教材和教学光盘发放给学员使用。

2001年9、10月间，财税中心开学在即，急需教材，被告人谭慧渊认为根据与湖南大学现代教育技术中心签订的管理合同书，财税中心可以使用湖南大学的教材，遂要求资源办翻印教材。时任资源办负责人的符某将从湖南大学现代教育技术中心取回的《邓小平理论概论》、《大学英语预备级1》、《InTERnET基础》3本样书及《现代远程教育基础》的印刷胶片交给被告人蒋菊香要其翻印。蒋菊香经请示谭慧渊同意后，在没有征得著作权人许可和专有出版权人同意，也没有向印刷厂提供印刷证明的情况下，找人联系印刷厂家翻印，共印刷了《邓小平理论概论》3万册、《大学英语预备级1》3万册、《现代远程教育基础》3万册、《InTERnET基础》1万册。

财税中心支付印刷费48.1793万元。其中，《邓小平理论概论》是中共湖南省委高等学校工作委员会、湖南省教育厅组编，吴鸣主编的高等学校通用教材，由湖南大学出版社出版。该课程系财税中心学员必修课程。财税中心共翻印该书3万册，该书定价11.50元/册，发放给学员29187册，免费配发给各教学点759册，库存54册，非法经营额为34.5万元。

《InTERnET基础》是由北方交通大学出版社出版的现代远程教材，由王子荣（湖南大学现代教育技术中心网络部主任）主编，胡峰松（湖南大学现代教育技术中心教务部主任）副主编，杨贯中（湖南大学现代教育技术中心负责人）主审。财税中心共翻印该节1万册，该书定价为19元/册，其中发放给学员9249册，免费配发给各教学点751册。非法经营额为19万元。

《大学英语预备级I》系董亚芬主编的高等学校教材，上海外语教育出版社享有专有出版权。该书没有列为财税中心的教学计划。财税中心翻印3万册，定价11.1元，非法经营额为33.3万元。全部免费发放给学员。

《现代远程教育基础》是李震声主编的湖南大学多媒体信息教育学院的内部教材，没有公开出版。该书编辑了远程教育方面的文件和相关论文。该书的印刷胶片由编者之一胡峰松提供。财税中心翻印3万册。该书没有定价。

湖南省金雷司法鉴定所出具的《司法鉴定技术报告书》证实，财税中心非法复制《邓小平理论概论》、《InTERnET基础》，共获利28万余元。

长沙市中级人民法院认为，被告单位湖南大学财税远程教育中心为节约成本、谋取利益，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，非法复制发行《邓小平理论概论》和《InTERnET基础》，获取违法所得28万余元，其行为构成侵犯著作权罪。被告人谭慧渊作为财税中心负责人、被告人蒋菊香作为财税中心直接责任人员应当承担刑事责任。根据被告人蒋菊香犯侵犯著作权罪的犯罪情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。财税中心复制光盘、翻印《大学英语预备级1》和《现代远程教育基础》两书虽不能认定为犯罪，但系违法行为，所得利润应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，于2004年7月28日判决如下：

1.被告单位湖南大学财税远程教育中心犯侵犯著作权罪，判处罚金四百万元。

2.被告人谭慧渊犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。

3.被告人蒋菊香犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金五万元。

4.追缴被告单位湖南大学财税远程教育中心违法所得256.29324万元。

一审宣判后，被告单位湖南大学财税远程教育中心和被告人谭慧渊、蒋菊香均不服，提出上诉。

财税中心上诉提出：1.一审对上诉人判处罚金400万元，达到了其所认定的犯罪所得额14倍多，量刑畸重；2.上诉人所复制的书籍，用于发放给学员作为学习资料，与一般的商业营利活动不同，量刑时应作为重要的情节因素予以考虑；3.上诉人收取的经费来源于学生，收费较低，并用于财税教育，量刑时应予考虑。财税中心的辩护人提出：1.本案不应以“所得数额”作为认定是否达到刑事责任起点的标准，而应按照非法经营额的标准，按此标准被告单位湖南大学财税远程教育中心不构成犯罪。2.即使采用“合理估算收入，扣除直接成本”的方式估算“所得数额”，两本书的“所得数额”也未达到20万元的刑事责任标准，其行为亦不构成犯罪。

被告人谭慧渊上诉及其辩护人辩护提出：财税中心翻印两书的行为不构成侵犯著作权罪，属于一般的违法行为，本案所获取的利益没有达到侵犯著作权所要求必须达到的法定构罪标准，从而不能追究谭慧渊的刑事责任。

被告人蒋菊香上诉及其辩护人辩护提出：1.财税中心翻印两本书的行为，主观上没有营利的目的，客观上没有营利的事实，数额上也没有达到犯罪的标准，财税中心的行为不构成侵犯著作权罪。2.其本人不是直接责任人，不应追究刑事责任。

湖南省高级人民法院经审理认为：上诉人湖南大学财税远程教育中心为节约成本，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，非法复制发行《邓小平理论概论》、《InTERnET基础》两本书，系侵犯著作权的行为。财税中心非法复制《邓小平理论概论》一书，因案发而未实际获利，没有违法所得；财税中心非法复制《InTERnET基础》一书，虽实际获利，但由于复制成本费无法查清，折扣率无法确定，不能准确确定其违法所得。一审认定财税中心非法复制上述两本书，非法获利28万余元的证据不足。由于财税中心侵犯著作权的违法所得数额无法准确认定，本案应当以非法经营额来评判是否构罪。而本案财税中心非法复制上述两本书的非法经营额能准确认定为53.5万元，没有达到100万元的犯罪标准，故财税中心非法复制上述两本书的行为，不构成侵犯著作权罪。谭慧渊作为该单位主管人员，蒋菊香作为直接责任人员依法不应追究刑事责任。故湖南大学财税远程教育中心及其辩护人，谭慧渊及其辩护人、蒋菊香及其辩护人上诉和辩护提出的“财税中心虽有为节约成本，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，翻印、复制《邓小平理论概论》、《InTERnET基础》两本书的侵权行为，违法所得、非法经营额均未达到构罪标准，其行为不构成犯罪”的理由部分成立，予以采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三条、第十三条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第一百八十九条第（二）项之规定，于2005年10月11日判决如下：

1.撤销长沙市中级人民法院（2004）长中刑二初字第9号刑事判决。

2.被告单位湖南大学财税远程教育中心和被告人谭慧渊、蒋菊香无罪。

二、主要问题

对于同一个具体应用法律问题，最高司法机关先后作出了两个司法解释的，是否需要适用从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释?

三、裁判理由

（一）司法解释施行后，即须按照解释去理解、适用法律。解释之所以必要是因为解释前司法者对法律的理解、适用不一致或者不正确。为达到制定解释的目的，解释施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须一律适用解释。

司法解释是法律条文含义的具体化，既不涉及增加罪名，也没有改变原有的犯罪构成要件，除有特殊规定的外，司法解释本身没有自己独立的时间效力，因为司法解释是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释。依法解释是司法解释的基本原则，司法解释只不过是把法律规定的那些不明确或者理解上有不同意见的问题，更加明确、更加具体化。从理论上讲，司法解释的时间效力与其所解释的法律相同，即它所解释的法律什么时候有效，司法解释就应当什么时候有效。只要适用该司法解释所解释的法律，就应当适用该司法解释。因此《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条明确，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或者尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律。但由于同法律相比，对该法律的解释往往相对滞后，这在司法实践中就会出现司法解释作出前作出判决的案件和司法解释不一致的情况。因此，司法解释颁行时往往要规定开始施行的时间，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定“自2004年12月22日起施行”。这一规定并不是说，该《解释》不适用于2004年12月21日以前发生的案件，只是意味着在2004年12月21日以前已经审结的案件，即使判决结果与公布的司法解释不一致，也不属于错案，不能根据新的司法解释提请审判监督程序，进而影响司法判决的严肃性和稳定性。

（二）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。

对于侵犯著作权犯罪的法律适用，最高人民法院先后公布了两个司法解释，一个是1998年12月17日公布的《最高人民法院关于审理非法出版物具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物刑事案件解释》）；另一个是2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事案件解释》）。

《非法出版物刑事案件解释》第二条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于‘违法所得数额较大’。具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’：（一）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；（二）个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；（三）造成其他严重后果的。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’。具有下列情形之一的，属于‘有其他特别严重情节’：（一）个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的；（二）造成其他特别严重后果的。”

《知识产权刑事案件解释》第五条对侵犯著作权罪作的规定为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。”第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”

《知识产权刑事案件解释》颁行后，就应当适用于所有正在审理和尚未审理的侵犯知识产权犯罪案件，即使侵犯知识产权犯罪行为发生在该司法解释施行以前，这是司法解释适用的一般原则。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解释》也对刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪的定罪处刑标准作了规定，那么就涉及对于《知识产权刑事案件解释》颁行以前发生但在其颁行以后才处理的侵犯著作权刑事案件，是适用《非法出版物刑事案件解释》还是《知识产权刑事案件解释》的问题。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。据此，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的，应当根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。从以上两个司法解释对于侵犯著作权罪的规定可以看出，按照从旧兼从轻的原则，对于2004年12月21日以前发生的正在审理和尚未审理的侵犯著作权刑事案件，显然应当适用《非法出版物刑事案件解释》。

本案中，由于所涉的单位侵犯著作权的行为发生在2001年4月，应当适用《非法出版物刑事案件解释》的有关侵犯著作权犯罪的规定处理。只要财税中心复制发行《邓小平理论概论》和《InTERnET基础》违法所得数额在20万元以上，或者非法经营数额在100万元以上的，就应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。考察本案的事实，财税中心实施的侵犯他人著作权行为的非法经营额只有53.5万元，没有达到构成侵犯著作权罪所要求的100万元，因而不能认定为“有其他严重情节”。一审认定财税中心非法复制《邓小平理论概论》、《InTERnET基础》两书非法获利28万余元，然而经二审审理查明，根据湖南大学现代教育中心与财税中心2001年4月15日及9月5日签订的《关于湖南大学财税远程教育中心管理合同书》及其《补充协议书》的规定，财税中心负责向学员收取每学年的600元资源费，用于给学员发放教科书及光盘等教学资源。根据湖南省金雷司法鉴定所出具的《司法鉴定技术报告书》，财税中心第一学年发放给学员第一学年所有专业课程书籍总价格就达716.61元，尚不包括发放给学员的教学光盘。财税中心虽然将非法复制的《邓小平理论概论》3万册在第一学年发放给了学员29187册，但按照财税中心的教学计划，开设《邓小平理论概论》这一课程属于第二学年的课程，并不属于第一学年的课程，因此，该课程的教材《邓小平理论概论》并不属于第一学年的发放范围，财税中心应在第二学年收取该课程的教材即《邓小平理论概论》一书的资源费用。事实上，财税中心亦未在第一学年收取这一课程的教材费用，而是因为该案在第一学年就案发，湖南大学网络学院接手财税中心的有关事务后收取了第二学年的600元资源费，并且使用了财税中心于第一学年发放的《邓小平理论概论》教材，故财税中心没有实际获利，因而没有违法所得。这样，财税中心只在非法复制1万册《InTERnET基础》一书上存在违法所得。这本书的定价为19元，非法复制1万册，其非法经营额也只有19万元，故该书的非法所得数额没有达到司法解释关于单位构成侵犯著作权罪所要求的违法所得数额在20万元以上。

根据以上案件事实，财税中心非法复制两书的非法经营额和违法所得，均未达到《非法出版物刑事案件解释》所规定的定罪数额要求，一审法院认定案件事实有误，二审法院依法改判被告单位及有关直接责任人员无罪是正确的。

最高法典型案例 被告人韦友军、钟世新侵犯著作权案

来源：最高人民法院发布五件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例（2011年1月15日）

被告人韦友军、钟世新侵犯著作权案

浙江省苍南县人民法院经审理查明：2010年3月，被告人韦友军接受谢明齐（另案处理）的委托，印制一批由上海测绘科学院编制、上海科学普及出版社出版发行的“上海城区2010版交通图”。同年3月12日，韦友军委托浙江省平阳县新达印刷厂印刷该批盗版地图，并提供印刷用纸和菲林片。新达印刷厂法定代表人即被告人钟世新在无任何合法手续的情况下承接该笔业务，并印刷了33 000余份“上海城区2010版交通图”，获利5 000余元。3月15日，韦友军将该批印刷完毕的盗版地图运送至苍南县龙港镇友谊彩印厂准备折页加工时被查获。9月25日，钟世新退出违法所得5 000元。

苍南县人民法院认定被告人韦友军、钟世新构成侵犯著作权罪，依法判处韦友军有期徒刑三年二个月，并处罚金1万元；判处钟世新有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1万元；没收涉案盗版地图33 000份。一审宣判后，二被告人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。

最高法典型案例 被告人梁立勇侵犯著作权案

来源：最高人民法院发布五件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例（2011年1月15日）

被告人梁立勇侵犯著作权案

广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院经审理查明：被告人梁立勇在南宁市西乡塘区北湖村出资成立并经营南宁市灵丰印刷厂。其以营利为目的，未经著作权人许可，复制他人享有著作权的图书331 739册，经鉴定，价值人民币848 173元。

西乡塘区人民法院认定梁立勇构成侵犯著作权罪，依法判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元；扣押的盗版书籍予以没收。宣判后，梁立勇不服，提起上诉。广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认为，原判定性准确，但梁立勇所印刷的盗版书籍没有销售流入社会，尚未获得非法利益，社会危害相对较小，可酌情予以从轻处罚，依法改判梁立勇有期徒刑三年六个月，并处罚金50万元。

最高法典型案例 成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权罪案

来源：最高人民法院关于印发2009年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知（2010年4月14日）

成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权罪案

行为人通过互联网在网站发布盗版软件供公众免费下载的同时，通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得广告费、推广费等巨额间接收入，能否认定为“以营利为目的”？通过互联网发布盗版软件供公众免费下载能否视为“发行”行为？

问题提示：行为人通过互联网在网站发布盗版软件供公众免费下载的同时，通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得广告费、推广费等巨额间接收入，能否认定为“以营利为目的”?通过互联网发布盗版软件供公众免费下载能否视为“发行”行为?

【要点提示】

行为人通过复制发行他人计算机软件，并加以修改美化，捆绑他公司软件后通过互联网供他人免费下载，收取他公司广告费，应属于以营利为目的。未经著作权人许可复制发行其计算机软件，构成侵犯著作权罪。

【案例索引】

一审：江苏省苏州市虎丘区人民法院（2009）虎知刑初字第0001号（2009年8月20日）

【案情】

公诉机关：苏州市虎丘区人民检察院

被告单位：成都共软网络科技有限公司

被告人：孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇

苏州市虎丘区人民法院经审理査明：2006年12月至2008年8月期间，四川网联互动广告有限公司（另案处理）和被告单位成都共软网络科技有限公司为营利，由被告人孙某某1指示被告人张某某和被告人洪某、梁焯勇合作，未经微软公司的许可，复制微软WindowsXP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司等多家単位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。其中被告人洪某负责制作的番茄花园WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安装版和免激活版累计下载71583次，被告人梁焯勇负责制作的番茄花园WINXP SP2 V6.2、LEINLITEXP SP3 V1.0美化版累计下载8018次，郑某某（另案处理）负责制作的番茄花园GHOSTXP sp3 Vl.0、GHOSTX PsP3 V1.1、GHOSTXP sP3 V1.2版累计下载117308次。被告单位成都共软网络科技有限公司从百度时代网络技术（北京）有限公司获取非法所得计人民币935665.53元、从北京阿里巴巴信息技术有限公司获取非法所得计人民币1611996.46元、从北京搜狗科技发展有限公司获取非法所得计人民币69538.50元、从网际快车信息技术有限公司获取非法所得计人民币307086.6元。综上，被告单位成都共软网络科技有限公司违法所得共计人民币2924287.09元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实：Microsoft WindowsXP Professionanl注册证书以及证明，Microsoft Windows ServerV2003和WindowsXP Professional Edition软件产品登记证书，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字（2008）第008号至第024号鉴定报告、中版鉴字（2008）第008号至第024号-2号鉴定报告的补充说明，企业法人营业执照，成都共软网络科技有限公司的合作协议、合作合同、银行交易明细、账务明细清单、户ロ历史交易明细表、资金往来明细、DWSO总账、DWSO分类明细等，证人郑某某、陈某某、侯某、夏某某、何某某、薛某、刘某某、王某某、魏某、童玮亮的证言，苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录、电子证物检查笔录、发破案经过、搜查笔录，被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇的户籍证明等。

【审判】

苏州市虎丘区人民法院认为，被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙某某1、张某某伙同被告人洪某、梁焯勇共同以盈利为目的，未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件，违法所得数额E太，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，对被告单位应当判处罚金，对各被告人应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人孙某某1作为被告单位直接负责的主管人员、被告人张某某作为被告单位直接责任人员，应当承担刑事责任。在共同犯罪中，被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙某某1、张某某、洪某均起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人梁焯勇受被告人洪某指使复制、发行他人计算机软件，起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人张某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。公诉机关指控被告单位成都共软网络科技有限公司、被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名及提请对被告人张某某减轻处罚的理由成立，法院予以采纳，但指控被告单位成都共软网络科技有限公司获取非法所得为人民币2977630.39元一节，经査被告单位成都共软网络科技有限公司从网际快车信息技术有限公司获取非法所得为人民币307086.6元，而非人民币360429.9元，其中人民币53343.3元系网际快车信息技术有限公司支付给四川网联互动广告有限公司，故被告单位成都共软网络科技有限公司的违法所得为人民币2924287.09元。

关于被告单位成都共软网络科技有限公司诉讼代表人孙某某认为其不清楚单位触犯了法律的意见，经查，被告单位通过被告人孙某某1、张某某与被告人洪某、梁焯勇合作，利用被告人洪某、梁焯勇制作的盗版Windows系列软件，以修改浏览器主页、默认捜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等形式牟利，而且全部非法所得均汇入公司账户，因此，被告单位法定代表人是否清楚本单位触犯法律不影响本案的定罪量刑。关于被告人孙某某1辩称“其直到案发，才知道番茄花园侵犯微软公司的软件，因为当时其都放手让张某某与番茄花园合作”的意见，经查，同案被告人张某某、洪某的供述均证实被告人孙某某1明知洪某的番茄花园网站流量大的原因是网站有盗版Windows系列软件下载，还指示被告人张某某、洪某修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载。上述事实被告人孙某某1也曾在公安机关供述，故对被告人孙某某1的辩解不予采纳。

关于辩护人范勇提出“被告单位主观上均没有犯罪的故意，客观上没有实施犯罪的事实”的意见，法院认为，单位犯罪的主观故意由单位集体研究决定或由单位负责人决定，本案中被告人孙某某1是被告单位成都共软网络科技有限公司的实际负责人，该事实有证人郑某某、陈某某、侯某、夏某某、何某某的证言证实，被告人孙某某1本人也予确认，因此，被告人孙某某1的主观故意及客观行为体现了被告单位的意志及行为。本案中牟取的违法所得均归被告单位所有，因此，被告单位成都共软网络科技有限公司构成侵犯著作权罪。

关于辩护人范勇提出“被告单位涉案收入从2007年4月开始，应当与四川网联互动广告有限公司的收入区分开来”的意见，经查属实，应当将网际快车信息技术有限公司支付给四川网联互动广告有限公司推广费53343.3元予以扣除。关于辩护人范勇、于国富、毛勤勇、吴秋星提出“起诉书指控的290余万元中，有合法收入”的意见，经查，百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司共支付被告单位成都共软网络科技有限公司推广费共计人民币4千余万元，而起诉书指控的被告单位成都共软网络科技有限公司获取的290余万元，除网际快车信息技术有限公司支付给四川网联互动广告有限公司的推广费53343.3元外，其余均系被告单位基于侵犯著作权的违法所得。

关于辩护人于国富提出“被告人孙某某1未实施非法复制发行他人计算机软件作品的行为，其经营的是网络推广联盟，即利用自己的软件、主题资源包、格调网、极速浏览器等与其他公司合作;被告人孙某某1不具有非法复制、发行微软WindowsXP的主观故意，也没有指使被告人洪某侵犯他人著作权”的辩护意见，经查：同案被告人张某某、洪某的供述均证实被告人孙某某1明知洪某的番茄花园网站流量大的原因是网站有盗版Windows系列软件下载，还指示被告人张某某、洪某修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载，且上述事实与被告人孙某某1在公安机关的供述相互印证，故对此辩护意见不予采纳。

关于辩护人于国富提出“被告人孙某某1主观恶性很小，认罪态度良好，且并未在相关活动中获得个人利益，家庭有实际困难，建议法院坚持的原则处理”的意见，经查：被告人孙某某1为了牟取非法利益，伙同他人侵犯微软Windows软件的著作权，主观恶性较大;被告人孙某某1实际控制并拥有成都共软网络科技有限公司大部分股权，其单位获取的非法利益显然与被告人孙某某1个人有着直接的利害关系，因此，被告人孙某某1在侵犯著作权中未获取个人利益的观点没有事实依据。

辩护人李晓明、班克庆提出“被告人张某某只是为了履行自己工作的职务，其主观恶性很小，没有亲自参与微软WindowsXP的复制发行”的意见，经查属实，但其明知被告人洪某的番茄花园网站流量大的原因是网站有盗版Windows系列软件下载，还按照公司指示要求被告人洪某在盗版微软WindowsXP软件中修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载，其行为构成侵犯著作权罪。

辩护人李晓明、班克庆提出“被告人张某某具有自首情节，具有法定的从轻或减轻情节，同时也是初犯，没有前科，认罪态度较好，建议法庭对张某某减轻处罚”的意见，经查属实，法院予以采纳，并对被告人张某某予以减轻处罚。

辩护人毛勤勇提出“起诉书认定违法所得数额巨大及情节严重，没有事实来证实”的意见，经查，基于番茄花园软件（盗版微软WmdowsXP软件）修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件，供他人下载的行为，百度时代网络技术（北京）有限公司、北京阿里巴巴信息技术有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、网际快车信息技术有限公司共支付被告单位成都共软网络科技有限公司推广费共计人民币292428709元，有上述公司与成都共软网络科技有限公司的合作协议、证人证言、财务凭证等证据证实。

辩护人毛勤勇提出“起诉书指控本案通过互联网在番茄花园网站、热度网站发布微软WindowsXP供公众下载累计达十多万次，没有依据，只能认定是一般的点击数”的意见，经查：苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录，证实了2008年8月15日10时至2008年8月16日17时，苏州市公安局信息网络安全监察处对番茄花园网站和热度下载网站进行了远程勘验取证，发现两个网站均提供各种版本的Windows系列软件下载及下载数量。

辩护人吴秋星提出“被告人梁焯勇系从犯”的意见，经查属实，法院予以采纳，并对被告人梁焯勇予以减轻处罚。

故以侵犯著作权罪，分别对成都共软网络科技有限公司判处罚金人民币8772861.27元;对孙某某1判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100万元;对张某某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元;对洪某判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100万元;对梁焯勇判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元;对成都共软网络科技有限公司的违法所得计人民币2924287.09元，予以没收。

审判后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，一审判决已发生法律效力。

【评析】

本案的争议焦点是：被告单位共软公司及被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇的行为是否构成侵犯著作权罪。

判断本案被告单位共软公司及被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇的行为是否构成侵犯著作权罪，应当根据该条规定，从行为人是否以营利为目的、是否在未经软件著作权人许可的情况下进行复制、是否实施了发行行为几个方面分别加以分析。

1.关于被告单位共软公司及被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇实施涉案行为是否以营利为目的的问题

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的“以营利为目的”。本案中，虽然被告单位及各被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布涉案番茄花园版Windows系列软件时，是供公众免费下载的，没有直接从中营利，但在发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件的同时，被告单位及各被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段，获得了广告费、推广费等巨额间接收入，共计人民币2924287.09元。因此，可以认定共软公司、孙某某1、张某某与洪某、梁焯勇实施涉案行为的真实意图，正是在于追求巨额广告费、推广费收益，明显具有营利目的。

2.关于被告单位共软公司及被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇是否未经著作权人许可而复制涉案系列软件的问题

经查：微软公司是微软Windows软件的合法著作权人。根据苏州市公安局信息网络安全监察处的远程勘验工作记录，“番茄花园”版Windows系列软件在界面上显示该软件系微软公司授权“番茄花园”制作，而根据微软公司出具的证明，微软公司没有授权任何个人、公司制作其软件。根据中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字（2008）第008号第024号鉴定报告以及中版鉴字（2008）第008号至第024号-2号鉴定报告的补充说明，涉案“番茄花园”版windows系列软件与微软Windows软件相对比，二者的核心程序均集中在Windows目录下，且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容。据此，可以认定涉案“番茄花园”版Windows系列软件是根据微软Windows软件核心程序进行复制的产物，被告单位及各被告人系在未经软件著作权人许可的情况下实施侵权复制行为。被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇在供述中，亦承认涉案“番茄花园”版Windows软件是对微软Windows软件核心程序加以修改、美化而成。

3.关于被告单位共软公司及被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇是否实施了发行行为的问题

信息网络领域的“发行”存在一定的特殊性，与一般媒介的“发行”行为有区别。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定，行为人通过信息网络向公众传播他人文学作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“发行”行为。据此，本案被告单位及各被告人通过互联网发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件供不特定社会公众下载，无论其是否收取下载费用，都应当视为《刑法》第217条规定的“发行”行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，违反所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”……根据本案查明的事实，被告单位共软公司及被告人孙某某1、张某某、洪某、梁焯勇通过实施涉案行为，收取广告费、推广费共计人民币2924287.09元，属于违法所得数额巨大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于《刑法》第217条的“有其他严重情节”;复制品数量在2500张（份）以上，属于《刑法》第217条规定的其他特别严重情节。根据苏州市公安局信息网络安全监察处对“番茄花园”网站和“热度”网站进行远程勘验的结果，洪某负责制作的“番茄花园”WINXP SP3 V.3300、WINXP SP2 V3.3、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V3.5、WINXP SP2 V3.4、WINXP SP3 V1.21、WINXP SP3 V1.1、WINXP SP2安装和免激活版等侵权软件累计下载71583次，梁焯勇负责制作的“番茄花园”WINXP SP2 V6.2、LETNLITEXP SP3 V1.0美化版等侵权软件累计下载8010次。据此，可以认定涉案复制品数量在2500张（份）以上，被告单位及各被告人实施涉案侵犯著作权犯罪行为具有《刑法》第217条规定的“其他特别严重情节”。

本案（俗称“番茄花园案”）的意义不在于有复杂的法律适用问题和精深的法理阐述，而在于番茄花园案是我国第一起打击大规模的软件网络盗版行为的成功刑事案例，因而在中国知识产权保护史上具有里程碑的重要意义。

番茄花园案作为一起典型的知识产权刑事司法保护案例，一方面清楚表明了我国严格履行国际公约义务对国内外著作权人给予平等保护的坚定态度，另一方面也充分体现我国高度重视知识产权保护的执法精神和司法机关打击网络盗版犯罪的决心和能力，展现了中国政府在知识产权保护方面的切实举措，同时本案也是基层人民法院开展由知识产权审判庭对于知识产权民事、行政和刑事案件三审合一试点后成功处理的一起有重大影响的案件，势必对国内以后的类似案件产生深远的影响。

最高检典型案例 北京海淀区宗冉、陈令杰、王旭侵犯著作权案

来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）

北京海淀区宗冉、陈令杰、王旭侵犯著作权案

一、案件事实

2015年开始，被告人宗冉伙同被告人王旭未经著作权人许可，复制上海玄霆娱乐信息科技有限公司、上海阅文信息技术有限公司、北京幻想纵横网络技术有限公司享有著作权的文字作品存储在云服务器上。被告人宗冉负责编写程序，使微信公众号可依据指令将存储在云服务器上的文字作品推送到指定邮箱，实现传播文字作品的功能。

2015年8月，被告人陈令杰未经著作权人许可，向被告人宗冉、王旭支付合作费用，获得上述传播文字作品功能的权限。被告人王旭提供个人支付宝账号收取合作费用。后被告人陈令杰通过淘宝网店“墨墨的图书小馆”“优加云推送”销售激活码，用户使用该激活码在被告人陈令杰运营的“优加书院”“优加云推送”微信公众号平台进行操作后，可通过邮箱获得存储在云服务器上的文字作品。

经查明，涉案作品侵犯上海玄霆娱乐信息科技有限公司（服务器在北京市海淀区）、上海阅文信息技术有限公司和北京幻想纵横网络技术有限公司享有独家信息网络传播权的文字作品共计700部。

2017年5月5日，被告人宗冉、陈令杰、王旭先后被抓获后均如实供述了上述犯罪事实。

二、诉讼过程

2017年4月25日，北京市公安局海淀分局双榆树派出所接到上海玄霆娱乐信息科技有限公司报案，遂立案侦查。2017年6月3日，经海淀区人民检察院批准，北京市公安局海淀分局对被告人宗冉、陈令杰、王旭执行逮捕。2017年12月1日，海淀区人民检察院以被告人宗冉、陈令杰、王旭侵犯著作权罪提起公诉，2018年1月12日，北京市海淀区人民法院以侵犯著作权罪判处被告人陈令杰有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元，判处宗冉有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元，判处王旭有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。被告人宗冉、陈令杰、王旭均未上诉，检察机关未抗诉，判决生效。

三、典型意义

本案系国内首例利用电商、社交、云存储多平台侵犯著作权的刑事案件，三名被告人借助互联网技术，通过云存储平台存储侵权资源，利用通讯协议端口搭建社交平台与侵权资源的联系，后在电子商务平台向互联网用户销售获得侵权作品的“通行证”激活码，实施的是一种利用多平台领域相互关联作用的侵权行为，作案手段隐蔽、涉及面广、社会影响大，给著作权人造成严重损失。在案件受理之初，海淀区人民检察院即利用专业化办案优势，组织骨干办案力量，向前延伸引导侦查，传导庭审证明标准，促使提高侦查质量；向后提高出庭指控犯罪的能力，通过庭审中高质量的控辩对抗，确保法庭公正裁判。

第一，充分发挥审前主导作用，打牢指控基础。一是提前介入引导侦查，传导庭审证明标准。在本案提请逮捕之前，海淀区人民检察院便应公安机关的请求，指派具有此类案件办理经验的检察官及时介入侦查，向侦查机关建议侦查方向，锁定关键证据，强化规范取证意识，初步保障了案件质量。二是引导相关人员科学规范举证。检察官多次在该院接待被害公司法务，引导其提供配套侵权证明文件，出具被侵权作品的总数和被侵权作品的明细。本案涉及海量电子证据，电子证据具有易被修改或灭失的特点，取证难度大、取证规范化要求高。为此，检察官多次邀请公安机关网安、法制、派出所来该院进行沟通，要求侦查机关通过远程勘验、委托公证等多重手段固定和提取关键证据，保证案件事实认定的准确性和在案证据的完备性及规范性。三是坚持退回补充侦查和自行补充侦查双管齐下，更多掌握工作主动权。

第二，强化指控和证明犯罪主体作用，确保指控精准。一是庭审中积极应对，确保精准指控。在庭审中，检察官通过合理有序的举证示证，向法庭完整展示被告人未经著作权人许可，使用多平台的交互功能，通过信息网络向公众传播文字作品和营利的过程。检察官并就“作品数量的认定”“涉案淘宝店铺销售金额”等核心问题作出有针对性的答辩，通过控辩对抗确保指控的准确性。二是教育被告人当庭悔罪，确保庭审效果。在发表公诉意见阶段对被告人进行适时有力的法庭教育，说明其犯罪行为的社会危害性和刑事违法性，多名被告人当庭悔罪，表示服从判决，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。

最高检典型案例 四川成都市林文勇、马骏、张翔侵犯著作权案

来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）

四川成都市林文勇、马骏、张翔侵犯著作权案

一、案件事实

2007年3月以来，被告人林文勇（网名：LEO）在网站上创建“轻之国度”论坛（www.lightnovel.cn），并在该论坛上发布日本原著未经授权轻小说提升论坛人气，后吸引广告商前来投放广告牟取利益。被告人张翔经林文勇许可进入“轻之国度”论坛并参与网站管理，在明知该网站发布侵权小说牟利的情况下，仍然继续负责小说的中文翻译和电子书的组织管理工作。该网站未经权利人授权，非法发布日本原著文学作品800多部，共收取广告费231273.6元。被告人马骏建立“轻之文库”（www.linovel.com）网站，复制“轻之国度在线轻小说”网站数据到“轻之文库”网站，吸引广告商前来投放广告谋取利益，后其将“轻之文库”网站以10万元人民币出售。该网站未经权利人授权，非法发布日本原著文学作品1400多部，共收取广告费47950元。

二、诉讼过程

林文勇、马骏、张翔侵犯著作权一案，由腾讯公司于2015年10月26日报案至四川省成都市双流县公安局，双流县公安局于2015年11月4日立案侦查，同年11月10日三人被双流县公安局刑事拘留，12月17日，林文勇、马骏因涉嫌侵犯著作权罪被成都市双流县人民检察院批准逮捕，张翔被取保候审。2016年3月14日，成都市公安局双流分局（原成都市双流县公安局）将该案移送成都市双流区人民检察院审查起诉。8月22日，成都市双流区人民检察院以三人涉嫌侵犯著作权罪向双流区人民法院依法提起公诉。 2017年2月24日，成都市双流区人民法院一审以被告人林文勇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金2万元；以被告人马骏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2万元；以被告人张翔犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。林文勇、马骏、张翔均未提出上诉，一审判决生效。

三、典型意义

该案为公安部、国家版权局挂牌督办案件。本案中，涉案网站侵权时间跨度十年，非法发布日本原著文学3000余部，具有调查取证时间跨度大、取证难度大、媒体与社会各界关注度高等特点。成都市双流区人民检察院受理该案后，积极引导公安机关侦查取证，调取了日本株式会社KADOKAWA授权书声明及日本国立国会图书馆资料等书证，夯实了林文勇等三人侵犯著作权的犯罪事实，并准确区分了三被告人在共同犯罪中的作用，确定其依托网站收取广告费用的非法经营数额，做到了精准指控，效果良好。本案的查处，体现了网络背景下刑法对社会生活调整的维度和方法，对规制网络服务行为、深入理解网络环境下“复制发行”的含义、准确把握网络侵犯著作权、尤其是涉外侵权的取证具有重要的借鉴意义和研究价值。

最高检典型案例 湖南长沙市中国音像著作权集体管理协会因著作权侵权纠纷申请支持起诉系列案

来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）

湖南长沙市中国音像著作权集体管理协会因著作权侵权纠纷申请支持起诉系列案

一、基本案情

2017年，中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）发现长沙市天心区湘府吉园娱乐城、黎庆，未经授权，擅自在其经营的KTV娱乐场所内以卡拉OK方式，向公众放映《刀马旦》《真情人》《You And Me（你和我）》《我的野蛮女友》等200首MV音乐电视作品，侵犯了其合法权益，且自身维权受阻，拟通过诉讼途径维权，并申请天心区人民检察院支持起诉。

二、诉讼过程

2017年2月20日，音集协向长沙市天心区人民检察院提交20起案件支持起诉案件申请。该院经审查认为，长沙市天心区湘府吉园娱乐城、黎庆侵权行为，违反了《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，侵犯了申请人的著作权。该侵权行为，不仅损害了申请人的正当权益，还破坏了正常的市场竞争秩序。天心区人民检察院于同年3月15日向天心区法院发出支持起诉书，并出庭支持起诉。在检法两院的共同努力下，当事人达成了赔偿和解协议。2017年5月22日，法院根据音集协的申请，作出撤诉裁定。

三、典型意义

一是维护了著作权人的合法权益。KTV行业流动性大，有些经营者经常更换营业地点，有些营业周期短，很多情况下，KTV负责人玩“躲猫猫”避而不见，一些KTV经营者采取转承包、再承包等方式，导致难以查清实际的经营者，而经营者也常常采取踢皮球的方式推卸责任，这些都给当事人维权带来了困难。检察机关支持起诉，从证据的调取、事实的认定、法律的适用，到案件的最终处理，为著作权人维护自身权益提供了有力司法保障。

二是提高了经营者的法治意识。该系列案涉及的著作权人较多、影响较广。KTV未经音集协许可以盈利为目的向公众放映音集协管理的音乐电视作品，有的KTV播放的MV作品多达上千首。不少KTV经营者缺乏法律常识，知识产权保护意识淡薄，未经许可便使用KTV点唱机向公众播放；有些则认为设备中的歌曲是和设备一体的，在购买设备时应视为可以一并使用歌曲，不构成侵权；还有一些则存在侥幸心理，认为不会被追究责任。该系列案件的办理有利于提高经营者的法治意识。

三是维护了正常的文化市场秩序。在KTV等经营场所向消费者提供MV音乐制品，系公开放映涉案作品的行为，应取得著作权人许可。一些KTV经营者未经许可播放MV，降低其经营成本，不少经营者纷纷效仿，侵犯著作权问题广泛存在，严重影响了文化市场秩序，有力地维护了正常的文化市场秩序，对营造健康发展的文化市场秩序具有积极意义。

《刑事审判参考》第680号 张顺等人侵犯著作权案

【摘要】

销售他人享有专有出版权的图书是否构成侵犯著作权罪？

侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。刑法第二百一十七条规定了四种可以构成该罪的情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。本案中，被告人擅自销售的图书有《党章》、《十七大报告》单行本和盗版的《十七大报告辅导读本》。其中，《十七大报告辅导读本》的著作权归“本书编写组”，由人民出版社享有独家出版发行权，该书著作权人明确，故根据《知产解释（二）》的规定，四被告人在未经著作权人许可的情况下，以营利为目的发行该书，只要发行数量超过500本的定罪数量标准，即符合刑法第二百一十七条第一项情形下的“有其他严重情节”，可以按照侵犯著作权罪定罪处罚。

张顺等人侵犯著作权案

一、基本案情

被告人张顺，男，1981年9月6日出生，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年5月21日被逮捕。

被告人陈瑞，男，1979年2月21日出生，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年4月23日被逮捕。

被告人赵党清，男，1974年1月18日出生。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年4月23日被逮捕。

被告人王红勤，男，1971年10月27日出生，农民。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2008年4月23日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤犯侵犯著作权罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉，后撤回对王红勤的起诉。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：

2007年10月，被告人张顺购进盗版的《十七大报告辅导读本》2300本、《十七大报告》单行本1000本，其中销售给被告人陈瑞两种书籍各1000本，销售给被告人赵党清《十七大报告辅导读本》1300本。陈瑞将从张顺处购买的上述书籍销售给赵党清《十七大报告辅导读本》200本，销售给王红勤《十七大报告辅导读本》100本、《十七大报告》单行本100本，另卖给其他单位一部分。赵党清将从张顺、陈瑞处购进的《十七大报告辅导读本》1500本，连同从他人处购买的此书卖给国家发改委2300本。公安机关从国家发改委收回《十七大报告辅导读本》1033本，其中1031本经鉴定为侵权复制品。

被告人王红勤将从被告人陈瑞处购进的《十七大报告辅导读本》100本、《十七大报告》单行本100本，连同从他人处购进的《党章》等相关图书，向北京市劳教局等单位销售。公安机关从北京市劳教局等单位收回《十七大报告辅导读本》211本、《党章》369本。其中，579本经鉴定为侵权复制品。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王红勤以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，但行为尚未达到情节严重的程度，故依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定准许北京市朝阳区人民检察院撤回对王红勤的起诉。被告人张顺、陈瑞、赵党清以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节严重，均已构成侵犯著作权罪，均应依法惩处。北京市朝阳区人民检察院指控罪名成立。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条之规定，判决如下：被告人张顺犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人赵党清犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人陈瑞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.销售他人享有专有出版权的图书，是否构成侵犯著作权罪?

2.销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为，是构成侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪?

三、裁判理由

（一）销售《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书，不构成侵犯著作权罪

侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。刑法第二百一十七条规定了四种可以构成该罪的情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。

本案中，被告人擅自销售的图书有《党章》、《十七大报告》单行本和盗版的《十七大报告辅导读本》。其中，《十七大报告辅导读本》的著作权归“本书编写组”，由人民出版社享有独家出版发行权，该书著作权人明确，故根据《知产解释（二）》的规定，四被告人在未经著作权人许可的情况下，以营利为目的发行该书，只要发行数量超过500本的定罪数量标准，即符合刑法第二百一十七条第一项情形下的“有其他严重情节”，可以按照侵犯著作权罪定罪处罚。

那么，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量是否应当计入其犯罪数额呢?这就涉及《党章》和《十七大报告》单行本的著作权归属问题。《著作权法》明确了该法的保护范围，并在第五条列举了不适用其保护的三类情形：（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。显然，《党章》和《十七大报告》作为党中央发布的官方文献，由一定的组织和人员负责起草，经特定的组织程序决议通过，在全党范围内具有约束力，可视为“具有立法、行政、司法性质的文件”，属于上述第一类除外情形。换言之，《党章》和《十七大报告》都没有著作权人。为了规范《党章》和《十七大报告》的出版发行，相关机构授权人民出版社享有专有的出版权，其他任何组织和个人不得擅自出版。其他组织和个人的出版行为，侵犯人民出版社的专有出版权，按照刑法第二百一十七条第二项的规定，可能构成侵犯著作权罪。“出版”一词具有特定的含义，《著作权法实施细则》规定，出版是指“将作品编辑加工后。经过复制向公众发行”的行为，故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的，不属于“出版”此类图书，也就不构成侵犯著作权罪，但可能构成其他犯罪。如果行为人明知是他人侵犯出版权出版的此类刊物而予以销售，违法所得数额达到10万元以上的，可以按照销售侵权复制品罪论处。如果行为人明知是非法出版物而销售，达到2000册以上的，可以根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，按照非法经营罪定罪处罚。在同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪的情况下，按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。

本案中，四被告人对《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书实施了销售行为，但没有实施出版行为，故不符合刑法第二百一十七条规定的四种侵犯著作权的情形，不能认定构成侵犯著作权罪。四人销售这两种出版物的非法所得不应计入其侵犯著作权行为的犯罪数额。相关鉴定机构认定查获的《党章》、《十七大报告》单行本属于侵权复制品，所指的是侵犯了他人的专有出版权，而不是著作权。同时，本案被告人销售非法出版物的行为尚未达到非法经营罪的定罪标准，故也不能以非法经营罪论处。

（二）销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为构成侵犯著作权罪，而非销售侵权复制品罪

本案四被告人销售的《十七大报告辅导读本》具有明确的著作权人，且经鉴定属于侵权复制品。对于四被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，审判过程中有两种不同意见：一种意见认为，被告人张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可，发行其文字作品，均在500册以上，其行为均构成侵犯著作权罪；被告人王红勤销售侵权复制品不足500册，尚未达到情节严重的程度，不构成犯罪。另一种意见认为，四被告人仅销售侵权复制品，未实施侵犯著作权罪要求的复制发行或者出版行为，故性质上属于销售侵权复制品；如违法所得数额巨大，可以认定为销售侵权复制品罪；如违法所得达不到数额巨大标准，则不构成犯罪。

因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象相同，故上述意见分歧的关键在于如何理解刑法第二百一十七条中的“发行”和第二百一十八条中的“销售”。对此，有意见认为，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”指的是首次发行、出售，而第二百一十八条的销售是指发行之后的再次销售行为，是侵犯著作权犯罪后果的进一步延伸。我们认为，这种意见并不稳妥。主要理由在于：《著作权法》第十条对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明，《著作权法》并未将发行限于第一次发行或总发行，销售本身就是《著作权法》意义上发行作品的一种重要方式。而刑法也没有对“发行”作出不同于《著作权法》的界定，故应当认为，刑法第二百一十七条中“发行”的含义与《著作权法》第十条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。相关司法解释也体现了这种立场。《知产解释（二）》明确将刑法第二百一十七条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为，并未要求复制与发行同时具备。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”作了进一步解释，即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，现行司法解释等规范性指导文件延续了《著作权法》对“发行”的界定。据此，对于行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的“发行”，由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小。当然，如果行为人销售的是他人非法出版的《党章》、《十七大报告》等没有著作权人的侵权复制品，在违法所得数额巨大的情况下，可以构成销售侵权复制品罪。

本案中，四被告人销售侵权复制品的违法所得均没有达到销售侵权复制品罪的定罪标准（人民币10万元），不能认定为该罪。前述关于本案定性的第二种意见不可取。下面进一步分析对本案四名被告人的定罪问题。第一，前文已述，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量不应当计入各自的犯罪数额，故被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤的犯罪对象仅为盗版的《十七大报告辅导读本》，犯罪数量分别为2300本、1000本、1500本和100本。其中，张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可，发行其文字作品的数量均超过了500本的定罪标准，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，已构成侵犯著作权罪。而王红勤在未经著作权人许可的情况下，发行数量尚未达到500本的定罪标准，故从犯罪数额角度看，不应追究其刑事责任。第二，四被告人之间系买卖关系，相互之间缺乏共同犯罪的故意和行为，不属于共同犯罪，应分别对各自的行为负责，故被告人王红勤仅应对其销售的100本盗版的《十七大报告辅导读本》负责，尚不构成犯罪，检察机关撤回对王红勤的起诉是正确的。综上，被告人张顺、陈瑞、赵党清的行为均构成侵犯著作权罪，被告人王红勤的行为不构成犯罪。

《刑事审判参考》第679号 凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案

【摘要】

贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚？

我们认为，根据本案具体情况，被告人凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为应当认定为侵犯著作权罪，不能认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，对被告人凌永超贩卖11240张普通侵权盗版光碟的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案

一、基本案情

被告人凌永超，男，1961年4月24日出生，无业。因涉嫌侵犯著作权于2008年9月25日被逮捕。

四川省成都市金牛区人民检察院以被告人凌永超犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），向金牛区人民法院提起公诉。

金牛区人民法院经公开审理查明：2008年9月10日9时许，四川省新闻出版局及金牛区文化局在成都市城隍庙金房电子市场A座4一15号被告人凌永超租住的房间内，查获其用于贩卖的光碟12000余张，且凌永超属无照经营。经鉴定，其中有11240张属非法出版物，另有800张属于淫秽光碟。

金牛区人民法院认为，被告人凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行其作品，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。被告人凌永超还以牟利为目的，贩卖淫秽制品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第三百六十三条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人凌永超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元；扣押在案的非法出版物及淫秽光碟予以没收。

一审宣判后，被告人凌永超未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚?

2.如何认定“未经著作权人许可”?

三、裁判理由

（一）被告人凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为应当认定为侵犯著作权罪，不能认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪

本案在审理过程中对凌永超贩卖800张淫秽光碟的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪没有分歧。对于其贩卖11240张普通盗版光碟的行为如何定性有三种不同的意见：第一种意见认为应定性为侵犯著作权罪；第二种意见认为应定性为销售侵权复制品罪；第三种意见认为应定性为非法经营罪。

我们认为，根据本案具体情况，对被告人凌永超贩卖11240张普通侵权盗版光碟的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚。主要理由如下：

1.凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式。根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品：出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节”的行为。对于本罪客观构成要件中的“复制发行”如何理解，司法实践中亟须明确。根据1998年出台的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版解释》）第三条的规定，刑法第二百一十七条第一项规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。该规定明确了复制行为与发行行为是否必须同时存在的问题，但并未明确如何理解“发行”的具体含义。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十条的规定，“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。中华人民共和国新闻出版总署第二十号令颁行的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称‘发行’，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’。”根据以上规定，应当认定销售侵权盗版光碟的行为也是发行的一种方式。

本案判决时，刑法和司法解释没有更加明确的规定，法院参照上述规定，认定批发、零售形式的销售行为是发行行为的方式之一，并依法认定凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式是正确的。

2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条第一款对刑法第二百一十七条规定的“发行”作了进一步明确。该款明确规定“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这一规定为有效解决司法实践中对于如何认定刑法第二百一十七条规定的“发行”，在认识和处理上提供了法律依据。

2.凌永超的行为符合侵犯著作权罪的定罪要件。首先，本案被告人的供述、证人证言、书证等证据充分证明凌永超以营利为目的实施了贩卖11000余张光碟的行为。对于这部分光碟，凌永超不能提供著作权人授权的证据，主观上明知该批光碟为盗版光碟，且行政执法机关的鉴定意见证明凌永超贩卖的该批光碟系非法出版物，因此应当认定该部分光碟是凌永超未经著作权人许可而发行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’……”凌永超贩卖11000余张侵权盗版光碟，属于该解释规定的“有其他特别严重情节”。综上，法院认为，凌永超的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

3.贩卖普通侵权盗版光碟的行为不宜认定为非法经营罪。

我们认为，凌永超销售侵权盗版光碟的行为同时具备非法经营的性质。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律、法规规定的产品，因此，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种。然而并非所有的销售侵权复制品的行为，都认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。《出版解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定明确了非法出版行为以非法经营罪处罚的前提是该非法出版物属于该解释第一至十条规定的具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。2007年“两高”联合发布的《知产解释（二）》第二条第三款也明确规定：“非法出版、复制发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚。”2011年发布的《知产意见》第十二条第二款再次明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的。按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”上述规定进一步明确了非法发行他人作品构成犯罪的，不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，而应按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。

（二）有证据证明涉案光碟系非法发行，发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”

在本案审理过程中，对于如何认定“未经著作权人许可”，存在两种意见：第一种意见认为，只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明被告人没有取得授权，才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中，侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人，当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌永超发行其作品的证据，虽然按常识判断，该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品，但从证据角度看，尚未达到确实充分的刑事证据标准，认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。第二种意见认为，目前侵权盗版现象日益猖獗，并呈组织化、专业化趋势，实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大，被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上，机械地遵循“逐一寻找权利人取证”原则，既不具备可操作性，也容易使办案机关陷入举证困境，造成司法资源的浪费。随着网络时代侵权盗版案件的增多，这样的证据要求愈发与现实办案实际相脱离。且这样的证据要求，无疑会导致大量的侵犯著作权犯罪行为不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅可能造成“侵犯著作权罪”的虚置，还可能使我国知识产权政策频频遭到指责，陷人被动。《著作权法》第五十三条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”也就是说，行为人应当就其发行行为经过合法授权承担举证责任，这一特殊的认定规则是2001年《著作权法》修订时专门针对著作权保护的特点设立的。侵权嫌疑人不能提供著作权人的权利证明，即推定其侵犯著作权，该原则是目前国际上比较通行的做法。在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。《著作权法》第五十二条规定的法律责任即指第四十七条规定的责任，其中包括“依法追究刑事责任”，而刑法第二百一十七条和著作权法第四十七条都出现了“未经著作权人许可”的概念。这是一个专业性很强的概念，我们认为在刑事法律没有明确规定的情况下，对于如何认定“未经著作权人许可”可以参照著作权法的相关规定。在刑事审判中，对于有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。本案由于涉案光碟品种多、数量大，权利人分散，确实难以一一取得著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织等出具的涉案光碟的版权认证文书。但是，本案有被告人凌永超关于其明知所贩卖的系盗版光碟的供述、证人证言、行政执法机构出具的鉴定意见等证据证明涉案光碟系非法发行，且被告人凌永超也不能提供其得到了“著作权人许可”的证明材料。综合全案证据，可以认定凌永超“未经著作权人许可”。法院在本案判决时采纳了第二种意见。

我们认为，认定凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人作品的行为构成侵犯著作权罪是正确的。《知产意见》第十一条规定：“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。”这一规定明确了侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的司法认定标准，有利于司法实践中更加合法、高效地认定侵犯著作权罪“未经著作权人许可”这一要件，为加大知识产权刑事司法的保护力度，依法惩处侵犯知识产权的犯罪活动，有效遏制侵权盗版等侵犯知识产权犯罪活动提供有力的法律武器。

最高法典型案例 非法复制发行计算机软件侵犯著作权罪案

来源：最高人民法院关于印发2011年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知(2012年4月11日法办〔2012〕91号)

非法复制发行计算机软件侵犯著作权罪案

鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权罪上诉案【江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知刑终字第1号刑事裁定书】

【案情摘要】被告人鞠文明在无锡市信捷科技电子有限公司工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3.0等软件。后于2008年8月与被告人徐路路、华轶合谋后，共同出资成立无锡市云川工控技术有限公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路、华轶先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台，销售金额计448465元。2010年10月21日，三被告人被抓获。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安机关取保候审后，伙同他人又以无锡市云川电气技术有限公司的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计25200元。

一、二审法院均认为：通过对被控侵权软件与权利人软件的程序比对，并结合被告人擅自下载权利人软件的事实，足以认定被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。对于非法经营数额的计算方法，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。本案中，涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，而非硬件部分，涉案软件著作权价值为其主要价值构成，因此，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性。鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯；徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鞠文明、徐路路在取保候审期间仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。华轶如实供述罪行并自愿认罪，悔罪态度较好，可以从轻处罚。据此判决鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪，分别判处有期徒刑三年，并处罚金12万元；有期徒刑一年零六个月，并处罚金8万元；有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5万元；分别没收违法所得及犯罪工具等。

【典型意义】本案判决通过对被控侵权软件与权利人软件的程序比对，并结合被告人擅自下载权利人软件的事实，依法认定了被告人的犯罪行为，并以软件价值为主的侵权产品整体销售价格计算非法经营额，以此定罪量刑，加大了对此类较为隐蔽的知识产权犯罪行为的打击和惩处，具有较好的审判指导意义，并取得了良好的社会效果。

最高法公报案例【2012年01期】 江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案

【争议焦点】

非法获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序后，生产与该软件目标程序或功能性代码构成实质相同的产品，是否构成侵犯他人著作权？

【案例要旨】

计算机软件是我国《著作权法》第三条规定所保护的作品。国务院《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，构成侵权，应当承担民事赔偿责任，同时应当承担行政责任、刑事责任的，应当依法予以追究。非法获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序，后生产与该软件目标程序或功能性代码构成实质相同的产品的，虽然其某些程序或者代码与他人的计算机软件有所不同，但构成实质相同的属于上述规定的非法复制发行计算机软件的行为，应当承担相应的侵权责任。

【裁判摘要】

行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。

公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院。

被告人：鞠文明，男，29岁，汉族，大学文化，原无锡市信捷科技电子有限公司员工，住无锡市新区长欣公寓。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2011年6月7日被执行逮捕。

被告人：徐路路，男，28岁，汉族，大学文化，原无锡市信捷科技电子有限公司员工，住无锡市滨湖区雪浪街道石塘村。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候审，2011年6月7日被执行逮捕。

被告人：华轶，男，30岁，汉族，大学文化，原无锡市信捷科技电子有限公司员工，住无锡市新区叙康里。2010年10月21日因本案被取保候审。

江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪，向江苏省无锡市滨湖区人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人鞠文明在无锡市信捷科技电子有限公司（以下简称信捷公司）工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3．0等软件。后于2008年8月与被告人徐路路、华轶合谋后，共同出资成立无锡市云川工控技术有限公司（以下简称云川工控公司），用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路、华轶先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台，销售金额计人民币448465元。2010年10月21日，三被告人被抓获。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安机关取保候审后，伙同孙兴圣又以无锡市云川电气技术有限公司（以下简称云川电气公司）的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计人民币25200元。三被告人结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人华轶对起诉书指控的事实不持异议。

被告人鞠文明、徐路路辩称：

1．上海市知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与信捷公司的下位机驱动程序相似度约为1％，不构成实质相同。2．其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了信捷公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对信捷公司软件的复制发表，不构成侵犯著作权罪。

被告人鞠文明的辩护人辩称：

1．鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书违反法定鉴定程序，司法鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明，在程序上不符合规范；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进行比对，依据此种鉴定方法作出的鉴定结论，不能作为定案的依据。故起诉书指控的事实不能成立，被告人鞠文明无罪。2．本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。

被告人徐路路的辩护人辩称：司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯著作权犯罪，因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。徐路路是在对同类产品包括信捷公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为充其量属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。

江苏省无锡市滨湖区人民法院一审查明：

被告人鞠文明于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0在内的部分软件。2008年8月，鞠文明提议并与被告人徐路路、华轶合谋，共同出资成立云川工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3．0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由鞠文明担任公司法定代表人并负责生产和销售，徐路路负责硬件支持，华轶负责软件技术支持。随后，华轶利用被告人鞠文明非法获取的OP系列人机监控软件V3．0，提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序（即下位机．BIN文件），提供给鞠文明、徐路路用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装，并将华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）加入云川工控公司，参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。

被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25200元。

上述事实，有证人李新（耐拓公司以及信捷公司的法定代表人）的报案笔录、计算机软件著作权登记证书以及软件授权使用协议、无锡市公安局滨湖分局（以下简称滨湖公安局）出具的扣押物品清单以及TD100型、TD307型文本显示器、WORK字样DVD光盘、电脑主机以及华轶所持有的笔记本电脑的照片、云川工控公司、云川电气公司与相关客户签订的供需合同、付款凭证以及信用卡收款明细、证人王丽丽、王文清、许星光等人的证言、被告人鞠文明、徐路路、华轶的供述、鉴定中心于2010年12月16日出具的上知司鉴字[2010]第1101号司法鉴定意见书、滨湖公安局出具的鉴定结论通知书等证据证实，足以认定。

本案一审的争议焦点是：被告人鞠文明、徐路路、华轶的下位机驱动程序是否是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。

江苏省无锡市滨湖区人民法院一审认为：

被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。无锡市滨湖区人民检察院指控鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。

对于被告人鞠文明、徐路路及其辩护人针对鉴定中心出具的司法鉴定意见书所提出的异议，法院评判如下：计算机软件是指计算机程序及有关文档。我国《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符合化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。源程序与目标程序虽然表现形式不同，但实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。而实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能够证实，鞠文明所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在无锡耐拓软件有限公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3．0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，鉴定中心系根据委托人滨湖公安局提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠文明处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3．0下位机程序的同类产品，且鞠文明、徐路路、华轶又都在鉴定结论通知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出的异议，法院亦不予支持。

被告人鞠文明、徐路路及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件，故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见，与司法鉴定部门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不符，法院不予支持。

关于被告人鞠文明的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额，对上述辩护意见法院不予采纳。

被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候审，在取保候审期间不思悔改，仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。华轶虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。根据华轶的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

据此，江苏省无锡市滨湖区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条之规定，于2011年6月7日判决如下：

一、被告人鞠文明犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。

二、被告人徐路路犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

三、被告人华轶犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

四、被告人鞠文明、徐路路、华轶的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品，予以没收。

鞠文明、徐路路不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉，鞠文明称一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误，本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。徐路路称鉴定结论“实质相同”并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。

江苏省无锡市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

江苏省无锡市中级人民法院二审认为：

关于上诉人鞠文明提出的“一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定方法存在重大错误，涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相同”的上诉理由和辩护意见，经查：

1．根据鞠文明、原审被告人华轶所作的供述，其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序，仅有下位机程序。上位机程序一般由客户从网上下载，结合鉴定报告内容、文本显示器的功能特点以及上、下位程序的作用，可以认定作为检材提交鉴定的文本显示器无上位机程序，不存在鞠文明及其辩护人提出鉴定机构比对了上位机程序导致结论错误的情形，其提出CPU存储空间的问题亦与源代码比对问题之间无直接关联。同时，鞠文明及其辩护人所称的鉴定样材、检材的存储器构成及比对结果仅有其陈述及所谓的分析，无其他相关证据证实，不能推翻鉴定报告所作结论。

2．耐拓公司作为0P系列人机监控软件V3．0的著作权人、信捷公司作为该软件的独占许可实施人，依照《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项的规定，有权行使修改权对该软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等等，其中当然包括对软件的更新。耐拓公司、信捷公司对修改后的软件同样享有著作权，其提供的目标程序作为比对样本正确。耐拓公司的著作权登记证书可证明其对OP系列人机监控软件V3．0系列享有著作权，不等同于其仅就登记内容享有著作权，而且无证据证明甚至怀疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生产、销售文本显示器中的程序修改后提交鉴定。事实上，本案现有证据足以认定鞠文明利用不正当手段复制信捷公司文本显示器的软件程序。故对于其样材收集程序不合法的辩解和辩护意见法院不予采纳。3．上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明，其后附件亦有检材文本显示器照片和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“无锡市公安局滨湖分局提供的文本显示器与无锡市信捷科技电子有限公司0P320-A文本显示器的目标程序是否相同或实质相同”，而文本显示器中的下位机驱动程序就是目标程序，所谓“上位机程序”为应用程序，并非此次鉴定比对的对象，不存在上诉人鞠文明及其辩护人所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机关将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，鉴定方法正确。综上，对于鞠文明及其辩护人、上诉人徐路路关于上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书鉴定结论错误、鉴定程序违法，该鉴定书不能作为证据使用的辩解和辩护意见不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予支持。

关于上诉人鞠文明及其辩护人提出“本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本”的上诉理由和辩护意见，经查：关于TD100型文本显示器的销售额的问题：1.TD100型、TD307型文本显示器的下位机程序均系由华轶通过整合、修改0P320-A文本显示器目标程序的手段获取，上诉人鞠文明、徐路路与原审被告人华轶对此亦予以认可，该行为均已侵犯了涉案计算机软件著作权。2．根据鞠文明、徐路路及原审被告人华轶的供述，TD307型系在TD100型基础上修改而成，TD100型文本显示器下位机程序与信捷公司文本显示器下位机程序的相似度高于TD307型文本显示器下位机程序，故TD100型文本显示器的销售额亦应计入非法经营数额。关于硬件成本问题：

1．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；2．涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，而非硬件部分，涉案软件著作权价值为其主要价值构成，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性。所以，鞠文明及其辩护人所提出的该上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。

关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见，经查：

1．本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；2．即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故法院对于徐路路及其辩护人所提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。

综上，原审判决认定上诉人鞠文明、徐路路、原审被告人华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。

据此，无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2011年7月5日裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

最高法典型案例 王庆刚侵犯著作权案

来源：最高人民法院公布三起涉黄涉非犯罪典型案例(2012年09月25日)

王庆刚侵犯著作权案

（一）基本案情

被告人王庆刚，男，汉族，1977年4月8日出生，个体户。

2007年年底至今，被告人王庆刚陆续多次从河南新乡、河北保定、河间等地印刷、购进大量盗版教辅资料进行批发销售。2011年10月13日，山西省太原市文化市场行政综合执法大队对王庆刚存放于太原市水峪村、港道村和学府街山西大学北门附近的三处库房进行集中收缴，当场查扣待销售的学生教辅资料308403册。经鉴定，其中78044册为侵权盗版教辅资料。

（二）裁判结果

本案由山西省太原市迎泽区人民法院依法作出判决。

法院认为，被告人王庆刚以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，情节特别严重，侵犯了国家的著作权管理制度，其行为已构成侵犯著作权罪。王庆刚作为侵权产品的持有人，侵权产品尚未销售即将查获，系，可以比照既遂犯减轻处罚；王庆刚如实供述自己的罪行，可以从轻判处。据此，依法判决如下：被告人王庆刚犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。

最高法典型案例 中孚电子公司、李强侵犯著作权案

来源：2013年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例（2014年4月21日）

中孚电子公司、李强侵犯著作权案

（一）案件事实

2011年7月，山东省平度市教育体育局面向社会招标购买计算机，青岛中孚信息产业有限公司（下称“中孚信息公司”）中标。2011年9月，平度市教育体育局与中孚信息公司签订销售合同，约定中孚信息公司负责供货并免费安装常用软件。2011年9月20日，中孚信息公司委托青岛中孚电子有限公司（下称“中孚电子公司”）进行安装。中孚电子公司的法定代表人李强未经微软（中国）有限公司同意，从互联网上下载了WindowsXP操作软件和office（2003）办公软件，并雇用他人将下载的软件复制安装到1076台计算机上。经鉴定，李强安装的WindowsXP操作软件、office（2003）办公软件与微软公司相关的正版软件文件目录结构高度相似，二进制相同的占89%以上，运行界面、软件功能相同。

（二）诉讼过程

2013年3月11日，平度市公安局以李强侵犯著作权罪移送审查起诉。3月27日，平度市检察院就本案向法院提起公诉。5月2日，平度市法院作出判决，认定中孚电子公司犯侵犯著作权罪，判处罚金15万元;李强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5万元。此判决为生效判决。

（三）评析意见

本案是一起利用预装计算机盗版软件牟利的新型侵犯著作权案。

典型意义在于，本案是全国计算机销售商预装盗版软件获刑第一案。案件的成功办理开创了刑事打击硬盘预装盗版软件的先例。检察机关关于以预装盗版软件数量认定侵犯著作权犯罪的公诉意见，最终被审判机关采纳，为今后查处和判罚同类案件提供了借鉴。案件经国内外媒体报道后，收到广泛的正面评价。

最高法典型案例 朱建君侵犯著作权、罗明勇等13人销售侵权复制品案 

来源：2013年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例（2014年4月21日）

朱建君侵犯著作权、罗明勇等13人销售侵权复制品案 

（一）案件事实

2011年10月，罗明勇、宁传银等人为牟取非法利益，在未取得权利人授权的情况下，共谋成立一个统一供货、统一进价、统一销售价格、统一分红销售非法复制CFA教材（注:CFA是“注册金融分析师”或“特许金融分析师”的简称，是国际公认的金融证券业最高认证书）的团伙。截至案发，朱建君将非法印制的CFA教材共2万余套销售给罗明勇等人，销售金额共计100余万元。2012年1月至3月，该团伙销售非法复制的CFA教材违法所得共计130余万元。2012年7月，公安机关在罗明勇租赁的仓库内查获盗版的CFA教材25000本。

另查明，宁传银为牟取非法利益，伙同他人在未取得权利人授权的情况下，非法复制销售ACCA教材（注:ACCA指“国际注册会计师”，是全球最权威的财会金融领域的证书之一）。截至案发，宁传银共销售非法复制的ACCA教材100余本，非法获利2500余元。公安机关查获宁传银尚未销售的非法复制的ACCA教材521本。

（二）诉讼过程

2012年6月8日，上海市公安局杨浦分局立案侦查。2012年8月22日、9月19日，14名涉案人员经杨浦区检察院批准，分别被执行逮捕。11月22日，本案由杨浦区检察院依法提起公诉。2013年2月1日，杨浦区法院以侵犯著作权罪判处朱建君有期徒刑三年零八个月，并处罚金15万元;以销售侵权复制品罪判处罗明勇等13人有期徒刑一年零六个月至八个月不等，各并处罚金7万元至3.5万元不等。此判决为生效判决。

（三）评析意见

本案是近年来上海市查获的一起最大的盗版教材案。朱建君、罗明勇等14人形成了一个统一供货、统一进价、统一售价、统一分红的销售非法复制注册金融分析师和国际注册会计师教材的团伙。该团伙涉案人员众多，成员间分工严密、关系复杂，取证十分困难。

典型意义在于，针对目前知识产权犯罪处于多发态势，而且犯罪手法不断变换，不法分子对付刑事打击能力也在增强的特点，一些地方检察机关组建专业队伍或成立专门机构，加强了对此类案件的办理。本案办理中，上海市杨浦区检察院充分利用专业办案机制的优势，就电子证据固定、线下证据补强等提出意见，积极引导侦查，为案件的成功办理夯实了基础。

最高法典型案例 新飞仕公司、郑武岳等19人侵犯著作权案

来源：2013年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例（2014年4月21日）

新飞仕公司、郑武岳等19人侵犯著作权案 

（一）案件事实

2011年12月，郑武岳、张秀兰分别通过张少波联系广东新飞仕激光科技有限公司（下称“新飞仕公司”，是广东省广州市一家生产音像制品的正规企业）生产电影《遍地狼烟》的盗版光盘各4000张。新飞仕公司在没有获得著作权人浙江横店影视制作有限公司许可的情况下，为张少波生产了上述盗版光盘。经郑武岳、张秀兰包装，光盘被销至全国各地。案发后，公安机关从郑武岳、张秀兰、张少波及其下线零售商处扣得各类盗版光盘、母盘、碟心等非法音像制品光盘15万余张，冻结在案人员账户内赃款300余万元。

（二）诉讼过程

电影《遍地狼烟》系浙江横店影视制作有限公司投资4200万元拍摄。2011年12月2日公映后，12月5日即发现遭人盗版。12月6日，浙江省东阳市公安局对电影《遍地狼烟》被侵犯著作权立案侦查，抓获盗版光盘批发商朱国庆、张秀兰和唐水根，盗版光盘零售商潘巨增等及其雇用人员、盗版光盘生产商新飞仕公司工作人员共计19人，捣毁盗版光盘窝点5个，查封盗版光盘生产线4条。东阳市检察院以涉嫌侵犯著作权罪，对其中17人作出批准逮捕的决定（另有2人被取保候审）。案件移送审查起诉后，检察机关追加认定了新飞仕公司的单位犯罪行为。2013年9月，东阳市法院开庭审理此案并全部采纳了检察机关公诉意见，以侵犯著作权罪判处被告单位罚金200万元;判处郑武岳、张少波、张秀兰等19人有期徒刑四年零六个月至十个月不等，各并处罚金100万元至2万元不等。

（三）评析意见

本案是公安部和文化部共同挂牌督办的案件，是一起严重侵害本土影视文化产业发展的案件。案件涉及范围广、人员多，犯罪环节错综复杂，备受社会关注。

典型意义在于，检察机关充分履行检察职能，适时介入侦查，依法引导取证，成功追诉了单位犯罪，还督促公安机关彻底捣毁了数个遍及全国的售卖盗版光盘的窝点，并促使一部分在逃涉案人员投案自首。办案同时，检察机关还积极为被害企业挽回经济损失2500余万元。

最高法典型案例 瑞创公司、韩猛等8人侵犯著作权案 

来源：2013年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例（2014年4月21日）

瑞创公司、韩猛等8人侵犯著作权案 

（一）案件事实

2008年起，上海瑞创网络科技股份有限公司（下称“瑞创公司”）总经理韩猛、副总经理韩红昌为推广公司2345导航网站，在未经软件著作权人微软公司许可的情况下，指使员工钱武星、罗华等人通过非法复制微软公司Win-dows操作系统软件，制成“萝卜家园”等版本的盗版操作系统，并在盗版软件中捆绑、集成恶意代码，通过发布下载链接和雇用人员线下免费发放盗版光盘等手段，提高公司网站浏览量，吸引付费广告、加载有偿链接，牟取巨额非法利益。经审计，2345网站为瑞创公司获取营业收入共计2387万余元。

（二）诉讼过程

2011年3月，上海市公安局立案侦查本案。浦东新区检察院经市检察院指定，派员提前介入侦查、引导取证。2012年6月4日案件被提起公诉。2013年2月4日，浦东新区法院以侵犯著作权罪判处瑞创公司罚金1000万元，判处韩猛、韩红昌等人有期徒刑三年至一年零六个月不等，各并处罚金100万元至10万元不等。此判决为生效判决。

（三）评析意见

本案侵权时间历时三年之久，侵权行为涉及全国29个省（自治区、直辖市）的286个城市，侵权软件数量和非法经营数额均特别巨大，被害单位（微软公司）曾就本案提出1亿元的民事赔偿请求。

典型意义在于，检察机关没有就案办案，而是延伸办案效果，不仅积极开展法庭教育促使侵权人真诚悔罪，而且尽力修补社会关系，彻底化解当事人间的矛盾。8名被告人当庭向被害单位鞠躬致歉，被告单位在庭审后通过官网发布道歉声明，并赔偿被害单位3600万元，取得被害单位谅解。案件宣判后，被害单位专程至检察机关，对中国司法机关打击侵权盗版的力度和细致入微的工作作风表示赞赏和感谢。

最高检典型案例 广东罗开玉等人侵犯著作权案

来源：2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2017年4月26日）

广东罗开玉等人侵犯著作权案

一、案件事实

深圳市久洲集翔电子有限公司（以下简称久洲公司）法定代表人罗开玉以牟利为目的，于2014年4月11日以久洲公司的名义与无锡友芯集成电路设计有限公司（以下简称友芯公司）签署协议，先后出资约40万元并提供和芯润德公司的正版9700USB网卡芯片，由友芯公司法定代表人徐振、研发技术部主管朱晓勇组织技术人员对正版9700USB网卡芯片（含上述固件程序软件）各层电路布局进行拍照，提取、分析数据信息，后将提取的代码数据、电路图等提交给和舰科技（苏州）有限公司（以下简称和舰公司），由其生产出芯片晶圆，再切割、封装为仿冒9700USB网卡芯片成品。截至2015年5月，和舰公司先后共生产了112片该假冒芯片晶圆交付给友芯公司，每片晶圆可制作成约6500个假冒芯片。徐振将首批5万个封装好的成品仿冒9700USB网卡芯片交付给罗开玉，罗将其中的3000个以每个4.5元的价格出售给了罗开春（另案处理），其余芯片则由罗开玉自行委托他人对外销售。2015年6月4日，公安机关对罗开玉住址进行搜查，现场查扣仿冒网卡成品105个、半成品150个，网卡芯片6包等物。

经鉴定，和芯润德公司登记号为“2015SR003215”的软件著作权的软件源代码经编译生成的ROM数据与其型号为9700USB芯片的ROM数据相同，两者具有同一性。从被告人罗开玉处提取的芯片ROM层与和芯润德公司芯片的ROM层数据信息相似度99.998%，友芯公司的GDS文件中ROM层信息与和芯润德公司芯片的GDS文件中ROM层信息相似度为99.998%，均只有4位数据不同（共计有13万多个数据信息位置）。

二、诉讼过程

该案由深圳市公安局南山分局于2015年2月14日立案侦查。7月10日，深圳市南山区检察院以涉嫌侵犯著作权罪对犯罪嫌疑人罗开玉批准逮捕。8月5日,公安机关抓获同案犯罪嫌疑人徐振，并在徐振配合下抓获犯罪嫌疑人朱晓勇，后对该两名犯罪嫌疑人取保候审。2016年2月26日，深圳市南山区检察院对该案三名被告人罗开玉、徐振、朱晓勇提起公诉。其间，犯罪嫌疑人徐振、朱晓勇赔偿被害单位损失，与被害单位达成和解。同年4月7日，深圳市南山区法院以侵犯著作权罪判处罗开玉有期徒刑三年，并处罚金5万元；徐振有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金2万元；朱晓勇有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金1万元。被告人上诉后，深圳市中级法院于2016年6月3日作出驳回上诉、维持原判的终审裁判。

三、评析意见

该案犯罪行为是侵犯计算机软件著作权的一种新型手段，被侵犯对象是在集成电路芯片只读存贮介质ROM中固化的软件著作权，权利人将其享有著作权的软件程序复制在ROM上，从而实现芯片对外部数据的处理功能，与集成电路布图设计一起构成此种芯片的核心技术。犯罪嫌疑人无法直接通过对侵权对象程序进行复制获取程序代码达到复制目的，只能使用反向工程技术对正品芯片逐层拍照，提取、分析其中的数据信息，最终获取芯片的整个集成电路布图构造（包含已经固化其中的软件著作权）。

立案之初，深圳市南山区检察院侦查监督部门介入侦查，并就案件的定性、侦查方向提出合理化建议。该案中，权利人拥有集成电路布图设计登记证书、芯片ROM固体软件程序著作权以及使用该芯片制成的网卡的驱动程序著作权三种权利。犯罪嫌疑人通过仿制芯片侵犯了正版芯片上承载的软件著作权，检察机关根据侵权链条中不同环节犯罪嫌疑人的行为和主观认识特点，建议公安机关以涉嫌侵犯著作权罪追究刑事责任，该定性在审判阶段得到了法院的支持。侦查期间，检警紧密互动，在犯罪嫌疑人罗开玉到案后，检察机关建议公安机关从友芯公司下游晶圆、封装生产商处提取到侵权芯片的原始生产数据；对罗开玉批准逮捕后，又针对证据中存在的问题出具了较为详细的《逮捕案件继续侦查取证意见书》，有效引导侦查取证，确保了案件后续顺利起诉、审判。案件的成功办理，体现了检察机关高度重视对科技创新和知识产权的保护，为保障单位和个人的研发热情营造了良好的法治环境。

最高检典型案例 汪洁等8人侵犯著作权案

来源：2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2016年5月5日）

汪洁等8人侵犯著作权案

一、案件事实

2012年初，担任上海乌龙网络技术发展有限公司（以下简称乌龙公司）法定代表人的被告人汪洁伙同同在该公司工作的被告人万臻，为谋取非法利益，联系他人成立上海家翊星信息科技有限公司（以下简称家翊星公司），并招揽曾在乌龙公司工作的多名员工进入家翊星公司工作。家翊星公司在未经授权许可的情况下，组织人员非法复制乌龙公司开发的用于互联网运营的《乌龙学苑3.0版》软件，制成一款名为《家育星》的英语学习软件。家翊星公司通过互联网运营，以招揽代理商及向代理商出售该软件的点卡牟利。

在经营期间，被告人金文兵、娄波、孙国龙、沈良君、黄文锋、安明浩等曾在乌龙公司工作的人员，明知系非法复制软件活动，仍根据被告人汪洁及万臻的安排，复制《乌龙学苑3.0版》软件服务器端及客户端程序下的大量文件，制成并运营《家育星》软件。经鉴定，《乌龙学苑3.0版》与《家育星》软件在各自服务器端程序及客户端程序上均存在实质性相似；仅2012年5月至同年12月期间，被告人汪洁等8人结伙以家翊星公司名义运营《家育星》软件获取的非法收入累计达人民币100万余元。

二、诉讼过程

2013年9月30日，上海市徐汇区人民检察院依法对汪洁等8人侵犯著作权案提起公诉，2014年7月25日，徐汇区人民法院以侵犯著作权罪，分别判处被告人汪洁、万臻、娄波有期徒刑三年至六个月、缓刑一年不等，各并处罚金十万元至一万元不等；其余被告人被免予刑事处罚。汪洁等被告人提出上诉，2015年5月20日，上海市第一中级人民法院二审维持原判。

三、评析意见

该案涉及计算机软件，专业性、技术性很强，电子证据繁多复杂，查证取证难度较大。同时，8名犯罪分子均具有较高的学历、较好的计算机专业背景，其通过在侵权软件中夹杂一些重新开发的程序来掩盖侵权事实，作案手段极其隐蔽。检察机关为准确认定案件事实，指导鉴定机构搭建比对环境，改变以往仅进行简单比对、计算相同文件占全部文件比例的传统做法，通过确认软件的核心程序，从实质相似的角度认定了犯罪事实。在辩护人申请专家证人出庭的情况下，检察机关庭前精心准备，申请证人、鉴定人出庭作证，庭审中通过控辩双方交叉询问，有效解决了影响定罪的核心技术问题，有力驳斥了被告人在技术方面的抗辩，取得良好的庭审效果，为类似案件的审理提供了新思路。针对知识产权犯罪轻刑、缓刑适用率高的情况，检察机关通过强有力的指控，被告人汪某被判处有期徒刑三年，彰显了刑法对严重侵犯知识产权犯罪的惩治及对知识产权的保护力度。

最高检典型案例 花如中、上海度深电子商务咨询服务有限公司侵犯著作权案

来源：2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2016年5月5日）

花如中、上海度深电子商务咨询服务有限公司侵犯著作权案

一、案件事实

2005年，被告人花如中在上海注册上海度深电子商务咨询有限公司（以下简称度深公司），其间开发出“问百事”标准自动更新管理软件，并对该软件进行了计算机软件著作权登记。该软件包含各种建筑类标准的有效性信息和题录，具有数据管理和检索功能等，可以根据客户的个性化需求进行采集录入相关标准、建筑图集等具体内容。2007年8月至2013年10月间，被告人花如中自行或安排员工，购买中国建筑标准设计研究院、中国建筑工业出版社、中国计划出版社等处出版的建筑图集、标准类图书，以扫描等方式形成电子数据后加入公司数据库，并根据客户需求将对应数据绑定到客户目录下，实现服务器数据和客户端的数据同步。截至2013年10月，该公司向中国中轻国际工程有限公司、北京城建勘测设计研究院有限公司等单位销售多套软件。

2013年10月21日，公安机关接到中国建筑标准设计研究院报案，并于同年10月28日将被告人花如中抓获。经查实，该公司标准自动更新管理软件对外复制发行了中国建筑标准设计研究院、中国建筑工业出版社、中国计划出版社的作品共计700余部。

二、诉讼过程

2013年10月21日，公安机关以花如中涉嫌侵犯著作权罪立案侦查。北京市海淀区人民检察院于2013年12月5日批准逮捕花如中，于2014年8月21日对其提起公诉，并追加度深公司为被告单位。同年10月27日，海淀区人民法院以侵犯著作权罪，判处被告单位度深公司罚金十万元；判处被告人花如中有期徒刑一年，罚金五万元。后被告单位度深公司不服一审判决提起上诉，2015年3月4日，北京市第一中级人民法院二审维持原判。

三、评析意见

本案中被告单位采用将纸质书电子化后形成数据库录入软件，继而进行销售的侵权方式，系新型侵犯著作权类案件。此案中被侵权作品属于建筑类图集及建筑行业标准等，关于“标准”能否被认定为著作权法保护的作品，检察机关认真梳理了涉案全部作品的权属证明、版权页、编写说明等材料，严格审查并区别判断，最终扣除“标准”中的“强制性标准”的数量，保证了事实认定的准确性和刑法打击的精确度。在审查起诉过程中，检察机关经过审查发现上海度深公司依法应当认定为单位犯罪，但公安机关并未移送，遂引导公安机关追诉漏犯，保证了法律的正确适用。

最高检典型案例 周志全等7人侵犯著作权案

来源：2014年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例

（2015年4月22日）

周志全等7人侵犯著作权案

一、案件事实

2008年3月，被告人周志全注册成立北京心田一品科技有限公司，运营思路高清网站。该网站下设思路门户网站（网址：www.siluhd.com）、思路论坛（网址：bbs.siluhd.com）及HDstar论坛（网址：www.hdstar.org）。门户网站内容主要是高清影视资讯和影视设备及广告。思路论坛是网友交流电影信息的平台，对外免费开放注册。HDstar论坛是思路论坛的内站，非开放注册，需付费购买邀请码才能成为注册会员。

2009年1月至2013年4月，被告人周志全雇佣被告人苏立源、曹军、贾晶洋、李赋然等人，未经著作权人许可，以会员制的方式将3万余个他人享有著作权的电影、电视、音乐等作品以种子文件的形式上传至HDstar论坛，供2.6万余注册会员下载，并通过在思路网站上投放广告收取广告费及销售注册邀请码和VIP会员资格营利。

被告人寇宇杰因在思路高清网上销售已复制高清电影的硬盘被抓获。经查，2012年5月至2013年4月，被告人寇宇杰雇佣被告人崔兵等人，未经著作权人许可，使用专业拷贝软件将他人享有著作权的2300余部影视作品复制至4000余份硬盘中，并通过淘宝网店予以销售。

二、诉讼过程

2013年8月3日，公安机关以周志全、苏立源、曹军、李赋然、贾晶洋、寇宇杰、崔兵、羿书阳、严景辉、常海成等10人涉嫌侵犯著作权罪，向北京海淀区人民检察院移送审查起诉。2014年2月13日，北京海淀区人民检察院对周志全等7人提起公诉。同年5月15日，北京海淀区人民法院以侵犯著作权罪分别判处7名被告人五年至一年有期徒刑不等，各并处罚金100万元至2万元不等。二审维持原判。

三、评析意见

本案又被称为全国知名高清网站“思路网”侵犯著作权案，该案技术关系之复杂、侵权手段之隐蔽、侵权形式之新颖前所未有，被媒体广泛报道为“中国版权第一案”。将种子文件上传至互联网供注册会员下载被追究刑事责任，在国内尚属首例。办案之初，为准确适用法律，检察机关充分运用行政执法和刑事司法衔接机制，与版权执法部门多次召开联席会议，从刑事司法角度提出收集证据的注意事项，确保了行政执法机关收集的证据在刑事诉讼中可以使用。在侦查阶段，检察机关围绕关键证据的取证方向和重点引导公安机关侦查，为案件的成功办理打下了坚实基础。同时，检察机关通过走访视频网站企业，了解网站传播权利人作品的技术问题；向知识产权领域专家咨询，获得专业支持，将上传种子文件供他人下载的行为认定为刑法规定的“复制发行”行为，以注册会员标准认定犯罪数量，攻克了技术难关和法律难关，准确地指控了犯罪。

本案发生后，社会关注度高，特别是在高清电影爱好者中引起强烈反响。检察机关始终保持法律理性、恪守检察官客观公正义务，严格贯彻宽严相济刑事政策，对情节严重的7人依法提起公诉，对情节较轻的其他3人依法作出相对不起诉决定，取得了良好的法律效果和社会效果。

最高检典型案例 同伟图文公司、何爱伟等3人侵犯著作权案

来源：2014年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例

（2015年4月22日）

同伟图文公司、何爱伟等3人侵犯著作权案

一、案件事实

被告人何爱伟系上海惠生图文设计制作室经营人，在未取得著作权人许可的情况下，从网络上下载《之江新语》、《摆脱贫困》、《科学与爱国》、《干在实处，走在前列》等电子版书籍或购书拆装，利用购买的打印机、复印机及无线胶装机等设备予以打印、复印、裁剪、装订成册，并通过他人和其本人的身份证件在淘宝网上注册的“惠生图文”、“上海复旦网上书店”淘宝网店，以低于市场售价的价格进行销售。自2013年1月至案发，“惠生图文”网店共销售上述书籍1327本，“上海复旦网上书店”网店共销售上述书籍3320本，销售金额共计8.7万余元。

被告人杨雄伟、蔡志华分别系被告单位上海同伟图文制作有限公司（以下简称“同伟图文公司”）的法定代表人和经营管理人。被告人何爱伟将《摆脱贫困》、《之江新语》等书的封面，以每张1.6元的价格委托同伟图文公司为其印制。至案发，同伟图文公司为被告人何爱伟制作《摆脱贫困》、《之江新语》等书封面1400余个。

二、诉讼过程

2014年4月1日，公安机关以何爱伟等人涉嫌侵犯著作权罪立案侦查，5月20日上海杨浦区人民检察院作出批准逮捕决定，8月14日，本案被提起公诉。2014年10月14日，上海杨浦区人民法院以侵犯著作权罪判处被告单位同伟图文公司罚金，分别判处被告人何爱伟等3人有期徒刑三年六个月至拘役六个月不等，各并处罚金。此判决为生效判决。

三、评析意见

该案系最高人民检察院与国家版权局、公安部联合督办案件。在侦查阶段，检察机关即指派业务骨干提前介入，引导取证，要求公安机关不依赖口供而应注重收集激光打印机作业日志等客观证据，对准确认定印制盗版图书封面数量等案件事实起到了关键作用；在审查逮捕过程中，检察机关在厘清案件事实、准确界定共犯地位的基础上，以从重打击团伙犯罪、有效遏制侵犯著作权犯罪滋长为出发点，从严适用强制措施，对三名犯罪嫌疑人均批准逮捕，在相关从业人员中引起强烈反响，有效震慑了犯罪；在审查起诉过程中，检察机关发现同伟图文公司依法应认定为单位犯罪，但公安机关并未移送，遂引导公安机关追诉漏犯，保证了法律的正确适用。

最高检典型案例 徐成林等6人侵犯著作权案

来源：2014年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例

（2015年4月22日）

徐成林等6人侵犯著作权案

一、案件事实

2007年至2013年7月，被告人徐成林在互联网开办个人网站“999宝藏网”，域名为www.rin9.com，案发前网站服务器所在地点为安徽易速网络科技有限公司全椒双线机房。“999宝藏网”系论坛模式，设电脑综合、移动设备、宽带娱乐、文艺休闲、站务管理板块，各版块下设子版块。“999宝藏网”以发布广告和收取网站会员注册费获利，网站有下载权限注册会员2万余人。为增加网站人气、提高收益，被告人徐成林未经著作权人许可，通过“999宝藏网”，鼓励、放任网站会员刘海斌、周星言等人，发布、上传经封装的WindowsXP、Windows7等侵权操作系统下载贴4000余个，供网站会员浏览、下载。其中，被告人刘海斌、周星言、苏晓华、郭坚等人未经著作权人许可，自行封装微软操作系统软件，以“999宝藏网”为平台，发布、上传经其自行封装的微软WindowsXP、Windows7、Windows8等侵权操作系统下载贴，供网站会员浏览、下载，分别从第三方收取推广费用达100万、110万、99万、15万余元。被告人丁丽系999宝藏网论坛管理员，在明知网站上发布的大量操作系统软件未经著作权人许可，仍对侵权软件贴进行评测、回复、加精、加亮等管理操作，违法所得4.8万元。

二、诉讼过程

2013年6月21日，公安机关以徐成林等6人涉嫌侵犯著作权罪立案侦查。安徽全椒县人民检察院分别于2013年9月10日、11月22日、2014年1月2日批准逮捕徐成林和刘海斌、周星言、苏晓华。2014年6月11日，该案被提起公诉。同年10月9日，全椒县人民法院以侵犯著作权罪，分别判处6名被告人有期徒刑三年六个月至有期徒刑一年、缓刑一年不等，各并处罚金15万元至5万元不等。该判决为生效判决。

三、评析意见

本案系全国“扫黄打非”工作办公室、最高人民检察院、公安部、国家版权局联合督办的重大网络侵犯著作权案例。侵权时间跨度长达6年，网站注册会员达2万余人，非法获利达300余万元，社会关注度较高。检察机关在办案中提前介入侦查，引导公安机关明确侦查方向，及时收集固定定案的关键证据，依法及时批捕、起诉，省、市两级检察机关还多次赴办案单位现场指导，促进了案件实现快侦、快诉、快审、快结。本案的成功办理，不仅及时打击了犯罪，也彰显了我国检察机关保护知识产权的能力和决心，得到了权利人的高度赞赏。