条文内容

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下，并处或者单处；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于及其刑罚的规定。

侵犯商业秘密是一种不正当竞争的行为。随着经济体制的改革，出现了多种所有制形式，有些企业不是通过自身的努力去开拓市场，与其他企业开展竞争，而是采取一些不正当的手段，如利用有些企业中存在工资、住房等方面的问题，采取以高薪聘请，解决住房等手段，将技术人员挖走，同时将企业的技术诀窍、销售渠道等商业秘密一起带走。严重违反了公平竞争的原则，侵犯了其他企业的合法权益。

本条共分四款。第一款是关于侵犯他人商业秘密的行为的规定。本条具体列举了三种侵犯商业秘密的行为：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。实施这一行为的人，一般是享有商业秘密的权利人的竞争对手。“其他不正当手段”，包括以高薪聘请挖人才、以重金收买知悉秘密的人等。这里“挖人才”的目的是获取他人的商业秘密，不是单纯的高薪聘请人才。后者是人才流动是否合理的问题。“权利人”是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“披露”是指向他人透露行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为。“使用”是指自己使用。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。主要是指行为人所掌握的商业秘密是合法获取的，但是违反了与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人违约披露、使用或者允许第三人使用其所获取的商业秘密。实施这一行为的，有可能是与拥有商业秘密的企业订立许可使用合同的一方当事人；也可能是本企业技术人员，因工作关系获得商业秘密，但擅自告诉他人或自己使用、允许他人使用。

本条第二款是关于以侵犯商业秘密论的行为的规定。根据这一规定，第三人自己虽未直接实施上述侵权行为，但如果明知或者应知他人具有上述三种侵犯商业秘密的行为，仍然从那里获取他人商业秘密或使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于第三人不是非法获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是明知，才构成犯罪。

本条第三款是关于商业秘密的概念的规定。根据这一规定，商业秘密包括技术信息和经营信息。“技术信息”是指技术配方、技术诀窍、工艺流程等。“经营信息”是指采取什么方式进行经营等有关经营的重大决策以及与自己有业务往来的客户的情况等。作为商业秘密，首先权利人对其采取了保密措施。权利人将某种技术信息和经营信息作为商业秘密，采取特殊的防范措施，防止外人轻而易举地获取；其次具有一定的经济价值。侵犯商业秘密的目的，是获得他人的经济利益。因此，该信息必须能给权利人带来经济效益。第三，该信息不为公众所知，只限于一部分人知道。如果通过其他资料就轻易可以获得的信息，不能认为是商业秘密。

本条第四款是关于权利人概念的规定。根据这一规定，权利人包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密的使用人。商业秘密使用人，是与商业秘密所有人订立商业秘密使用许可合同的人。根据规定，商业秘密使用人只能自己使用，不得披露或允许他人使用。

根据本条规定，对侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

构成要件

一、概念

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

二、侵犯商业秘密罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体为商业秘密权 (商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益) 以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序。

本罪侵犯的对象是商业秘密。所谓商业秘密，依《反不正当竞争法》和本条第3款之规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显而易见，我国法律所指的商业秘密包含技术秘密 (专利技术之外的有关工业上的生产技术、工艺秘决或产品配方，其自身不具有独立性或整体性，而须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密) 在内。其范围既包括生产技巧、工艺秘决、产品配方这类技术信息，也包括商业经验、经营策略、营业秘密这类营业信息。这里，所谓“不为公众所知悉”，是指该信息不能从公开渠道直接获取的，所谓“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息有确定的经济利益或者竞争优势。所谓“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，所谓“权利人”，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，所谓“技术信息和经营信息”，包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窃、客户名单、货源情报，产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密作为知识产权的一种，已得到《保护工业产权巴黎公约》和《关税与贸易总协定》的肯同。它具有以下几个特征：

(1)秘密性，即不为公众所知悉。已为社会公知公用的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人有意采取保密措施而达到的。因此，判断持有人是否采取保密措施，往往成为确认是否构成商业秘密的关键因素之一。商业秘密的这种秘密性也是其区别于专利的所在。专利的内容必须是公开的，专利的实质就是国家允许先进技术的发明人在一定时期内占有其发明的专有权。但以发明人将其发明内容公布于众为条件。商业秘密持有人不申请专利保护一般是基于以下原因：一是商业秘密持有人为节省专利费用而不申请专利；二是商业秘密持有人希望无限期保守其商业秘密 ( 专利的保护是有期限的 )；三是由于该商业秘密尚未列入专利法保护范围或达不到专利所要求的“三性”标准；四是某些商业秘密作为某项专利的保留部分留存下来的。商业秘密的持有人不想获得专利法所承认的专有权，而意图通过保密维持实际上的专有权，这在法律上也是允许的。专利法并没有取消秘密权利。

(2)财产性，即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，商业秘密一旦泄露，就会给持有造成经济损失。不管花了多大的投资，研究出来的成果如果没有这种财产性，就不符合商业秘密的概念。从经济学角度讲，商业秘密的这种财产性就是表现为财产物质权益的知识形态商品。从法律学角度讲，它可作为财产权利有偿转让。商业秘密的持有人具有占有、利用、处分商业秘密并获得收益的权利，有制止他人无正当法律理由获取、利用商业秘密的权利。

(3)可分享性，即商业秘密可能为多人所同时掌握。可能存在同时有两个以上的持有人分别地、独立地掌握同一商业秘密，但他们之何并未(或尚未)发生横向关系，因此，自己都以为自己是该商业秘密的唯一所有人。商业秘密持有人只是对自己所掌握的商业秘密有处分权，如自己抢先申请专利，或将该商业秘密转让给他，但不能对抗正当的竞争。第一，他不能阻止别人独立研究搞出并占有同一项商业秘密。第二，他也不能阻止别人根据其投入市场的产品，重新研究出借以生产该产品的工艺流程及设计的商立秘密，即所谓“返回原设计”。商业秘密的这种可分享性表现在其转让时，仅仅是商业秘密的使用权转让，至于所有权是不能转让的。因为即使是将所有权转给受让人，但构成商业秘密的工艺技巧、产品配方、技术秘决、经营决策、商业经验等要素，仍会保留在原持有人的记亿之中，不会随着商业秘密的转让而从头脑消失。同样的道理，商业秘密的合法所有权人也不会因为该项商业秘密被盗用而直接完全地丧失对它的所有权，而只是间接部分地丧失了对该项商业秘密的实际独占、利用、转让和收益的权利。总之，商业秘密的可分享性，使其不可能象有形财产那样转移所有权。  

侵犯商业秘密的行为，不仅使商业秘密权利人的合法权益受到了侵害，也使公平、有序的市场秩序受到了侵害。 

( 二 ) 客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 

侵犯商业秘密的行为，根据本条第1款规定，具体包括3种即：

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中，盗窃，是指以自认为不被商业秘密的所有人、使用人、保管人等发现的方法秘密窃取其商业秘密的行为。所盗窃的既可以是原件，也可以是复制件，还可以是自己以秘密的方式加以复制如偷拍、偷录等。利诱，是指以高薪、金钱、物质、工作条件、帮助解决户口、调动工作、就业、学习、留学等物质或物质性利益甚或女色等为诱饵使了解商业秘密的合营者、保管者、知情人等向其泄露商业秘密，如提供原件或复制件，口头、书面告知其内容。胁迫，是指以杀害生命、伤害身体、加害亲属、毁坏财产、揭露隐私、损害名誉、解除职务、克扣工资、开除工作等相要挟、恐吓，致使商业秘密的知情者向其泄露商业秘密。至于其他不正当手段，则是指除上述盗窃、利诱、胁迫以外的诸如抢劫、窃取、骗取等不正当手段。 

2.披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓披露，是指通过各种方式向他人泄露商业秘密。有的采取口头告知如当面告诉、电话告知等；有的采取书面方式，如提供商业秘密的原件、复制件、用信件告知其内容等；有的采取让其阅读、抄录、复制商业秘密等。只要通过其行为能让他人了解，获知商业秘密，不管其方式如何，都应以披露论处。所谓使用，则是指将获知的商业秘密用于生产、经营活动。披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密必须是通过的以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当的手段获取的。如果不是通过不正当的手段获取的，即使有披露或者使用行为，也不能以本行为论处。如捡拾了商业秘密材料，或者因工作如打印商业秘密，参与决策、讨论、咨询，进行监督、管理而获取的商业秘密，即使有披露、使用或者允许他人使用的行为，也不能以本行为论处。构成本罪，应属于第3种行为方式。还应指出，本行为的主体应是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密以外的人，否则，应以第1种情况论。以外的人，如以不正当手段获取商业秘密后又告知了第三人，这里的第三人如明知是通过不正当的手段获取而又披露、使用或者允许他人使用的，即可以该行为论。允许他人使用中的他人，他人如不知道是通过不正当手段获取的则不能以本罪的此种行为论。如果知道，也应以本行为的使用以不正当手段获取权利人的商业秘密的情形论处，从而也可构成本罪。

3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。除通过不正当手段而获取了商业秘密以外的其他人，如果违反约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，而向他人泄露或自己使用或允许他人使用商业秘密的，即构成本行为。违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求是本行为的前提，如果没有违反约定也没有违反权利人有关保守商业秘密的规定，而是按权利人的保守约定、要求的范围披露、使用或者允许他人使用其所掌握的秘密则不能以本行为论处。

此外，根据本条第2款规定，明知或者应当明知属于上列三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，亦应以侵犯商业秘密沦。这种行为，如果能归纳到上述3种行为之中，自然应以上述行为论处。如明知他人是通过不正当手段获取的商业秘密，在他人告知后又使用、披露该商业秘密的，就应属于第2种情况而按第2种行为处理。不能归于上述行为之中，如掌握商业秘密的人，违反约定或者权利人保守商业秘密的要求，而允许他人使用该商业秘密。其中，他人如果明知或者应当知道掌握秘密的人违反了约定或权利人有关保守商业秘密的要求，而仍决意使用应对之以此种行为论处。还应指出，实施该行为，还应以其明知或者应知商业秘密是由于上述3种行为方式所得。否则，也不能以本行为论而按本罪治罪。

侵犯商业秘密的行为并且给商业秘密的权利人造成了重大损失的，才构成犯罪。未给商业秘密的权利人造成损失或者虽然造成了损失，但不是重大损失。不构成本罪。所谓重大损失，主要是指经营活动受到严重损害；造成商品滞销，严重积压；致使营利性服务严重受挫；经济损失巨大；等等。至于权利人，则是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。其中，所有人，是指对商业秘密具有占有、使用、收益、处分的完全所有权的人。如果仅是因职务、工作或者其他原因而了解到商业秘密的人，不具有占有、使用、收益、处分等所有权属，仅属知情人，不能以所有人论处。 

( 三 ) 主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第220条之规定，单位亦能构成本罪主体。单位犯本罪的，对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。在我国，侵犯商业秘密罪的主体要件通常有如下几种：

(1)企业的厂长、经理和其他管理员、企业的职工或临时雇佣工等；

(2)现已离退休或转调的原企业的人员；

(3)受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人，如律师、专利代理人、经济顾问等；

(4)对企业有监督、检查、调查和管理权的人，比如审计人员、税务人员、主管行政机关人员、工商管理人员等；

(5)除上述四种人员可能因披露商业秘密而成为主体要件外，其他任何人员均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而成为该罪的主体；

(6) 依据合同或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的有关单位及直接责任人员。  

此外，为了获取和使用商业秘密与披露商业秘密的犯罪分子事先有通谋的单位或个人，应以论处。 

( 四 ) 主观要件

本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。实践中，该罪的犯罪动机表现为：

(1)为了交换利益而披露商业秘密；

(2)为自己从事不正当竞争而使用商业秘密；

(3)为击败同业竞争对手而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密；

(4)为出卖而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密；

(5)为报复或泄愤而披露商业秘密。

认定要义

一、罪与非罪的认定

侵犯商业秘密的行为，如果没有给权利人造成重大损失，则属《反不正当竞争法》第10条规定的违法行为（即侵权行为），应当依照该法第25条的规定，由监督检查部门责令侵权人停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

二、本罪与侵犯国家秘密犯罪的区别

刑法规定了三种侵犯国家秘密的犯罪，即《刑法》第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，第282条第1款的非法获取国家秘密罪和第398条第1款的故意泄露国家秘密罪（不包括第2款的过失泄露国家秘密罪）。

本罪与上述三种侵犯国家秘密的犯罪的区别，主要在于犯罪对象不同:前者侵犯的是他人的即商业秘密的权利人的商业秘密，后者侵犯的则是国家秘密。按照2010年4月29日第十一届全国人大常委会第十四次会议修订的《保守国家秘密法》第2条的规定:“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”国家秘密的范围，根据该法第9条的规定，包括国家事务的重大决策中的秘密事项；国防建设和武装力量活动中的秘密事项；外和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；国民经济和会发展中的秘密事项；和维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项。其中第（5）项“科学技术中的秘密事项”，也属于国家秘密的范围，如果侵犯这种技术成果，“就可能同时触犯侵犯商业秘密罪和侵犯国家秘密的有关犯罪”。“这种情况属于法规竞合按照特别法优于普通法的原则处理”，即按侵犯国家秘密的有关犯罪处理。

三、掌握侵犯商业秘密罪的适用范围

根据《刑法》第219条第2款的规定，第三人虽然没有直接实施上述侵犯商业秘密的行为，也不属于非法获取商秘密的直接责任人员，但是如果他明知或者应当知道他人实施上述侵犯商秘密的行为，仍然从他人处获取、使用商业秘密，或者披露他人的商业秘密的，应当以侵犯商业秘密罪论处。

四、慎重处理侵犯商业秘密犯罪的案件

由于司法实践中受理这类案件较少，经验不多；商业秘密的界定比较困难；给商业秘密权利人造成重大损失的计算范围和计算方法目前尚无定论，需要进一步调查研究和论证。

立案标准

关于侵犯商业秘密罪的立案标准，最高人民检察院、公安部2010年5月7日公布的《关于公安机关管辖的刑事案立案追诉标准的规定（二）》第73条作了如下规定:

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

1.给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；

3.致使商业秘密权利人破产的；

4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

量刑标准

自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第七十三条 [侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: 

(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;

(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;

(三)致使商业秘密权利人破产的;

(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年12月22日施行 法释〔2004〕19号）

……

第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

……

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

……

第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

第十七条 以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

六十五、侵犯商业秘密案（刑法第219条）

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

证据规格

第二百一十九条 证据规格

侵犯商业秘密罪：

1.犯罪主体要件证据

（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

（2）证明行为人的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辩认能力与控制能力。

（3）证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

（4）证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。

2.犯罪主观要件证据

（1）证明行为人明知的证据：明知自己的行为会发生危害社会的结果；

（2）证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；

（3）证明间接故意的证据：证明行为人放任危害结果发生。

3.犯罪客观要件证据

具体证据包括：

（1）证明行为人盗窃权利人商业秘密行为的证据；

（2）证明为人以利诱手段获取权利人商业秘密行为的证据；

（3）证明行为人以胁迫手段获取权利人商业秘密行为的证据；

（4）证明行为人以其他不正当手段获取权利人商业秘密行为的证据；

（5）证明行为人披露用以上手段获取的权利人的商业秘密行为的证据；

（6）证明行为人使用或者允许他人使用，用以上手段获取的权利人的商业秘密行为的证据；

（7）证明行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露商业秘密行为的证据；

（8）证明行为人使用或者允许他人使用权利人要求保密的商业秘密行为的证据；

（9）证明行为人给商业秘密权利人造成重大损失行为的证据；

（10）证明行为人给商业秘密权利人造成特别严重后果行为的证据。

报案材料

1.涉案技术信息或经营信息不为公众所知悉的鉴定意见；

2.控告人对上述信息采取相关保密措施的证明材料；

3.有关技术信息或经营信息被他人不法侵犯的证明材料；

4.证明商业秘密权利人造成重大损失的评估材料。

地方规定

江西省刑事立案量刑标准

侵犯商业秘密罪（刑法第219条)【12】【标准二】

（一）侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者，并处或者单处罚金: 

  1.给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的; 

  2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的; 

  3.致使商业秘密权利人破产的; 

  4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。 

（二）下列情形属于“造成特别严重后果”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。： 

1.造成权利人直接经济损失在100万元以上的； 

2.造成权利人直接经济损失在50万元以上，并导致权利人的企业破产倒闭或者濒于破产倒闭的。 

案例精选

《刑事审判参考》第67号案例 昌达公司侵犯商业秘密案

【摘要】

侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何确定？

实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。

昌达公司侵犯商业秘密案

一、基本案情

被告单位铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司

诉讼代表人刘光华，铁道部第五工程局第一工程处法律顾问。

被告人杨吉钊，男，33岁，原系昌达公司经理。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于1998年12月7日被逮捕。

附带民事诉讼原告单位湖南省株洲市建汉电子实业有限公司。

1999年5月17日，区检察院以昌达公司、杨犯侵犯商业秘密罪，向法院提起。

在诉讼过程中，建汉公司向法院提起附带民事诉讼，请求法院判令昌达公司和杨停止侵害其商业秘密，并赔偿经济损失375．4287万元。

昌达公司辩称：其合法经营行为不构成侵犯商业秘密罪，不应赔偿损失。

杨吉钊及其辩护人均辩称：建汉公司的IC卡食堂管理系统技术可以从公开渠道获得，建汉公司亦未对其采取保密措施，并非秘密；杨吉钊联系并代表昌达公司与建汉公司员工陈锋签订《关于引进IC卡食堂电脑管理系统全套技术的协议》的行为不具有刑事违法性。故杨吉钊的行为不构成侵犯商业秘密罪。

法院经审理查明：

1996年4月，杨吉钊受聘担任建汉公司副经理，主管建汉公司IC卡食堂管理系统的销售工作。在销售活动中，杨吉钊发现该管理系统市场潜力大，经济效益高，有利可图，决定另起炉灶。同年7月，杨吉钊离开建汉公司应聘到昌达公司担任经理，并将建汉公司的IC卡食堂管理系统确定为昌达公司的龙头产品。由于该系统的核心软件窗口机、写卡机为建汉公司经过硬件三级加密写入CPU内，并只由该公司职员刘建汉、陈锋（另案处理）掌握、管理，为技术秘密，杨便与昌达公司销售人员沈畸（在逃）多次劝说陈锋来昌达公司工作。陈拒绝后，杨便要求陈利用业余时间为昌达公司提供一年技术服务，并提供IC卡食堂管理系统的窗口机、写卡机CPU的EPO目标程序和主机管理系统的PRG和OBJ的源程序等软件，昌达公司则支付陈“技术服务费”7万元。陈应允后，昌达公司先后三次付给陈锋7万元，陈依约定将有关系统软件提供给昌达公司。之后，杨吉钊与销售人员沈畸、宋璐（另案处理）在陈锋的协助下，利用自己在建汉公司带来的样机对软件进行解剖、分析，于1996年11月将该管理系统复制成功。随后，大肆生产并进行销售。1996年12月至1998年12月间，昌达公司先后将复制的产品销往湖北等10个省的47所大、中专院校，销售金额578．9469万元。其中，1997年10月1日之前非法获利 69．1364万元、1997年10月1日之后非法获利257．8227万元，给建汉公司造成了重大经济损失。

法院认为：昌达公司、杨吉钊明知建汉公司的IC卡食堂管理系统中存在不为公众所知悉、能为建汉公司带来经济利益、具有实用性并经建汉公司采取保密措施的技术、经营信息，属商业秘密，却采取利诱和其他不正当手段非法获取后，非法复制、生产和销售，给建汉公司造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控被告单位昌达公司、杨吉钊犯侵犯商业秘密罪成立。昌达公司、杨吉钊及其辩护人的辩护意见与庭审查明的事实和有关法律规定不符，不予采纳。昌达公司和杨吉钊的犯罪行为给建汉公司造成的经济损失应予赔偿，赔偿数额为昌达公司在侵权期间因侵权行为所获得的利润，但由于侵犯商业秘密的行为在刑法修订前没有被规定为犯罪，因此，昌达公司实施侵犯商业秘密的犯罪行为给商业秘密权利人建汉公司造成的损失应以1997年10月1日之后造成的损失257．8227万元计算。依照《刑法》第12条第一款、第219条第（一）项、第三款、第四款、第220条、第30条和《民法通则》第118条、第130条的规定，判决如下：

1．被告单位昌达公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币三十万元。

2．被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。

3．被告单位昌达公司、被告人杨吉钊连带赔偿附带民事诉讼原告单位建汉公司经济损失人民币二百五十九万八千二百二十七元。

一审宣判后，被告人杨吉钊不服，以一审判决认定事实不清，证据不足，不构成侵犯商业秘密罪，不应承担民事责任为由，向某中级人民法院提出上诉。 

法院经审理认为：上诉人杨吉钊、原审被告单位昌达公司故意利用利诱和其他不正当手段获取建汉公司的商业秘密，使用该商业秘密而给建汉公司造成重大损失，其行为均构成侵犯商业秘密罪。昌达公司、杨吉钊对其犯罪行为给建汉公司造成的损失应予赔偿。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨吉钊的上诉意见与事实不符，不予采纳。依照《》第189条第1项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定侵犯商业秘密罪?

2.侵犯商业秘密犯罪及附带民事赔偿数额应如何认定?

3.，对单位已判处罚金，能否再对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金?

根据刑法第220条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位并处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第219条的规定处罚。但是，对于依照刑法第219条的规定处罚，能否对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金则有不同看法：

一种观点认为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了单位利益实施单位犯罪行为，对单位已经依法判处罚金，就不应再对其既判处主刑，又并处罚金，否则，罪刑不相适应。因为，单位实施侵犯商业秘密的犯罪行为，如果对单位与直接负责的主管人员和其他直接责任人员都判处罚金，就会比对单纯自然人实施侵犯商业秘密的犯罪行为处罚重，而且也没有考虑到行为人毕竟是为了单位利益实施犯罪这一因素。

另一种观点则认为，刑法对单位犯罪，采取双罚制的，一般采取两种立法模式：

一是对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯该罪的条文规定处罚。有的是将自然人犯罪与单位犯罪规定在同一条文中，前面款项规定自然人犯罪，后面款项则规定单位犯罪。对于单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，规定依照“前款”等规定处罚，如刑法第一百五十二条规定“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带……，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”有的则将自然人犯罪、单位犯罪规定在不同条文中，对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的条文的规定处罚。如刑法第二百一十九条规定自然人犯侵犯商业秘密罪的处罚，第二百二十条则规定单位犯商业秘密罪的处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则规定依刑法第二百一十九条的规定处罚。

二是对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员明确规定单独的法定刑。如自然人犯，刑法第一百五十八条规定，既要判处主刑，又要并处罚金。但对单位犯虚报注册资本罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则规定只判处主刑，不并处罚金。

对于单位实施的侵犯商业秘密的犯罪行为，刑法采取的是第一种立法模式，即对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既要判处主刑，又可以并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，则必须并处罚金。

三、裁判理由

（一）昌达公司、杨吉钊的行为已构成侵犯商业秘密罪

依照刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪在客观上表现为以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由于本罪的犯罪对象是商业秘密，因此，准确认定商业秘密，是正确处理侵犯商业秘密犯罪案件的关键。

刑法第219条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一规定，商业秘密具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征。所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，意味着该信息不能从公开渠道获取。如果属于公知、公用的技术和经营信息，就不是商业秘密。但由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有关人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此，即使权利人以外的其他人因合同约定或者业务需要知悉了权利人的商业秘密，该商业秘密仍属于“不为公众所知悉”。所谓经济利益性，即“能为权利人带来经济利益”，意味着权利人通过对该信息的使用能获得现实的或者潜在的经济利益或者增加竞争优势，但并不要求在侵权期间该信息已为权利人所使用。只要权利人将来可能使用就不应否定其经济利益性。所谓实用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，但不限于已为权利人所使用，应包括将来可以在生产、经营活动中运用。所谓保密性，即“权利人采取保密措施”。但法律并没有明确要求保密的程度，只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在当时看来是适当的、有效的，就应视为采取了保密措施。至于这种保密措施是否能够做到万无一失，不影响商业秘密的成立。信息性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术信息和经营信息，通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

只要与生产、经营活动有关的信息符合上述特征，就应认定该信息为商业秘密。本案中，建汉公司经过研究，开发了IC卡及其分系统，其中IC卡食堂管理系统的核心软件——窗口机、写卡机，含有不对外公开的食堂经营管理的技术、图纸等资料，属于不为公众所知悉的技术信息，具有信息性、秘密性。该技术信息能用于食堂经营管理，通过生产、销售，能为权利人带来经济利益，具有实用性和经济利益性。该技术信息的所有人建汉公司对其采取了一系列保密措施，如设计上对电路板用胶密封，进行物理性保密；采用锁定位保护模式这一目前公认的加密措施，并对IC卡内的数据采用随机数据合成的办法进行加密；设计方法包括非易失性存贮器的组织结构设计采取非常规设计，并只让公司技术人员刘建汉、陈锋两人知悉；电路上不标明原件参数；管理上明确规定公司人员必须维护本单位的利益，不得将单位的技术图纸、生产工艺、销售情报提供给其他单位与个人，否则追究法律责任，并与销售人员、购买IC卡食堂管理系统的业务单位签订了有关技术信息的保密协议，等等。被告人杨吉钊在非法获取该系统软件后，仍然无法破解、复制，直至由掌握管理该技术秘密的建汉公司技术人员陈锋多次指导才得以破解、复制，也足以说明建汉公司对IC卡食堂管理系统中的技术信息采取了严格的保密措施，具有保密性。综上，应当认定建汉公司的IC卡食堂管理系统属于商业秘密。

根据刑法第219条第一款的规定，是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”，是侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限。如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。本案中，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密犯罪行为给建汉公司造成的实际损失难以计算，但其因侵犯商业秘密而非法获利326．9591万元，应当认定为给商业秘密权利人造成了重大损失，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的行为，已构成侵犯商业秘密罪。当然，由于修订刑法实施前，对于侵犯商业秘密的行为，除盗窃商业秘密、情节严重的行为可以定罪处罚外，其他行为都不以犯罪论处，某区人民法院在认定被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密的犯罪行为所造成的经济损失数额时，对1997年9月30日之前的非法获利数额不予认定，只是作为量刑情节予以考虑是正确的。

（二）对杨吉钊应当依法并处罚金

杨作为昌达公司的经理，是该公司的法定代表人。其决定以昌达公司名义支付陈锋“技术服务费”7万元以换取陈所掌握的建汉公司的商业秘密，然后加以复制，并以昌达公司名义销售，违法所得归昌达公司所有，符合单位犯罪的构成条件，属于单位犯罪。

刑法第220条明确规定：“单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。依照本节各该条的规定处罚，意义明确、清楚，即完全按照各该条的规定处罚，自然包括依法适用罚金等财产刑。

单位实施了同时具有自由刑和财产刑的犯罪，如果刑法规定对单位犯罪判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处主刑即自由刑的，那么，只能对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处主刑；如果刑法规定对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“依照前款规定处罚”或者“依照各该条的规定处罚”，那么，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既要判处主刑，又需根据刑法规定确定是否适用财产刑。但是，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额应与判处单位罚金的数额有所不同，一般应低于对单位判处的罚金数额。

本案中，法院在判处杨有期徒刑一年零六个月的同时，依法并处罚金五万元，既严格遵守了罪刑法定原则，又充分考虑了案件的实际情况，体现了罪刑相适应的原则精神。

（三）昌达公司、杨的连带赔偿数额应为昌达公司在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的全部利润

根据刑法第36条的规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失。根据刑事诉讼法第77条规定，附带民事赔偿数额应为被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。本案中，被害单位建汉公司的物质损失难以计算，但根据《反不正当竞争法》第二十条“经营者侵犯商业秘密，给被害人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，应以昌达公司、杨在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润为附带民事赔偿数额。

由于本案发生在修订刑法实施前、连续到修订刑法实施后，虽然根据从旧兼从轻的原则，不能将昌达公司在1997年9月30日之前非法获利69．1364万元认定为昌达公司和杨的侵犯商业秘密犯罪行为所造成经济损失数额时，但是，根据最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第101条“法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出附带民事诉讼判决”，以及第205条“审理自诉案件……，对于依法宣告无罪的案件，其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决”的规定。受害人提起附带民事诉讼以及法院作出附带民事判决并不是以被告人（包括被告单位）的行为是否实际构成犯罪为条件，而应以被告人涉嫌犯罪成立刑事案件为条件。只要刑事案件成立，被害人依法提起了附带民事诉讼，不论刑事判决是否实际判决被告人的行为构成犯罪，法院都应依法对附带民事诉讼进行调解或者作出附带民事判决。在本案中，公诉机关对于昌达公司及杨的整个侵犯建汉公司商业秘密的行为提起了刑事诉讼，建汉公司对整个侵权行为提起了附带民事诉讼。对于刑法修订前侵犯他人商业秘密的行为根据刑法第十二条第一款规定虽然不构成犯罪，但其行为给他人造成的物质损失应负的民事侵权赔偿责任不能因此免除。法院对于修订的刑法实施前不构成侵犯商业秘密罪的行为所造成的物质损失也应一并依法作出附带民事判决。否则，受害人为了维护自己的合法权益，还要提起单独的民事诉讼，显然有悖于诉讼经济与效益的基本原则。而法院只对修订后的刑法实施后的构成侵犯商业秘密犯罪的行为，给建汉公司造成的实际损失257．8227万元作出附带民事诉讼判决，对修订后的刑法实施前昌达公司及杨吉钊的侵犯商业秘密行为给建汉公司造成的实际损失69．1364万元没有作出附带民事诉讼判决不符合法律规定。

《刑事审判参考》第1003号案例 伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案

【摘要】

如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象？

在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

伊特克斯公司、郭书周等侵犯商业秘密案

一、基本案情

被害单位上海米开罗那机电技术有限公司（以下简称米开罗那公司）成立于2004年3月，主要生产销售手套箱、汽车氙气灯生产线等设备。

被告单位伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司（以下简称伊特克斯公司）成立于2006年4月，经营范围包括科技开发、销售惰性气体保护系统设备，实际经营者为被告人郭书周。

被告人郭书周，男，1976年7月10日生，系伊特克斯公司实际经营负责人（经理）。2009年12月29日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被逮捕。

杜开宁，男，1953年11月9日生，系伊特克斯公司职工。2011年7月5日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被逮捕，2012年6月8日被。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2009]30067、[2010]30145号起诉书指控被告单位伊特克斯公司，被告人郭书周、杜开宁犯侵犯商业秘密罪，于2010年8月27日向浦东新区人民法院提起公诉。

被告单位伊特克斯公司对公诉机关指控的事实及罪名持有异议。该公司及其辩护人提出：（1）公安机关搜集证据过程违法。（2）公诉机关指控的商业秘密不成立，技术鉴定的程序违法。（3）伊特克斯公司不知道被告人杜开宁窃取米开罗那公司的商业秘密，也没有使用米开罗那公司的商业秘密。（4）会计师事务所的审计依据的是米开罗那公司提供的记账凭证，不予认可。

被告人郭书周对公诉机关指控的事实及罪名持有异议，其与辩护人提出：（1）郭书周毕业于北京航空航天大学机械专业，熟悉机械知识。（2）杜开宁于2008年5月至伊特克斯公司工作，没有主管技术，只是协助生产。（3）杜开宁没有向其提供盗窃的米开罗那公司图纸，是杜开宁自己将图纸录入伊特克斯公司的电脑中，具体录入了哪些图纸也不清楚。（4）公安机关搜集证据的过程违法。（5）公安机关委托鉴定机构所作的技术鉴定程序违法，鉴定机构及鉴定人不具备鉴定资质。（6）公诉机关指控的商业秘密不成立，涉案技术属于公知技术。（7）会计师事务所的鉴定依据是米开罗那公司2006年的数据，应该采用2008年的数据。鉴定结论称每套设备利润人民币（以下币种同）165万元，但伊特克斯公司一套生产线的销售价格才100万元，故对审计结果不认可。（8）在杜开宁来伊特克斯公司之前，伊特克斯公司已经生产了4套设备。

被告人杜开宁及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。

上海市浦东新区人民法院经不公开审理查明：

北京米开罗那机电技术有限责任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭书周向该公司应聘网络工程师一职，其后在该公司任网管。2004年1月，郭书周离职，并签订《离职协议》，约定郭书周离开公司后，有义务永远保守公司商业秘密和技术秘密，不得自行利用公司技术或商业信息从事生产经营活动。

2006年4月.被害单位米开罗那公司聘请被告人杜开宁任其制造部下属设备厂经理，负责设备厂的生产、调度及管理工作，并约定杜开宁不得泄露公司机密，也不得将此用于自己开办公司使用，直至退休后3年之内。

2006年11月3日，米开罗那公司制定的《图纸管理规定》对图纸的提供、发放、回收流程作了详细的规定，明确由信息室归档、复印，并交由制造部或设备厂，待字迹无法辨认时由设备厂厂长统一到信息室以旧换新，并由专人回收处理。2007年3月27日，米开罗那公司制定的《保密制度》规定：保密信息包括但不限于产品研发的图纸、设计思路、方案和模型、试验结果；公司设备的图片或相关技术信息；专有技术、专利技术、技术授权等，以及其他和知识产权相关的数据和保密事项，以及其他没有公开且公开后可能会对公司产生不利影响的一切信息。保密人员包括公司的高级管理人员、高级技术人员.以及所有涉及保密信息的人员。

米开罗那公司2006年、2007年的《资料交接登记表》显示，杜开宁均在登记发出的图纸“接收人”一栏签名。

2007年7月，杜开宁从米开罗那公司离职，并于同年底与被告人郭书周联系，表示想去伊特克斯公司工作，并称有米开罗那公司的图纸。不久。双方进行了面谈。2008年3至4月间，杜开宁向郭书周提供了从米开罗那公司带走的等离子火头及六通阀的图纸。2008年5月，杜开宁至伊特克斯公司工作，协助安排设备的生产。

2008年3月至2008年8月期间，伊特克斯公司向海宁市映宇电子照明有限公司（以下简称海宁映宇公司）、海宁市新晨光源科技有限公司（以下简称海宁新晨公司）等7家单位销售特种灯生产线，包括手套箱、高温炉、等离子排气封接台等，价值为105万至140万元之间，共计合同金额为。792万余元。

2008年6月，米开罗那公司向公安机关报案，反映该公司原设备厂经理杜开宁利用职务之便窃取公司保密图纸后，提供给伊特克斯公司使用。使该公司遭受重大损失。2008年7月3日，侦查人员将杜开宁抓获。并当场缴获大量有关汽车氙气灯流水线设备的图纸和U盘一个。7月4日，侦查人员至伊特克斯公司调查取证，根据杜开宁的指认，侦查人员扣押了伊特克斯公司技术人员使用的电脑主机。

2008年7月16日，科技部知识产权事务中心（以下简称知产中心）接受公安机关的委托，对扣押的杜开宁的有关图纸及伊特克斯公司电脑内的有关图纸中是否包含有米开罗那公司的图纸，以及该图纸是否具有非公知性进行鉴定。经检查，在被扣押的3个硬盘和1个U盘中均包含有脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的图纸。鉴定结论为：（1）送鉴的杜开宁的有关图纸中包含有和米开罗那公司相同的设备图纸；（2）送鉴的光盘资料相应文件夹中包含有和米开罗那公司相同或者基本相同的设备图纸；（3）上述光盘图纸和纸件图纸中所包含的米开罗那公司的脱羟炉、等离子火头、手套箱等设备的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求的确切组合，属于非公知技术信息。根据目前企业的惯常做法，企业一般不会将其设计的设备生产图纸公之于众，社会公众也难以通过公开渠道直接获得他人的生产图纸。而且，设备图纸中记载的零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及具体技术要求等技术信息需要企业经过反复计算和试验才能确定，不同技术人员独立设计的设备图纸所记载的上述技术信息不可能完全相同，即便通过公开销售的相关设备。也不能直观、容易地获得上述设备图纸所记载的整体确切组合的技术信息。

2008年12月25日，知产中心接受公安机关委托，对伊特克斯公司生产销售的有关汽车金卤灯生产设备和米开罗那公司的相关设备图纸进行比对鉴定。经现场勘测，鉴定结论为：伊特克斯公司的真空脱羟炉的外部特征、主要结构及主要尺寸和米开罗那公司的真空脱羟炉设备图纸所记载的对应技术信息相同或实质相同；伊特克斯公司的等离子火头的结构和米开罗那公司图纸记载的等离子火头的结构略有差异，但两者等离子火头的前腔、后腔等零件的主要结构和尺寸相同或者实质相同；伊特克斯公司的集成阀块（多路通道分路器）的主要结构及主要尺寸和米开罗那公司图纸记载的集成阀块（多路通道分路器）的主要结构和主要尺寸相同或者实质相同。2009年5月，公安机关决定对郭书周实施网上通缉，并于2009年11月19日将郭书周抓获。

2010年4月28日，公安机关委托上海公信中南会计师事务所有限公司（以下简称公信事务所）对米开罗那公司因商业秘密被侵犯而受到的损失进行鉴定。司法鉴定意见认为：权利人因被侵犯商业秘密所造成的损失可以包括：（1）过去的研制开发成本。（2）目前的现实利益损失。（3）将来竞争优势的丧失。对于损失（1）无法量化和提供资料，故不予计算。对于损失（3）由于公安机关对侵权行为及时进行打击，目前没有发现因侵权行为导致商业秘密彻底丧失的具体情形，故不对将来竞争优势的丧失进行预测而作为实际损失的组成部分。故鉴定主要是针对第二部分损失的认定。由于手套箱设备的价格有差异，故采用权利人提供的被侵权前所生产销售的与侵权产品基本相同配置的4套设备的生产销售资料，取这些设备生产销售的平均利润，最终测算得到权利人被侵权产品的净利润平均为51.99%，单套设备净利润平均为165万元；再基于权利人有足以应对市场上所出现的7套侵权产品的同期生产能力这样一个前提，侵权产品的出现导致本应属于权利人的生产销售数量及利益流失，故被害单位损失以查实的被侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算，估算7套设备的利润约为L155万元。

浦东新区人民法院认为，真空脱羟炉、等离子火头等是制造汽车金卤灯的重要生产设备，被害单位米开罗那公司的真空脱羟炉、等离子火头的主要尺寸是非公知的技术信息，能够为米开罗那公司带来经济利益。米开罗那公司通过与员工约定保密义务，建立图纸管理制度等，对技术信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脱羟炉、等离子火头的相关技术属于被害单位米开罗那公司的商业秘密。被告单位伊特克斯公司及被告人郭书周对于涉案技术信息的合法来源未能提供相应的证据证明，据此可以确定伊特克斯公司使用了米开罗那公司的技术秘密。伊特克斯公司以低价销售侵权产品.抢占了米开罗那公司的市场份额。故以伊特克斯公司的侵权产品的销售数量乘以米开罗那公司被侵权前的产品利润计算权利人的经济损失并无不当。据此，浦东新区人民法院以被告单位伊特克斯公司侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币四百万元：以被告人郭书周侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币十万元；以被告人杜开宁侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月.罚金人民币四万元；违法所得予以追缴。

一审宣判后.伊特克斯公司、郭书周、杜开宁均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。主要上诉理由为：（1）米开罗那公司产品对外销售后，就能直接观察、接触和使用，相关数据为外界所知悉，相应技术要求是实用手册、专业书籍中的要求，故认定商业秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等离子火头和脱羟炉与米开罗那公司在结构和尺寸上有诸多不同，不能以部分相同就认定两者整体相同。（2）市场上销售氙气灯生产线的厂家有14家之多，伊特克斯公司销售数量并不等于米开罗那公司必然销售的数量，以伊特克斯公司销售数量作为米开罗那公司损失依据不足。（3）损失部分应当就单独部件单独计算，不能以整体生产线为依据计算，对被害单位损失的审计结果不认可。（4）原判量刑过重。

二审检察机关出庭意见认为，一审法院认定被害单位损失以距案发前两三年被害单位相关产品的利润作为计算依据，有失妥当，建议二审法院重新选择计算方法，对本案涉案金额和被告人量刑依法裁判。对涉案技术信息构成商业秘密及被告方侵权行为成立的意见同一审法院。

在二审审理过程中，伊特克斯公司提交其公司特种灯生产线价值项目评估报告书、安徽省天长市天丽光源石英仪器有限公司与布劳恩惰性气体系统（上海）有限公司（以下简称布劳恩公司）签订的采购合同等证据材料。经查，评估报告系由伊特克斯公司委托北京中金浩资产评估有限责任公司（以下简称中金浩公司）评估，中金浩公司具有从事资产评估的资质，评估采用成本法，主要目的在于确定等离子火头、真空脱羟炉、高空排气台等部件占伊特克斯公司特种灯整条生产线的价值比例。鉴于价值比例相对固定，受市场影响较小，且伊特克斯公司申报的价值比例与评估后确定的价值比例差别不大，故予以采纳；采购合同加盖有两家公司合同专用章，真实性可以确认，予以采纳。

上海市第一中级人民法院另查明：海宁新晨公司法定代表人徐建章证言证实，其公司生产的氙气灯流水线设备是从多家单位采购的。其中从伊特克斯公司采购了手套箱设备：海宁映宇公司副总经理陆佰明的证言证实，其公司与伊特克斯公司特种灯生产线合同于2008年3月订立，后因另行采购脱羟炉大炉、冷水机、一端电极定位手套箱等设备，遂于2008年8月补充订立购销合同；米开罗那公司与海宁新光阳光电技术有限公司于2008年4月签订的购销合同、米开罗那公司与杭州拜克光电技术有限公司于2008年6月签订的购销合同显示氙气灯生产线中的手套箱、真空脱羟炉、抽充台及等离子封接等主要设备可以单独计价。

知产中心就《技术鉴定报告书》相关问题作了进一步说明：米开罗那公司设备图纸所记载脱羟炉、等离子火头、手套箱等设备零部件的设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质等技术信息，不可能在国家标准、公开出版物上全部被公开，不能因为个别或者部分基本尺寸、公差、材质等技术信息的公开而否定图纸上其他未公开技术信息的非公知性。现有国家标准、公开出版物上没有公开的那些技术信息，我们并不否认其中有一部分技术信息，如设计尺寸、材质等，可以通过对设备进行直接观测和反向工程分析获悉。但是，图纸上记载的部分未公开的技术信息，如公差配合、表面粗糙度等，通过直接观测，甚至是反向工程都是无法精确获悉的。

上海市第一中级人民法院认为，本案主要存在以下争议焦点：（1）被害单位米开罗那公司的相关技术信息是否构成商业秘密；（2）上诉单位伊特克斯公司有无使用被害单位米开罗那公司的商业秘密；（3）被害单位的损失计算是否合理；（4）一审定罪量刑是否适当。对于争议焦点（1）、（2），上海市第一中级人民法院的观点与一审法院一致，不予赘述。同时，结合查明的事实，对于争议焦点（3）、（4）发表如下评判意见：

关于被害单位的损失计算。上海市第一中级人民法院认为一审法院认定得不够准确，应当予以纠正。具体理由如下：（1）侦查机关提供的公信事务所司法鉴定意见书表明，被害单位损失以被害单位目前的现实利益损失为依据.且该现实利益建立在涉案氙气灯生产线只能由被害单位或者被告单位生产的推论之上.即涉案的7条生产线不是由被害单位生产销售，就必然由被告单位生产销售，排除了其他同类厂家生产销售的可能。但根据布劳恩公司出具的说明，其公司生产的氙气灯生产线是根据客户要求定制的。这表明，如果客户要求定制与涉案7条生产线配置相同的氙气灯生产线，则布劳恩公司也是能够生产的。而海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言证实，其公司生产的氙气灯流水线设备是从多家单位采购的。这就意味着，涉案氙气灯生产线存在购买厂家自行组装配置的可能性。鉴于上述证据表明两家公司涉案氙气灯生产线的生产销售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鉴定所依据的生产销售资料为被害单位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证，而非目前的现实利益，故辩方提出的伊特克斯公司销售的产品数量并不等于米开罗那公司必然销售数量的意见和检察机关提出的原判有关被害单位损失的计算依据有失妥当的意见具有合理性，应予支持，对公信事务所出具的米开罗那公司损失的司法鉴定意见不予采纳。（2）根据《技术鉴定报告书》，本案中能够予以保护的米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氙气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线的脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下.原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据的鉴定意见，缺乏事实基础和法律依据，应当予以纠正。（3）现有证据无法反映被害单位的损失，故依据检察机关的建议，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，确定以被告单位非法获利为计算依据。鉴于米开罗那公司与案外公司签订的销售合同及相关财务凭证反映，米开罗那公司涉案氙气灯生产线设备的净利润为51.99%。而通常情况下，随着同类产品市场竞争者的增多，相关产品的利润会有所下降，故被告人郭书周到案后供述的伊特克斯公司氙气灯生产线的产品利润为20%具有合理性，予以采信。据此确认，伊特克斯公司共对外销售7条氙气灯生产线，销售金额共计792.46万元，获利158.492万元，其中因非法获取并使用米开罗那公司等离子火头、真空脱羟炉技术秘密而非法获利58.8万元。

关于一审量刑是否适当的问题。二审法院经审理认定，被害单位损失为58.8万元，且鉴于本案予以保护的商业秘密为技术要求的确切组合，其中含有公知技术成分和非公知技术成分，两者亦无法具体区分，故原判量刑过重，应予纠正。据此，二审法院改判上诉单位及两名上诉人定罪免刑。

二、主要问题

如何理解和把握侵犯商业秘密刑事案件中“重大损失”的计算依据、方法及对象？

三、裁判理由

本案系侵犯商业秘密刑事案件，涉及商业秘密的构成要件、涉案物品的查扣方式、技术鉴定意见的司法审查、商业秘密权利人损失的认定以及事中共犯等诸多法律问题。其中，商业秘密权利人损失的认定问题不仅是控辩双方交锋的焦点，而且一、二审法院对此的计算依据和方法亦不相同。事实上，侵犯商业秘密犯罪案件权利人“重大损失”的认定问题关系到被告人行为的罪与非罪问题，且由于缺乏相应的刑事法律规范，历来是此类案件法律适用的难点。已有学者采用实证研究的手段归纳了目前审判实践中认定“重大损失”的11种方法，并认为“无论采用什么样的重大损失认定模式，都不可能完美地解决实践中的所有问题”。①现将合议庭裁判时重点考虑的问题作进一步的说明，以供参考。

（一）商业秘密权利人“重大损失”认定依据的解读

根据刑法第二百一十九条的规定，实施商业秘密侵权行为，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。其理论依据在于：就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才纳入刑法规范调整的领域。②由于两者行为性质相同，只是程度不同，故而对于程度判断的依据应当一体适用。对此，实务部门亦持认同态度。如公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由于该条规定针对的是包括虚假广告、损害商誉、侵犯商业秘密、串通投标等在内的所有不正当竞争行为。原则性较强，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”该规定确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。关于权利人损失和侵权人获利如何计算的问题.最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确。该司法解释第二十条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”根据上述法律规范，可见，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。之所以不能将人民法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法，主要是因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

（二）商业秘密权利人“重大损失”计算方法的选择

根据相关法律及司法解释等规范性文件，可以发现在侵犯商业秘密犯罪案件中对“重大损失”的认定大致具有四种计算方法。同时，鉴于文义解释优先的法律适用规则，在计算损失方面，应当优先计算权利人的实际损失。本案中，一审判决依据的公信事务所价格鉴定意见采用的就是权利人实际损失的计算方法，其法律依据在于“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失”。一审认定本案没有证据反映权利人销售数量减少的总数，而被告单位对外销售7条氙气灯生产线的事实确实无误，同时，根据权利人提供的销售资料，可以测算得出权利人每条生产线的合理利润为165万元，故依据前述规定计算得出权利人的损失为1155万元。

而二审法院则对该价格鉴定意见不予采纳，另行采用了侵权人获利的计算方法。主要理由在于：（1）商业秘密与专利技术在保护方式上并不完全相同。专利是以“公开换垄断”，即权利人向社会公示技术方案而取得垄断的实施权。除法定情形外，任何人不经权利人授权均不得使用。因此，侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量并无不妥。而作为商业秘密保护的技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以权利人拥有的技术秘密独一无二为前提。在相同产品的市场中，这就意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。进而言之，侵权人生产侵权产品所获得的利益原本就应当归属于权利人。对此，美国《反不正当竞争法重述》亦有相关规定。该法第45节评论E指出。商业秘密侵权经常引起的损失。是因被告使用商业秘密而使原告失去的利润……如果证据支持这样的结论，即如果不发生侵权，被告的销售额本来应该是原告的，就可以被告的销售额为基础，再参照原告的边际利润，认定原告的损失。③本案中，并未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和被告单位两家公司，相反有证据表明存在多家同业竞争者。由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此。侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。（2）根据司法解释的规定，计算权利人的损失还要求以权利人产品的合理利润作为计算依据。但公信事务所价格鉴定意见依据的是权利人在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利润，而本案案发时间为2008年3月。两者时间节点差距近一年半至两年半之久；且在案证据反映，在2008年4月和6月期间，权利人向两家案外公司销售了同类产品。审计机构未将此期间的合同利润作为计算依据，而以案发前约一年半至两年半的合同利润作为计算依据，有失公正。更何况，根据价格鉴定意见，权利人每套设备的利润达到165万元，而被告单位对外销售一套生产线的销售价格才100万元左右，以权利人产品的利润来计算其损失显然不尽合理。对此，二审检察机关亦予以重点强调，并提请二审法院选择合适的计算方法来认定“重大损失”。由于以权利人的损失来计算“重大损失”存在上述两个法律和事实的障碍，故而二审法院参照相关法律规范的规定，综合本案证据状况以及无商业秘密许可使用、商业秘密未对外泄露的事实，最终确定以侵权人获利作为计算方法。

（三）商业秘密权利人“重大损失”计算对象的确定

在确定以侵权人获利作为计算方法之后.本案还涉及计算对象的确定问题。“很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入商业秘密范围内请求保护。”④ 本案中，权利人主张作为商业秘密保护的技术信息包括脱羟炉、等离子火头和手套箱三个部件的技术要求，包括设计尺寸、公差配合、表面粗糙度、装配关系、材质以及上述要求的确切组合；但经检察院审查起诉和法院审理，最终作为商业秘密保护的技术信息仅涉及脱羟炉、等离子火头两个部件的相关技术要求。那么，由于被告单位和被告人侵犯了这两个部件的技术秘密，是否可以以整条生产线的利润来计算被告方的侵权获利呢?我们认为，不能一概而论。通常情况下，商业秘密的价值应当与其秘点相对应；然而，在有的产品中，秘点与整体不可分割，则要考虑受到侵害部分或者产品部件在整个产品中所起的作用或者比重及诸如在先公知技术、市场因素等其他非侵权因素来计算权利人的损失。⑤对此，美国《反不正当竞争法重述》第45节评论亦指出，如果被告利润中，仅一部分有关商业秘密，如在被告可独立上市产品中，仅有一种部件有关原告商业秘密，责令被告将所有销售利润赔付给原告，是不公正的。⑥一审判决依据的公信事务所是按照整条生产线的利润来计算权利人的损失。二审法院重点审查了作为商业秘密保护的上述两件部件是否存在独立价值的问题。本案中，海宁新晨公司法定代表人徐建章的证言、海宁映宇公司副总经理陆佰明的证言以及权利人与两家案外公司于2008年4月、6月签订的购销合同均反映氙气灯生产线中的手套箱、真空脱羟炉、抽充台及等离子封接等主要设备可以单独计价。由于上述两个部件能够单独定价。二审法院最终决定将上述两个部件作为计算对象，以其利润乘以7条生产线的数量来计算侵权人的获利。正是由于最终认定的权利人“重大损失”刚过侵犯商业秘密罪50万元的人罪标准，且所保护的技术秘密属于公知技术和非公知技术要求的组合，故二审法院作出定罪免刑的刑事判决。

①刘秀：“侵犯商业秘密罪中‘重大损失’的认定”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。

②参见沈志先主编：《知识产权审判精要》，法律出版社20L0年版，第10页。

③参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第669页。

④最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》，人民法院出版社2011年版，第62页。

⑤参见孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第195页。

⑥参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第670页。

《刑事审判参考》第233号案例 项军、孙晓斌侵犯商业秘密案

【摘要】

非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密？

本案所涉的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密。根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。但对于本案所涉的WEbMAIL软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息。

项军、孙晓斌侵犯商业秘密案

一、基本案情

被告人项军，男，1975年10月4日出生，大学文化，原系凌码信息技术（上海）有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2001年3月2日被逮捕。

被告人孙晓斌，男，1976年5月13日出生，大学文化，原系凌码信息技术（上海）有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2001年3月5日被逮捕。

2001年6月7日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术（上海）有限公司造成重大损失，尚不能侵犯其商业秘密。其辩护人提出，公诉机关指控被告人项军构成侵犯商业秘密罪的证据不足，造成被害单位的所谓特别严重后果并不存在。

被告人孙晓斌对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，凌码信息技术（上海）有限公司没有损失，同时提出孙晓斌系，请求从轻或者减轻处罚。

上海市徐汇区人民法院经审理查明：

1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——WEbMAIL软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱XsUn@nYbER.COM通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱TOpGUn9433@sInA.COM.Cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌ps2800-ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现WEbMAIL软件的源代码。

经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。

另查明：凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将WEbMAIL软件出售给香港中国青少年网公司门户网站。

上海市徐汇区人民法院认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为人民币74万余元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，被告人项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人项军起主要作用，系；被告人孙晓斌起次要、辅助作用，系从犯。依照刑法第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和第六十四条的规定，于2001年9月18日判决如下：

1.被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；

2.被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；

3.二被告人违法所得东芝ps2800-ELCL3笔记本电脑两台，予以没收。

宣判后，项军、孙晓斌不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。

项军上诉称：（1）本案所涉软件的源代码不属于商业秘密，该软件的功能已在网上公开，其行为仅是对软件功能的演示，未曾披露商业秘密，无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失，其行为不构成侵犯商业秘密罪，原判证据不足，适用法律不当；（2）原判以凌码公司与其他公司交易该软件的价格作为损失数额，认定本案造成特别严重后果，没有法律依据；（3）被没收的两台笔记本电脑与本案无关。

项军的二审辩护人亦为项军作无罪辩护，其理由是：（1）原判认定上诉人项军将WEbMAIL软件的源代码披露给ARL公司，证据不足；（2）WEbMAIL软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；（3）软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益（两台手提电脑计4万元人民币）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失”的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。

孙晓斌及其二审辩护人提出：孙晓斌未将涉案软件源代码的关键内容披露给项军，因此，ARL公司不可能获得这项技术，没有给凌码公司造成特别严重后果；以凌码公司的软件销售价格推定为凌码公司的损失，缺乏法律依据，应以成交价或者项军、孙晓斌所得财物的价值作为计算标准。

出庭检察机关认为：本案所涉凌码公司WEbMAIL软件的源代码符合商业秘密的特征；二上诉人的相关供述、鉴定部门的鉴定结论以及公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项军、孙晓斌共谋将上述软件源代码提供给ARL公司并作软件功能演示，由此披露了凌码公司的商业秘密；以软件的销售价来认定侵犯商业秘密行为后果特别严重符合法律规定。因此，二上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人项军、孙晓斌为了达到个人目的，经预谋将权利人凌码公司的商业秘密披露给他人，给凌码公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，应予处罚。原判以二上诉人在犯罪过程中的作用大小，分别确认项军、孙晓斌为主犯、从犯，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对项军、孙晓斌所作出的判决并无不当，且审判程序合法。项军、孙晓斌及其辩护人提出的二上诉人不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题.

本案是行为人通过国际互联网传递并泄露商业秘密的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起IT行业侵犯商业秘密的刑事案件，受到媒体的关注。由于行为人犯罪手段新，又涉及商业秘密的认定、罪与非罪、犯罪后果的计算等司法难点问题，故在审理过程中，控辩双方对以下问题存在较大争论：

1.计算机软件源代码是否属于商业秘密？

一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具有严格的保密性。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。在国际上，对商业秘密范围采取列举式规定的美国同样如此。如《美国统一商业秘密法》第一条：“商业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。”亦未明确将源程序纳入商业秘密范畴。基于其存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则不应当将源程序认定为商业秘密。

另一种观点认为，对于计算机软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，软件是由源程序编译而成，因此源程序对于软件来说是核心技术，一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有，且可能被任意改编，使该软件的所有人失去潜在的市场价值，并进而影响其商业利益。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，影响了其保密性，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全。第三，有关法律、法规已对商业秘密的种类或范围作出了规定，这就给法院在司法实践中根据需要予以认定提供了依据。

2.违反约定义务披露计算机软件源代码的行为是否属侵犯商业秘密？

3.以权利人与他人的交易价格认定给商业秘密权利人所造成的损失数额是否符合法律规定？

三、裁判理由

（一）本案所涉的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密

根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。但对于本案所涉的WEbMAIL软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息。

*关于商业秘密的认定，参见本刊总第9辑第67号案例“昌达公司侵犯商业秘密案”——编者注。

本案中，凌码公司投入一定人力、物力开发了具有独立知识产权的加密电子邮件系统WEbMAIL软件，且不断进行更新完善，该软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。在被告人孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方（孙晓斌）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（凌码公司）所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取一定措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。凌码公司以9万美元（折合人民币74万余元）将其复制品销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润。因此，凌码公司开发的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密。

（二）被告人项军和孙晓斌的行为均侵犯了凌码公司的商业秘密根据刑法第二百一十九条第一款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

被告人孙晓斌参与了WEbMAIL软件的开发工作，在项军许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，违反合同约定义务，将凌码公司的WEbMAIL软件源代码提供给项军，其行为已侵犯了凌码公司的商业秘密；被告人项军明知孙晓斌为其提供WEbMAIL软件源代码的行为违反了凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码安装在ARL公司的服务器上，其行为应当以侵犯商业秘密论。至于二被告人及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值，但公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足。

（三）被告人项军、孙晓斌的行为给商业秘密的权利人造成了重大损失，已构成侵犯商业秘密罪

根据刑法第二百一十九条的规定，“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释：

“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，具体数额也往往难以精确计算。在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。如本案，权利人凌码公司开发WEbMAIL软件后仅出售1份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的WEbMAIL软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露WEbMAIL软件源代码给ARL公司的目的是为了加盟ARL公司，得到的两台东芝笔记本电脑并非其出售WEbMAIL软件源代码的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，一、二审法院以凌码公司已经销出的WEbMAIL软件的销售价格认定二被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出二被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，这种认定方法不仅对二被告人较为有利，且与法律规定并不相悖，不失为一种合理、合法的解决办法。

《刑事审判参考》第519号案例 李宁侵犯商业秘密案

【摘要】

如何认定侵犯商业秘密罪中的经营信息与重大损失？

1.“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。

2.在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

李宁侵犯商业秘密案

一、基本案情

被告人李宁，男，1976年12月12日出生，无业。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2003年8月18日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人李宁犯侵犯商业秘密罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人李宁承认起诉书中所列基本事实，辩称其没有侵犯北京奥尔环境艺术有限公司的商业秘密。其辩护人认为本案涉及的客户信息不符合商业秘密的法律特征，因此不构成侵犯商业秘密罪。

朝阳区人民法院经公开审理查明：

北京奥尔环境艺术有限公司（以下简称奥尔公司）主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程。被告人李宁受聘于奥尔公司并担任该公司业务部经理，李宁与同奥尔公司均隶属于奥尔企业的北京奥尔人工环境设备厂签订了《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》。2002年4、5月间奥尔公司委派李宁以及该公司业务员张杨代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目，李宁多次向奥尔公司汇报洽谈无结果。此间，李宁与张杨等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日，李宁与原奥尔公司工作人员张士亮共同出资成立了北京天诚鼎力环境艺术有限公司（以下简称天诚鼎力公司），该公司经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日，李宁代表天诚鼎力公司与湘潭市韶山东路建设指挥部签订了金额为人民币70余万元的照明灯具《供销合同》。次日，李宁等人又以天诚鼎力公司的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为人民币101万余元的照明灯具《供销合同》。后李宁等人以天诚鼎力公司的名义向湘潭市上述单位提供了价值人民币67万余元的照明灯具并获利，给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失。2002年10月间，李宁辞去了在奥尔公司担任的职务。2003年7月12日，李宁被告发归案。

朝阳区人民法院认为，被告人李宁在担任奥尔公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立“天诚鼎力公司”，将奥尔公司获取的客户信息（经营信息）交由“天诚鼎力公司”使用并获利，被告人李宁的行为给奥尔公司造成了重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李宁犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对于被告人李宁关于其并未侵犯奥尔公司的商业秘密的辩解及其辩护人关于本案所涉客户信息不符合商业秘密，不构成犯罪的辩护意见，经查，湖南省湘潭市上述二单位对照明灯具的需求信息是奥尔公司通过工作获取的，该信息只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，且该信息能为奥尔公司带来经济利益，并具有实用性，奥尔公司对相关经营信息亦有保密的要求，故上述客户信息系奥尔公司的经营信息，应属商业秘密的范畴，具备商业秘密的特征。被告人李宁的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第五十二条及第五十三条之规定，判决如下：

被告人李宁犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人李宁不服，提出上诉。

北京市第二中级人民法院审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定侵犯商业秘密中的“经营信息”?

2.如何认定侵犯商业秘密给权利人所造成的损失?

三、裁判理由

（一）本案所涉的经营信息具备商业秘密的特征，应当属于商业秘密。

认定侵犯商业秘密罪首先必须对商业秘密进行界定，刑法第二百一十九条第三款明确规定了商业秘密的概念，即“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一概念来源于反不正当竞争法的有关规定。1998年12月3日国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的有关术语作了进一步的解释。其中，“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。这一解释为人民法院认定商业秘密提供了重要依据。

本案现有证据证明，奥尔公司通过专利产品的宣传和业务员的联系，获取了湖南省湘潭市欲对该城市道路及广场进行改造，需购置照明灯具的信息。尽管该信息起初可以通过网络等媒体获知，具有公开性，但当奥尔公司与湘潭方面就该工程达成合作的意向，奥尔公司为湘潭方面做了大量的设计工作，试生产了大量专利产品的样品和模具，湘潭方面对此也表示满意，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，因而具有了秘密性；该经营信息能为奥尔公司带来经济利益，具有实用性；奥尔公司与包括本案被告人在内的员工都签订了保密协议，对相关经营信息采取了保密措施，故该经营信息已属奥尔公司享有，符合商业秘密的各项法律特征，应当属于奥尔公司的商业秘密。

北京奥尔人工环境设备厂与奥尔公司均隶属于奥尔企业，上述两个单位均在与李宁签订的《劳动合同》和《保密协议》上加盖了印章.李宁的工资及福利待遇均由奥尔公司支付，李宁辞职前与奥尔公司存在聘用关系，在奥尔公司工作期间，李宁对公司的图纸、报价单等材料都掌握。李宁于2002年8月与他人共同出资成立了天诚鼎力公司，并以该公司的名义私下与湘潭方面签订了《供销合同》，将原本属于奥尔公司经营的湖南湘潭的相关项目转走，且该合同的价格与奥尔公司的价格基本没有差异。李宁在担任奥尔公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立天诚鼎立公司，将奥尔公司获取的客户信息（经营信息），由天诚鼎力公司使用并从中获利，被告人李宁的行为符合刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的情形，属于“违反约定或违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。

（二）如何认定给商业秘密权利人所造成的损失。

侵犯商业秘密罪为结果犯，给商业秘密的权利人造成重大损失是构成犯罪的要件。如果行为人只是实施了侵犯商业秘密的行为，但并未造成实际重大损失的，不能以该罪论处。损失数额的认定标准，目前主要依据的是2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第：二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但本案发案时间在2002年9月，这一司法解释尚未出台，当时的依据主要是2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”

上述“造成经济损失在五十万元以上”是指被侵犯商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。商业秘密是一种能够带来经济利益的技术信息和经营信息，属于无形资产，非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和合理预期的利益丧失，如市场份额被消减、权利人竞争力减弱、开发成本不能收回等，从而使权利人遭受的物质损失的具体数额难以精确计算，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要法官根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定，应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定合理预期的未来收益。

本案中，被告人李宁非法使用了奥尔公司的经营信息，导致奥尔公司丧失合同交易机会，无法收回前期设计和制作样品的成本投入，现有证据能够证明李宁侵犯商业秘密的行为给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失，属于重大经济损失，应在三年以下量刑。至于罚金，由于当时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》尚未出台，本案参照了反不正当竞争法第二十五条“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，法院对被告人李宁以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑一年八个月并处罚金人民币二十万元。

2007年4月5日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”

最高检典型案例 福建宁德市张五堂、钟开富侵犯商业秘密案

来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）

福建宁德市张五堂、钟开富侵犯商业秘密案

一、案件事实

被告人张五堂、钟开富毕业于某名牌大学，系校友，先后供职于福建省宁德新能源有限公司和宁德时代新能源股份有限公司（以下简称时代新能源公司），二人在任职期间，违反与公司签订的保密协议及公司保密制度，将时代新能源公司研发的技术信息与经营信息，通过外网邮箱以邮件方式泄露给他人，从中获取经济利益，给时代新能源公司造成重大损失。具体事实如下：

1.2014年5月份，被告人钟开富和张五堂通过各自网易邮箱与腾讯qq邮箱相互转发宁德时代新能源公司从宁德新能源有限公司授权取得的含有SiO烧结设备、硅材料开发指标、SiO工艺流程等技术信息材料，而后被告人张五堂通过腾讯qq邮箱将含有SiO烧结设备、硅材料开发指标、SiO工艺流程等信息材料发送给东莞市凯永光电技术有限公司的彭勃，获得20万元， 钟开富和张五堂各分得10万元。经北京京洲科技知识产权司法鉴定中心鉴定，SiO烧结设备、硅材料开发指标、SiO工艺流程在2014年7月31日以前属于不为公众所知悉的技术信息，其中SiO烧结设备与SiO工艺流程具有同一性。经北京中润达会计师事务所评估，SiO烧结设备--氧化硅烧结炉与SiO工艺流程中SiO制备粒径分级设备--气流分级机的价格总计76万元人民币。

2.2016年5月份，被告人张五堂通过其腾讯qq邮箱将宁德时代新能源公司研发的含有N1拉线开发中工艺文档中记载的磷酸铁锂电池制作工艺信息中的“YT86/YT120”和“YT86/YT120补锂”型号的工艺信息、阳极补锂、冷压- Pinch的技术信息与KTList的经营信息等发送给深圳市比克电池有限公司的李向前，获得30万元。2016年12月份，被告人张五堂又通过其腾讯qq邮箱将含有N1拉线开发中工艺文档中记载的磷酸铁锂电池制作工艺信息中的“YT86/YT120”和“YT86/YT120补锂”型号的工艺信息、阳极补锂、冷压- Pinch的技术信息与KTList、N1设备价格清单的经营信息等发送给珠海泰坦新动力电子有限公司的李永富，未获得现金。经北京京洲科技知识产权司法鉴定中心鉴定，上述信息在2017年3月以前属于不为公众所知悉的技术信息和经营信息。经北京中润达会计师事务所评估，N1拉线开发项目研发过程中采购的物料及工夹具的成本为78万元。

二、诉讼过程

宁德市公安局蕉城分局接宁德时代新能源公司报案，于2017年2月16日对钟开富、张五堂以涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查，并于4月28日向宁德蕉城区人民检察院提请批捕，该院于5月5日对该二人作出批捕决定。同年7月5日蕉城分局向该院移送审查起诉，该院经审查于8月18日向蕉城区人民法院提起公诉，2017年11月10日蕉城区法院作出判决：被告人张五堂犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金80万，被告人钟开富犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20万元。被告人均未上诉，判决生效。

三、典型意义

本案中，蕉城区人民检察院将检察工作与经济发展新常态相适应，敢于办案与善于办案相结合，实现了法律效果、政治效果和社会效果相统一。案件初期，该院提前介入，实时跟踪监督案件后续侦破进展情况。通过多次与办案民警沟通探讨，引导公安机关及时收集、固定对案件构罪起关键作用的证据材料，如被告人邮箱内相应信息与宁德时代新能源公司拥有的不为公众所知悉的锂电池相关信息是否具有同一性等。案件进入检察院环节后，指定办理知识产权案件经验丰富的检察官负责审查批捕、起诉工作，通过全面审查证据和集体讨论的方式，从案件证据认定、法律适用等方面进行深入研讨、层层剖析，把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关。最终依法认定张五堂、钟开富的行为构成侵犯商业秘密罪。此外，蕉城区人民检察院结合办案认真开展调研，针对新能源公司在员工法制教育、保密意识等方面存在的一些薄弱环节和问题，及时向该公司发出检察建议书，取得了良好的成效。

《刑事审判参考》第609号 杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案

【摘要】

自诉案件中如何认定侵犯商业秘密罪的主要构成要件？

刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密有四种行为方式，其中该条第三项规定的侵犯商业秘密行为方式为：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存存保守商业秘密的协议为前提。实践中，有时行为人掌握商业秘密本身是合法的，但由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。本案被告人及其辩护人提出，被告人与自诉人之间没有保密协议，周智平还辩称其系通过反向工程掌握了该技术，不构成侵权。这种辩解和辩护意见不能成立。

杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案

一、基本案情

自诉人上海卡伯油漆有限公司（以下简称“卡伯公司”），住所地上海市嘉定区马陆镇陆家村。

法定代表人熊安铁，卡伯公司董事长。诉讼代表人左星，卡伯公司职员。

被告人杨俊杰，男，1970年11月12日出生，原系上海侨世涂料有限公司销售部经理。

被告人周智平，男，1974年6月30日出生，原系上海侨世涂料有限公司技术部经理。

自诉人卡伯公司以被告人杨俊杰、周智平犯侵犯商业秘密罪，向上海市嘉定区人民法院提起诉讼。

自诉人诉称，其产品H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等的配方，是根据客户的特殊要求研制开发的，具有独特性能，为客户所特需；自诉人的客户资料、油漆报价、工程标书等经营信息，不能从公开渠道直接获取，不为公众所知悉，能给自诉人带来经济利益；自诉人对上述技术信息和经营信息采取了一系列保密措施，并订立了有关规章制度，具有保密性，属于商业秘密，应受法律保护。被告人杨俊杰、周智平违反保密规定窃取并使用自诉人的技术信息和经营信息，生产与自诉人同类的产品，并销售给自诉人的客户，非法获利人民币（以下均为人民币）103万元，使自诉人遭受巨大损失。二被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪，应依法追究刑事责任，并追缴二人的非法所得发还自诉人。

被告人杨俊杰、周智平对自诉人的指控均提出异议。杨俊杰辩称：其带走自诉人的有关资料是经自诉人同意的；与自诉人只签订了劳动合同，不知有保密措施；其行为未违反刑法。周智平辩称：其没有带走和盗取自诉人的任何资料；成立公司生产、销售涂料是其平时学习、改进和利用反向工程的结果；与自诉人只订有劳动合同，没有保密协议；其行为未违反刑法。

二被告人的辩护人均认为二被告人的行为不构成犯罪。理由包括：（1）自诉人不是涉嫌侵权的三种产品的商业秘密权利人，且三种产品的利润为496351.9元，未达到构成犯罪的50万元的立案标准；（2）审理商业秘密案件须先确定秘密点，将公知技术与非公知技术区分开，二被告人没有侵犯自诉人三种产品的七个秘密点；（3）自诉人没有明确其要求保护的商业秘密的范围，没有合格的保密措施，且未与被告人订立过任何离职后应保守秘密的书面或口头协议，被告人离开自诉人后没有任何保密义务；（4）侵犯商业秘密罪的损失范围应限于直接经济损失。

上海市嘉定区人民法院经不公开开庭审理查明：1995年4月，上海利进化工科技开发有限公司（以下简称“利进公司”）注册成立，经营范围为化工专业领域的技术开发、转让、化工产品及原料的批售、涂料生产等，周履洁任该公司技术主管。同年6月，该公司与上海中启实业公司合作开发生产环氧地坪油漆项目，代号H800。1996年，利进公司研制了一系列导电地坪材料，达到国家规定的二级抗静电地坪要求。同年9月，利进公司开始向上海美建钢结构有限公司（以下简称“AbC公司”）提供钢结构专用油漆（醇酸底漆）。后该产品经改进升级，编号为D268，是针对AbC公司生产特性而特别开发的，适应AbC公司的使用要求。

1998年8月，自诉人卡伯公司注册成立，经营范围为生产涂料、销售本公司自产产品等，利进公司的法定代表人周圣希推荐周履洁任自诉人的总经理。同年9月，利进公司将其技术、客户资料及相关的生产、经营资料授权给自诉人使用。同年12月3日，自诉人制定了《卡伯公司保密制度》。该制度规定：公司的一切有加密或保密标记的资料都属于保密资料；各类产品的生产技术、工艺操作规程、配方及有关市场信息、经营资料等都属于公司的保密资料范围，并在其油漆、涂料生产作业单上注明“保密资料”字样。1999年8月，自诉人与杨俊杰、周智平（二人1995年进入利进公司工作）分别签订了劳动合同，杨、周进入卡伯公司工作，分别担任销售部经理和技术部经理。该合同中卡伯公司明确规定员工应遵守公司的各项规章制度。自诉人对公司的保密资料设有专用电脑，对涉及原料明细及进出、历年来的客户名单资料、购销货物及产品经营方面的资料信息由总经理周履洁和杨俊杰等掌握；对涉及生产产品的基础技术配方及生产作业等资料信息由总经理周履洁和周智平掌握。每套数据设有密码锁定。2000年3月，周智平辞职离开自诉人。同年9月，杨俊杰、周智平商量以杨母张某、周妻赵某的名义注册成立上海侨世涂料有限公司（以下简称“侨世公司”），赵某任侨世公司法定代表人。同年10月，杨俊杰辞职离开自诉人。杨俊杰、周智平分别担任侨世公司销售部经理和技术部经理。同期，周智平、杨俊杰利用从自诉人处擅自带走的生产、销售等资料、信息，在侨世公司生产、销售与自诉人同类的产品（侨世公司生产、销售的涉嫌侵权的H800、D268、E508的代号编排有些和卡伯公司相同，有些在卡伯公司产品代号前加“1”，即把H800、D268、E508编排为H1800、D1268、E1508）。

另查，2001年9月，杨俊杰与高世宏签订投资协议书，共同投资成立台聚涂料（上海）有限公司（以下简称“台聚公司”），杨俊杰任台聚公司经理，周智平任台聚公司厂长。周智平、杨俊杰利用擅自从自诉人处带走的生产、销售等资料、信息，在台聚公司生产、销售与自诉人部分同类的产品。

2002年4月，公安机关接自诉人报案后，展开立案侦查，在侨世公司查获了大量油漆产品和有关自诉人的技术和经营信息资料。同月，公安机关委托中国上海测试中心催化剂行业测试点对卡伯公司和侨世公司、台聚公司生产的油漆产品进行成分分析，结果是H800—491K（卡伯）和H800—491Q（侨世）、D268—531K（卡伯）和D268—531Q（侨世）、E508—100（卡伯）和E1508—1100（台聚）、H800一129（卡伯）和H1800一b05（台聚）、H800—481（卡伯）和H1800一G03（台聚）等11组试样的基本组成一致，各组份的量有差异。同月，公安机关委托公信中南会计师事务所对侨世公司涉嫌侵权产品的获利情况进行审计，结论是自2000年11月至2002年2月，侨世公司销售涉嫌侵权的H800、D268、E508（包括H1800、D1268、E1508）三种产品的净利润为78万余元。同年6月，国家涂料质量监督检验中心出具证明：对涂料产品而言，其配方是一项技术；涂料的配方属企业技术秘密，该中心目前不能对相同名称的涂料配方作出鉴定。公安机关委托上海同诚会计师事务所、上海佳瑞会计师事务所对自诉人的年度利润等情况进行审计，结论是自诉人2000年度、2001年度、2002年度的利润分别为298万余元、53万余元、225万余元。2003年7月，上海市嘉定区人民法院委托上海市科学技术委员会对自诉人主张的H800、D268、E508等产品的配方进行技术鉴定。同年11月，上海市科学技术委员会经综合分析、评议，结论是自诉人的H800、D268、E508三种产品的配方不属于公知技术（其他五种产品的配方因自诉人提供的技术资料不全等原因，未予鉴定）。

综上，自诉人因被告人杨俊杰、周智平侵犯其商业秘密而遭受的经济损失为78万余元。

上海市嘉定区人民法院认为，自诉人指控被告人杨俊杰、周智平犯侵犯商业秘密罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立。但自诉人指控杨俊杰、周智平侵犯其M203、D356、T600、Q586、D580五种产品的商业秘密，因自诉人未能提供充分证据，对该指控不予支持。二被告人及其辩护人关于二被告人不构成侵犯商业秘密罪的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于二被告人在审理阶段能主动退赔部分犯罪所得，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第三项、第三款、第四款，第二十五条第一款，第三十七条，第六十四条之规定，于2005年6月22日判决如下：

1.被告人杨俊杰犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚；

2.被告人周智平犯侵犯商业秘密罪，免予刑事处罚；

3.责令被告人杨俊杰、周智平退赔违法所得人民币七十八万元（已在案三十万元），发还卡伯公司；

4.在案犯罪工具予以没收。

一审宣判后，自诉人卡伯公司和被告人杨俊杰、周智平分别提出上诉。

二审审理期间，上诉人均提出撤诉申请。上海市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条的规定，裁定准许。

二、主要问题

1.如何认定本案自诉人所要求保护的技术信息的秘密性?

2.如何认定本案被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为?

3.如何认定本案侵犯商业秘密造成的重大损失?

三、裁判理由

本案是上海法院首例适用《刑事诉讼法》规定的第三类自诉程序审理的侵犯商业秘密犯罪案件。自诉人卡伯公司2002年2月22日向公安机关报案，称杨俊杰、周智平涉嫌犯侵犯商业秘密罪。公安机关立案侦查后，将该案移送检察机关审查起诉。检察机关认为该案情节显著轻微，危害不大，决定不予起诉。自诉人转而向法院提起自诉，法院最终作出上述判决。从自诉人报案到审判终结，诉讼过程几经周折，折射出一些被侵权企业在保护商业秘密方面维权道路的艰难。本案在实体和程序上均有不少法律问题值得探讨，这里主要分析其中相对突出的三个问题：一是如何认定自诉人所要求保护的技术信息的秘密性；二是如何认定被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为；三是如何认定侵犯商业秘密造成的重大损失。

（一）关于本案技术信息秘密性的认定

刑法第二百一十九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案自诉人所要求保护的技术信息和经营信息是否属于商业秘密，关键在于对秘密性的判定，即是否“不为公众所知悉”。自诉人的客户资料、油漆报价、工程标书等经营信息，显然不能从公开渠道直接获取，故不难认定具有秘密性。存在争议的是对技术信息秘密性的认定，鉴于这种认定涉及专业知识.一审法院受理本案后，依据《刑事诉讼法》第一百一十九条的规定，委托上海市科学技术委员会对自诉人卡伯公司主张的H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等配方进行是否为公知技术的鉴定。三名鉴定人分别对自诉人卡伯公司和被告人周智平、杨俊杰进行技术听证，并分别要求当事人提供用以鉴定的技术资料。被告人未提供有价值的技术资料，后经分析评议，鉴定人作出了自诉人的H800、D268、E508三种配方属于不公知技术的鉴定结论。法院经审查认为，该鉴定结论由具有鉴定资质的专家出具，鉴定程序合法，鉴定过程客观，鉴定结论有效，应依法采信，从而确认自诉人要求保护的三种技术信息具有秘密性。

辩护人提出，对商业秘密的鉴定应当区分公知技术与非公知技术，否则没有证明效力。我们认为，对商业秘密区分公知技术与非公知技术是针对特定情形或者特定案件而言的，不具有普遍性。例如，甲公司掌握某项技术秘密，与乙公司联营合作后该技术秘密已公开，甲公司再要求保护该秘密中的产品配方和工艺，法院就应要求其将诉讼请求明确化，区分公知技术和非公知技术，否则可能侵犯公共利益。但本案的情形不同。自诉人的涂料配方除基础成分外，还有特殊的原料及配比。涂料助剂在涂料中具有特定性能，且每种助剂都有不同程度的副作用，会影响涂料的其他性能，故对助剂的选择、用量的确定都必须按照涂料产品的具体情况（如涂料性能、客户要求等）进行反复试验。同时，因各行各业对涂料的要求越来越高，功能性涂料发展迅猛，行业竞争十分激烈，助剂的使用更具重要意义。如何用好各种助剂往往成为涂料企业的技术关键。因此，对本案自诉人的涂料配方，应作为一个整体认定为商业秘密加以法律保护，不应区分公知技术和非公知技术。上海市科学技术委员会的技术鉴定结论也证实了这一点。

（二）关于被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为

刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密有四种行为方式，其中该条第三项规定的侵犯商业秘密行为方式为：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存存保守商业秘密的协议为前提。实践中，有时行为人掌握商业秘密本身是合法的，但由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。本案被告人及其辩护人提出，被告人与自诉人之间没有保密协议，周智平还辩称其系通过反向工程掌握了该技术，不构成侵权。这种辩解和辩护意见不能成立。具体分析如下：

首先，自诉人对其技术信息和经营信息采取了保密措施，被告人违反了保密协议。对商业秘密采取保密措施，并不要求权利人采取的措施能做到万无一失，只要权利人采取了合理的保密措施，使负有保密义务以外的其他人不能轻易获得该秘密即可。关于措施是否合理，可以从以下几个角度考虑：（1）权利人是否明确了作为商业秘密保护的信息范围；（2）是否制定了相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。本案中，自诉人卡伯公司在1998年前已研制开发、生产销售各类油漆涂料，取得许可、授权，是生产、销售各类油漆涂料的权利人，并逐步形成了油漆生产技术和销售网络。该公司还制定了《保密制度》，在生产作业单上注明“保密资料”字样，并通过与员工签订《劳动合同》，明确了员工应遵守的各项规章制度。据此，应当认为，卡伯公司对其技术信息和经营信息采取了合理的保密措施。被告人周智平、杨俊杰在卡伯公司分别从事油漆涂料技术管理和经营管理，知悉该公司的商业秘密，在离开卡伯公司时擅自将自诉人的有关资料带走，且成立侨世公司后，利用上述资料生产和销售同类产品，违反了卡伯公司有关保守商业秘密的要求。周智平、杨俊杰到案后的历次供述与上述事实相符，且能相互印证，公安人员从卡伯公司的电脑中调取的《保密制度》也确认了相关事实，故应认为周智平、杨俊杰违反了卡伯公司的保密规定。

其次，被告人周智平并非通过反向工程获得自诉人的技术秘密。所谓反向工程，是指通过对终端产品的分析研究，找出该产品的原始配方或者生产工艺。反向工程是对商业秘密权的一种限制，一旦他人通过反向工程获得技术秘密，权利人则无权阻止他人披露和使用获得的技术信息。本案被告人周智平原是自诉人卡伯公司的技术部经理，仅高中文化，根据其履历反映，周不具备开发、研制涂料配方、改进生产工艺的能力。其辞职后，未经许可擅自将卡伯公司所有的意大利麦加油漆公司全套授权（原版）配方、内部色卡、客户资料、特种样品测试方法以及测试标准、产品底价、部分油漆报价单、原版产品检测报告、产品说明书、卡伯公司与客户的合同等技术资料带离卡伯公司，并伙同杨俊杰成立了分别由周妻赵某和杨母张某担任公司负责人的公司，生产销售同类产品。据此，可以认定周智平系以不正当手段而非反向工程获取了卡伯公司的技术秘密，属于侵犯商业秘密的行为。

（三）关于本案侵犯商业秘密造成重大损失的认定

侵犯商业秘密罪是结果犯，侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件。这种损失因商业秘密的种类、经济利用价值大小、新颖程度、使用状况、利用周期、市场竞争程度、市场前景、侵权时间长短、侵权方式的不同而有所区别。对于如何认定重大损失，刑法和有关办理侵犯知识产权刑事案件的两部司法解释均没有做出规定，实践中一般参照《反不正当竞争法》的有关规定来计算。该法第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，计算侵犯商业秘密造成的重大损失可遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人损失的，以权利人的实际损失数额作为被告人应当赔偿的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。

本案在计算损失数额时参照了上述原则，从自诉人所失和被告人所得两个方面综合认定自诉人的损失数额。上海市科学技术委员会专家对卡伯公司的相关产品作出的鉴定结论证实，卡伯公司的H800、D268、E508三种产品配方不属于公知技术。根据公信中南会计师事务所对侨世公司涉嫌侵权产品所产生的净利润出具的《审计报告》，2000年11月至2002年2月，侨世公司销售H800、D268、E508三种产品的净利润为78万余元。根据上海同诚会计师事务所、上海佳瑞会计师事务所对卡伯公司利润情况等进行审计出具的《审计报告》，卡伯公司2000年变、2001年度、2002年度的利润分别为298万余元、53万余元、225万余元，即卡伯公司遭受二被告人侵权期间减少的利润大于二被告人侵权获得的净利润。鉴于对侵犯商业秘密造成重大损失尚无统一、确定的计算方法，根据有利于被告人的事实认定原则，法院确认被告人杨俊杰、周智平给自诉人造成的损失数额为78万余元。

最高法公报案例【2006年12期】 西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案

【争议焦点】

1.行为人窃取他人技术秘密供自己所在公司使用从而给他人造成损害的，行为人所在公司是否应当承担民事赔偿责任？

2.如何确定受害人（单位）因他人侵犯其商业秘密所遭受的损失数额？

【案例要旨】

最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第八十六条第（五）项规定：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。所以，对于行为人窃取他人技术秘密供自己所在公司使用给他人造成损害的，在追究行为人的的刑事责任时，也可以依法向行为人所在公司一并追究侵权的民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，包括被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。行为人采取不正当手段获取与使用技术秘密给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益与合理预期利益的丧失，因此不能简单地以受损的现实利益来界定权利人的损失数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案

【裁判摘要】

一、根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条第（五）项的规定，行为人窃取他人技术秘密供自己所在的公司使用，从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任时，可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。

二、根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同，从而谋取巨额利润的，应当将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。

公诉机关：陕西省西安市人民检察院。

附带民事诉讼原告人：西安重型机械研究所，住所地：陕西省西安市未央区辛家庙。

法定代表人：谢东钢。

被告人：裴国良，男，44岁，原系西安重型机械研究所高级工程师，2004年10月8日被逮捕，捕前系中冶连铸技术工程股份有限公司副总工程师。

附带民事诉讼被告人：中冶连铸技术工程股份有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道。

法定代表人：李平凡。

陕西省西安市人民检察院以被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，向陕西省西安市中级人民法院提起公诉，西安重型机械研究所（以下简称西安重研所）同时对裴国良、中冶连铸技术工程股份有限公司（以下简称中冶公司）提起附带民事诉讼。

起诉书指控：西安重研所承接辽宁凌源钢铁有限公司（以下简称凌钢公司）的凌钢2号板坯连铸机（以下简称凌钢连铸机）主体设备的设计工作后，自主完成设计，形成一套“凌钢二号150×750mm板坯连铸机主体设备图纸”（以下简称凌钢连铸机主设备图纸），西安重研所视之为自己的技术秘密。被告人裴国良利用在西安重研所担任高级工程师的工作便利，将凌钢连铸机主设备图纸的电子版本拷贝下来。裴国良应聘到中冶公司担任副总工程师后，将该电子版本输入到中冶公司局域网，供中冶公司为四川省川威集团有限公司（以下简称川威公司）设计“135×750mm二机二流板坯连铸机”、为山东泰山钢铁有限公司（以下简称泰山公司）设计“135×800mm二机二流板坯连铸机”时使用。裴国良的行为给西安重研所造成至少148万元的经济损失，已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百一十九条规定，构成侵犯商业秘密罪，请依法判处。

公诉机关提交以下证据：

1．《西安重型机械研究所保护知识产权的规定》、西安重研所与在职人员签订的劳动合同，用以证明西安重研所对该所的技术秘密制定了保密制度，凡该所在职人员按合同都应当承担保密义务，被告人裴国良也与西安重研所签订过劳动合同，对西安重研所的技术秘密负有保密义务；

2．西安重研所与凌钢公司签订的协议、凌钢公司图纸描制登记表、凌钢公司工艺设备科科长陈志芹的证言、公安机关的提取笔录，用以证明西安重研所按协议为凌钢公司设计连铸机主设备，设计费用是148万元；对西安重研所设计的图纸，凌钢公司负有保密义务；西安重研所完成设计任务后，已经按协议将设计图纸制成光盘交给凌钢公司；凌钢公司收到的该光盘至今无人借阅，现已由公安机关提取；

3．凌钢公司召开的凌钢连铸机技术设计审查会记录、凌钢公司转炉炼钢厂和公司财务部的证明，用以证明在凌钢公司、西安重研所、马鞍山钢铁设计研究院（以下简称马钢设计院）三方人员和有关专家参加的会议上，西安重研所为凌钢公司设计的连铸机主设备被确认实用可行；该连铸机经过22个月的生产运行，性能及各项经济指标已超过设计能力；

4．西安交通大学知识产权司法鉴定所（以下简称西交大鉴定所）出具的西交司鉴所[2005]知鉴字第1号司法鉴定书，主要内容为：凌钢连铸机主设备技术方案是由部分公知技术和5项特定技术秘密组成，其组成方案和5项特定技术在2002年12月30日前具有不为公众知悉的特征，符合商业秘密中技术秘密的法定条件；

5．西安重研所与马钢设计院签订的“凌钢二号板坯连铸机工程修改设计乙丙双方资料交付备忘录”、马钢设计院主要技术人员周晓青给凌钢公司的传真件，用以证明根据协议，西安重研所负责凌钢连铸机主设备的设计工作，马钢设计院负责凌钢连铸机总体布置的设计工作，马钢设计院从未得到过西安重研所设计的凌钢连铸机主设备图纸；

6．中冶公司与川威公司、泰山公司签订的合同，用以证明中冶公司为川威公司、泰山公司设计、制造了板坯连铸机，从这两个合同中得到了设计、制造费用；

7．西安重研所的报案材料、公安机关从西安冶金制造有限公司（以下简称西冶公司）提取的设计图纸、西安重研所设计人员的辨认笔录，用以证明西安重研所工作人员在西冶公司发现该公司接受中冶公司委托为川威公司、泰山公司制造的板坯连铸机，使用了西安重研所设计凌钢连铸机主设备时的图纸；西安重研所随即通过业务关系，又陆续从大连重工、上海路桥等公司获得证据，证实中冶公司正在设计、制造的板坯连铸机大量使用了西安重研所的图纸，遂报案；公安机关接到报案后，从西冶公司提取了中冶公司交付的设计图纸；经西安重研所设计人员辨认，公安机关提取的图纸确实是西安重研所改造凌钢连铸机主设备时的设计图纸；

8．中冶公司负责和参与川威公司、泰山公司项目设计的熊怀豪、朱学杰、王莉君、丁继周、李永军、陈又新等证人的证言，用以证明川威公司项目是中冶公司承接的第一个板坯连铸机合同，证人在参与该项目的设计过程中，参考了中冶公司局域网上提供的西安重研所设计图纸；有些设计人员是第一次接触板坯连铸机设计，不会计算数据，因此只能将西安重研所原图上的数据进行部分改动，或者将西安重研所的几张图纸拼到一起变成一张大图；中冶公司承接泰山公司项目后，只是将川威公司项目的图纸复印一套，完成泰山公司项目的设计工作；

9．中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心（以下简称华科鉴定中心）的（2003）知鉴字第014号司法鉴定书，主要内容为：将西安重研所的凌钢连铸机主设备图纸与中冶公司为泰山公司设计的板坯连铸机图纸进行比对，其中完全相同的图纸占52．2％，结构相同、标注尺寸有小变化的图纸占35．8％，结构和尺寸都有小变化的图纸占12％，不相同的图纸没有；由于两个板坯连铸机规格不同，生产线存在单流和双流的形式差别，因此部分图纸存在差异，但是差异主要表现在部分零部件的冷却水管、气管数量不一样、管接头分布和样式不同、部分非关键结构的零件有所变化，部分图纸的尺寸数值有所改变，从装配图和零件图所表现的结构功能看，两者无本质区别；

10．被告人裴国良的供述，主要内容为：2001年一天，他在自己使用的笔记本电脑中发现一张光盘，上面有凌钢连铸机主设备图纸，就将图纸拷贝到自己的电脑上，后又复制到一个移动硬盘中；2002年9月，中冶公司与川威公司签订板坯连铸机设计制造合同，由于该连铸机与凌钢连铸机基本相同，他就将西安重研所的凌钢连铸机主设备图纸上传到中冶公司局域网内作为参考，但后来发现，在中冶公司有些设计人员设计的图纸上，竟然还有西安重研所的图号。

附带民事诉讼原告人西安重研所诉称：凌钢公司的二号板坯连铸机原来是委托马钢设计院设计，由于马钢设计院的设计方案不能满足凌钢公司要求，本单位才接受委托，对马钢设计院原设计中的连铸机主设备进行修改，马钢设计院仍还负责凌钢连铸机的总体设计。2000年，本单位利用数年科研成就，花费巨大人力物力，独立自主研制，完成了凌钢连铸机主设备的设计任务。经专家论证，本单位的设计是实用可行的，投产后为凌钢公司创造了巨大效益。此事实说明，本单位的设计比马钢设计院的原设计有独到之处。设计过程中形成的图纸千余张，因此也成为不为公众知悉的本单位技术秘密。2003年上半年，本单位工作人员在西冶公司发现，附带民事诉讼被告人中冶公司利用本单位的凌钢连铸机主设备图纸，在给川威公司、泰山公司加工制造板坯连铸机。后经调查，向中冶公司提供这些图纸的，是本单位原高级工程师、被告人裴国良。裴国良在本单位时没有参与凌钢连铸机主设备的设计工作，其只有通过盗窃才能得到这些图纸。中冶公司利用裴国良提供的这些图纸，与川威公司、泰山公司签订了总价款14000余万元的合同，牟取了巨额利润。在中冶公司与川威公司、泰山公司签订的合同中，约定川威公司、泰山公司要为这些图纸承担保密义务。这足以证明，这些图纸承载着不为公众知悉的技术秘密。裴国良与中冶公司的行为，侵犯了本单位的技术秘密，给本单位造成巨大经济损失。诉请在追究裴国良刑事责任的同时，判令裴国良与中冶公司共同赔偿本单位的经济损失2800万元。

附带民事诉讼原告人西安重研所提交以下证据：

1．陕西司法鉴定中心[2005]陕法鉴字第201号司法鉴定书，主要内容为：西安重研所研发板坯连铸技术的费用是2800万元；

2．中国重型机械工业协会的证明、专家评估意见，用以证明设计、制造板坯连铸机成套设备，平均利润率为12％；

3．中冶公司与川威公司、泰山公司签订的合同，用以证明中冶公司侵权的规模以及侵权所能获得的利润，以及中冶公司也将西安重研所的图纸视为技术秘密，合同中要求川威公司、泰山公司为这些图纸保密。

被告人裴国良辩称：本人在接受公安机关讯问过程中，由于身体不适，曾经作过有罪供述。那些都是不实之词，应当推翻。本人在西安重研所工作期间，该所正在设计凌钢连铸机主设备。本人酷爱设计工作，带到中冶公司的图纸是本人利用业余时间在家中设计的。起诉书指控本人盗窃了西安重研所的图纸，事实有误。裴国良的辩护人提出：

1．公开出版的关于板坯连铸机设计方面的书籍和权威的中国冶金建筑协会的鉴定证明，本案所涉技术是公知技术，并非商业秘密。西交大鉴定所和华科鉴定中心都是学术单位，并不通晓板坯连铸机的设计工作，其出具的司法鉴定书不具有真实性、合法性和关联性，不能作为认定事实的根据；本案只涉及凌钢连铸机主设备由谁设计的问题，而[2005]陕法鉴字第201号司法鉴定书却将西安重研所关于板坯连铸技术的全部研发费用当作该所的经济损失，明显不具有真实性、合法性和关联性。2．裴国良没有参加过西安重研所对凌钢连铸机主设备的设计工作，本案也没有证据证明裴国良盗窃了西安重研所的图纸。中冶公司成立时，承继了马钢设计院的一些人员和财产，其中包括西安重研所的凌钢连铸机主设备图纸。而马钢设计院曾负责凌钢连铸机的总设计工作，能合法取得西安重研所的设计图纸。起诉书指控裴国良侵犯了西安重研所的商业秘密，缺乏犯罪主客观方面的要件，指控罪名不能成立。

裴国良的辩护人提交以下证据：

1．马钢设计院与凌钢公司于1992年、1997年签订的工程设计合同、《凌钢二号板坯连铸机工程修改设计合同》、《技术协议》、《会议纪要》，用以证明马钢设计院按协议取得西安重研所的图纸，且双方没有签订过保密协议；

2．辩护人与凌钢公司崔树钧、陈志芹的谈话笔录，用以证明凌钢公司、西安重研所、马钢设计院三方曾就凌钢连铸机主设备的改造签订过技术协议，且三方都已履行；

3．辩护人与中冶公司周晓青、江宁、陈义新、王莉君、陆华等设计人员的谈话笔录，用以证明马钢设计院参与过凌钢连铸机设计，因此能合法取得西安重研所的设计图纸；4．机械工业出版社出版的《板坯连铸机设计与计算》一书，用以证明板坯连铸技术是公知技术；

5．中冶公司委托中国冶金建筑协会所作的图纸鉴定报告，用以证明本案涉及的图纸属于公开通用技术，不是商业秘密。

附带民事诉讼被告人中冶公司的诉讼代理人称：凌钢连铸机最早是由马钢设计院设计，后为了提高生产效率，才引入西安重研所与马钢设计院合作设计。

根据合同约定，马钢设计院是技术总负责单位，负责工厂设计、工艺总体设计及除主设备外的其他设计工作，西安重研所负责凌钢连铸机主设备的设计，且西安重研所的设计应当满足马钢设计院的工艺要求。根据《乙丙双方资料交付备忘录》记载，在设计过程中为了配合工作，西安重研所曾与马钢设计院交换过包括西交司鉴所[2005]知鉴字第1号司法鉴定书所指的5项特定技术在内的图纸，其中有“主设备（结晶器至扇形段）总图及软盘”。双方对交换的这些图纸，从未签订过保密协议。中冶公司是中国冶金建设集团公司为适应市场需求成立的股份公司，马钢设计院关于连铸设计方面的资产、人员、技术资料等都被划入中冶公司，其中包括西安重研所交给马钢设计院的图纸。因此，中冶公司是合法取得西安重研所为凌钢连铸机设计的图纸及电子文档资料。起诉书指控被告人裴国良盗窃西安重研所图纸的电子光盘，证据不足；起诉书指控裴国良的行为给西安重研所造成经济损失148万元，而西安重研所却称其经济损失是2800万元，大大超出了刑事附带民事诉讼的附带范围。综上，板坯连铸技术是公开技术，不属于商业秘密；中冶公司是合法取得西安重研所的图纸，不是本案刑事被告人，也不能成为刑事附带民事诉讼的被告人，西安重研所对中冶公司提出的诉讼请求应当驳回。

附带民事诉讼被告人中冶公司的诉讼代理人提交以下证据：

1．中国冶金建设集团公司关于组建中冶公司的通知和说明，用以证明该公司来历；

2．中冶公司与马钢设计院的《会议纪要》，用以证明中冶公司可以合法使用马钢设计院有关连铸技术方面的图纸及相关资料。

经质证、认证，西安市中级人民法院审理查明：

附带民事诉讼原告人西安重研所是隶属于中国机械装备（集团）公司的科技型企业，以冶炼、轧钢、重型锻压和环保设备的设计为主攻方向，板坯连铸设备的设计制造是该所的拳头产品，为该所带来了丰厚利润。为了保护单位的知识产权，西安重研所于1996年制定了《西安重型机械研究所保护知识产权的规定》，同时在与本单位职工签订的劳动合同中，明确了职工的保密义务。被告人裴国良是西安重研所培养的板坯连铸技术方面的高级工程师，与西安重研所签订过含有保密义务条款的劳动合同。

2000年1月，附带民事诉讼原告人西安重研所通过与凌钢公司签订合同，承接了凌钢连铸机主设备（包括结晶器、结晶器震动、零号段、扇形段）的设计工作。2001年6月，凌钢连铸机投产。同年11月，按照合同约定，西安重研所向凌钢公司提供了载有凌钢连铸机主设备图纸的光盘。2001年10月，被告人裴国良在其使用的电脑中发现有凌钢连铸机主设备图纸光盘，即擅自将该图纸拷贝到自己电脑中。2002年8月，裴国良向西安重研所申请解除劳动合同，同时应聘到附带民事诉讼被告人中冶公司担任副总工程师，同年12月才正式与西安重研所解除劳动合同。

2002年9月28日，附带民事诉讼被告人中冶公司与川威公司签订《135×750mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7296万元，被告人裴国良担任这个项目的技术负责人。裴国良利用国庆休假返回西安，将凌钢连铸机主设备图纸拷贝到随身携带的笔记本电脑中带回武汉，输入到中冶公司局域网内。中冶公司设计人员利用局域网提供的该图纸，在短时间就完成了川威公司项目的设计。10月19日，中冶公司又与泰山公司签订《135×800mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7560万元，裴国良仍是这个项目的技术负责人。中冶公司设计人员将给川威公司的设计图纸复印，用于泰山公司项目。中冶公司完成这两个项目的设计工作后，将图纸交付给西冶公司，委托西冶公司按图制造。

2003年7月，附带民事诉讼原告人西安重研所的工作人员在西冶公司发现该公司正在使用有西安重研所标题和标号的图纸制造板坯连铸机，西安重研所遂向公安机关报案，称其商业秘密被侵犯。西安市公安局立案侦查后，查明西冶公司使用的图纸来自于附带民事诉讼被告人中冶公司，是原在西安重研所工作的被告人裴国良向中冶公司提供的，遂调取相关图纸送华科鉴定中心进行鉴定，结论是：中冶公司为川威公司、泰山公司设计的板坯连铸机图纸，从装配图和零件图所表现的结构功能看，与西安重研所设计的图纸无本质区别。又经西交大鉴定所鉴定：西安重研所的凌钢连铸机技术具有不为公众知悉的特征，符合商业秘密中技术秘密的法定条件。裴国良向中冶公司提供西安重研所的凌钢连铸机技术图纸，由中冶公司在为川威公司、泰山公司设计、制造板坯连铸机时使用，该行为给西安重研所造成至少1782万元的经济损失。

2001年12月，附带民事诉讼被告人中冶公司由中国冶金建筑集团公司设立。

本案争议焦点是：

一、凌钢连铸机主设备设计技术是公知技术，还是商业秘密?二、中冶公司取得凌钢连铸机主设备图纸是否合法?三、中冶公司能否成为附带民事诉讼被告人?四、西安重研所遭受的损失数额如何计算?西安市中级人民法院认为：

一、附带民事诉讼原告人西安重研所是在马钢设计院的设计方案不能满足凌钢公司要求时，才接受委托，对马钢设计院的原设计进行修改。西安重研所的修改设计经专家论证，是实用可行的。事实证明，按照西安重研所的修改设计制造的板坯连铸机，投产后为凌钢公司创造了巨大的效益。这也说明西安重研所的凌钢连铸机主设备设计比马钢设计院的原设计有独到之处，具有商业价值。西安重研所对凌钢连铸机主设备设计采取了保密措施，使其成为自己的技术秘密。

司法鉴定结论，是有权进行鉴定的专业机构或人员接受司法机关委托，对某项专业问题进行科学分析后得出的结论。西交大鉴定所是陕西省司法厅批准设立的鉴定单位，人员分别来自于西安交通大学、西安建筑科技大学冶金工程学院，专门负责知识产权司法鉴定工作；华科鉴定中心隶属于中国科学技术法学会，人员分别来自于北京工商大学机械自动化学院、清华大学机械与自动化学院、燕山大学机械工程学院，也是专门从事知识产权司法鉴定的机构。这两个单位受公安机关委托，就凌钢连铸机主设备设计是公知技术还是商业秘密这一专业问题，运用自己的专门知识和相关技术手段进行检测、分析后作出结论，认定凌钢连铸机主设备技术是西安重研所的商业秘密。这个结论能与本案其他证据相互印证，是科学的结论。

被告人裴国良的辩护人以及附带民事诉讼被告人中冶公司的诉讼代理人依据机械工业出版社出版的《板坯连铸机设计与计算》一书和中冶公司委托中国冶金建筑协会所作的图纸鉴定报告，主张凌钢连铸机主设备图纸是公开通用的技术，不属于商业秘密，认为西交大鉴定所和华科鉴定中心出具的鉴定书不具有真实性、合法性和关联性。上述专业书籍公开介绍板坯连铸技术，不等于公开介绍了西安重研所对凌钢连铸机主设备所作的修改设计，以这样一本公开出版的书籍来证明凌钢连铸机主设备设计是公知技术，缺乏证明力且有悖常理。中国冶金建筑协会不具备进行司法鉴定的资质，其接受本案当事人中冶公司的委托，对凌钢连铸机主设备设计图纸进行鉴定，程序不合法，该鉴定报告不具有证明效力。

另外，附带民事诉讼被告人中冶公司在与川威公司、泰山公司签订合同时，特别要求川威公司、泰山公司对其使用的凌钢连铸机主设备设计方案承担保密责任，足以证明中冶公司也知道此项技术不是公知技术，而是技术秘密。被告人裴国良的辩护人以及中冶公司的诉讼代理人关于凌钢连铸机主设备设计是公知技术的观点，依法不能成立。

二、关于附带民事诉讼被告人中冶公司使用的凌钢连铸机主设备图纸来源，被告人裴国良在公安机关一直供述：其在附带民事诉讼原告人西安重研所处工作时，在自己使用的电脑中偶然发现有一张刻录着凌钢连铸机主设备图纸的光盘，便将该图纸拷贝下来；后其到中冶公司工作并担任川威公司项目的技术负责人时，发现中冶公司只有马钢设计院移交的凌钢连铸机主设备总图，仅凭总图无法制造出设备，故将其拷贝的西安重研所的凌钢连铸机主设备图纸上传到中冶公司局域网上。裴国良虽然当庭翻供，但仍供称带到中冶公司的凌钢连铸机主设备图纸是其利用业余时间自己在家中设计的。中冶公司的诉讼代理人则以马钢设计院参与凌钢连铸机设计的合同、技术协议、证人证言和中冶公司的会议纪要、中国冶金建筑集团公司证明等证据，坚持认为凌钢连铸机主设备图纸是中冶公司从马钢设计院合法取得的。二者显然存在矛盾。

本案证据证明：

1．有条件掌握凌钢连铸机主设备图纸的，除了附带民事诉讼原告人西安重研所外，还有凌钢公司，但凌钢公司泄密的可能性已经被排除。

2．马钢设计院虽然参加过凌钢连铸机设计，但其仅负责设计工厂和除主设备外的其他设备。为了便于马钢设计院安装机器，西安重研所必须将主设备总图提供给马钢设计院，但未向其提供凌钢连铸机主设备详图。3．被告人裴国良没有参与凌钢连铸机设计过程。裴国良虽然当庭推翻了其在公安机关的供述，但翻供的理由是接受讯问时身体不适。经查，公安机关在长达半年之久的时间里多次对裴国良进行讯问，而裴国良每次的供述内容始终较为稳定，且能与其他证据相互印证，故其翻供的理由不符合常理，不予采信。公诉机关根据裴国良的多次供述以及其他经核实的证据，指控裴国良利用工作之便盗窃西安重研所的商业秘密提供给中冶公司使用，事实清楚，证据确凿，足以认定。中冶公司只能从裴国良处得到凌钢连铸机主设备图纸，别无他途，因此中冶公司的凌钢连铸机主设备图纸不是合法取得。

三、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第八十六条第（五）项规定：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。被告人裴国良受聘于附带民事诉讼被告人中冶公司，是项目技术负责人。裴国良为完成中冶公司交付的设计任务，将窃取附带民事诉讼原告人西安重研所的技术秘密上传到中冶公司局域网，供中冶公司的设计人员在为川威公司、泰山公司设计、制造板坯连铸机时使用。裴国良是为履行公职而直接侵权，其行为属于单位侵权，应当由其所在单位中冶公司承担侵权的民事责任。客观上，中冶公司也是靠裴国良上传的图纸，才能在短时间内为川威公司、泰山公司完成板坯连铸机的设计、制造工作，从而谋取了巨额利润。中冶公司的行为与裴国良的行为共同导致侵犯西安重研所合法民事权益的损害结果发生，均与损害结果之间存在着法律上的因果关系。单从民事角度讲，中冶公司也应对西安重研所遭受的经济损失承担赔偿责任。将中冶公司列为本案附带民事诉讼被告人，不仅合法，而且合理。

四、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”商业秘密中的技术秘密，是一种具有商业价值，能给权利人创造财富的技术信息，是权利人的无形资产。行为人采取不正当手段获取与使用技术秘密给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益与合理预期利益的丧失，因此不能简单地以受损的现实利益来界定权利人的损失数额。公诉机关以凌钢连铸机设计费来认定附带民事诉讼原告人西安重研所遭受的经济损失至少为148万元，是不正确的。虽然权利人的损失中包括市场份额被削减、竞争力减弱等许多预期利益损失，其价值量往往不确定，但预期利益的损失必须合理。[2005]陕法鉴字第201号司法鉴定书累计西安重研所在板坯连铸技术方面多年来的总投入，得出总的研发费用为2800余万元，将此认定为西安重研所遭受的经济损失。本案

只是凌钢连铸机主设备设计被侵权，该技术是西安重研所整个板坯连铸技术的一个组成部分，故将总研发费用认定为部分技术被侵权的损失，显系不当。西安重研所以[2005]陕法鉴字第201号司法鉴定书为依据，认为附带民事诉讼被告人应赔偿2800万元，该主张不予支持。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”就本案而言，附带民事诉讼被告人中冶公司利用附带民事诉讼原告人西安重研所的凌钢连铸机主设备图纸为他人设计、制造板坯连铸机，从而谋取巨额利润，是不正当竞争行为，故应适用上述规定。中冶公司与川威公司、泰山公司签订的两个板坯连铸机设计、安装合同，总金额为14856万元。但是中冶公司在这两个合同中获取了多少利润，从现有财务账目中无法确定。按照中国重型机械工业协会关于板坯连铸机成套设备设计、制造的平均利润为12％的专家评估意见计算，中冶公司从这两份合同中所获的利润可以认定为14856×12％＝1782万元。

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（三）项规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，从而给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”凌钢连铸机主设备图纸，是不对外公开、且能给附带民事诉讼原告人西安重研所带来经济利益的技术信息。西安重研所通过制定规定，与单位职工签订含有保密条款的劳动合同，对此技术信息采取了保密措施，使此项技术成为该单位的商业秘密。被告人裴国良利用工作之便盗窃该商业秘密，并提供给他人使用，从而使西安重研所遭受1782万元的经济损失，后果特别严重，其行为构成侵犯商业秘密罪，应依法惩处。西安市人民检察院指控裴国良的罪名成立。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”附带民事诉讼被告人中冶公司为了谋取巨额利润，利用他人的商业秘密履行合同，既是侵权行为的直接受益人，也是给附带民事诉讼原告人西安重研所造成经济损失的直接责任人，应当承担赔偿损失的民事责任。

据此，西安市中级人民法院于2006年2月22日判决：

一、被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；

二、被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶公司停止侵权行为；

三、被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中冶公司连带赔偿附带民事诉讼原告人西安重研所经济损失1782万元。

一审宣判后，被告人裴国良不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，附带民事诉讼原告人西安重研所、附带民事诉讼被告人中冶公司同时就附带民事判决部分提出上诉。二审审理过程中，西安重研所与裴国良、中冶公司就本案的附带民事诉讼部分达成调解协议，并已接受了陕西省高级人民法院送达的调解书。

裴国良上诉称：

1．中国冶金建设协会出具的图纸鉴定报告以及公开出版的书籍证明，凌钢连铸机主设备技术是公知技术，并非商业秘密；原审片面采信华科鉴定中心、西交大鉴定所不具备证明效力的鉴定结论，是错误的，请求重新鉴定；2．本人未窃取西安重研所的凌钢连铸机技术资料，也未交予中冶公司使用；3．即使认定本人的行为给西安重研所造成损失，损失数额也只应以西安重研所收取凌钢公司的设计费148万元为限。这个数额不符合侵犯商业秘密罪的定罪标准。请求撤销原判，宣告裴国良无罪。

陕西省高级人民法院经审理，确认一审查明的事实属实。

陕西省高级人民法院认为，凌钢连铸机主设备设计具有实用性，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，权利人为其采取了保密措施，因此该技术是权利人西安重研所依法受保护的商业秘密。上诉人裴国良身为西安重研所的高级工程师，明知凌钢连铸机主设备图纸是西安重研所的商业秘密，自己与西安重研所签订过含有保密条款的劳动合同，对西安重研所的商业秘密负有保密义务，仍利用工作上的便利，将凌钢连铸机主设备图纸的电子版私自复制据为己有，后又将该电子版交由中冶公司使用，以至给西安重研所造成特别严重的后果。裴国良的行为构成侵犯商业秘密罪，应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用的法律应当是刑法第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第三款、第四款。裴国良的上诉理由不能成立，应当驳回。

据此，陕西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，于2006年10月11日裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

最高法公报案例【2005年03期】 上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案

【争议焦点】

1.权利人在向国家申请专利时公布了部分技术信息，权利人申请取得的该项专利，是否仍然属于商业秘密？

2.行为人明知他人掌握的技术信息属于商业秘密，仍然利用该技术信息，生产与单位相同的产品，给单位造成了损失，是否构成侵犯商业秘密罪？

【案例要旨】

根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众知悉，是指该信息是不能从书籍、文献等出版物以及公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式直接获取；并且这里的“知悉”不能理解为对该信息一知半解的了解。权利人在向国家申请专利时必然要公布部分技术信息，但只要关于该项专利具体而且关键的技术信息没有被公布，就应认定该项专利是不为公众所知悉的。因此，权利人申请取得的该项专利，属于商业秘密。根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪指采用不正当的手段，获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。不负有保密义务的行为人构成此罪，主观上必须意识到侵害的是对方的商业秘密，客观上采取不正当手段获取、披露、使用、或者许可他人使用他人的商业秘密，并产生了严重后果。因此，行为人明知他人掌握的技术信息属于商业秘密，仍然利用该技术信息，显然行为人有侵犯他人商业秘密的故意，并且行为人利用他人掌握的商业秘密生产与他人相同的产品，给他人造成了损失，有实施侵权的行为和后果，其主观上客观上都已经符合侵犯商业秘密罪的构成条件，所以应以侵犯商业秘密罪论处。

上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案

【裁判摘要】

一、违反与原单位的保密约定，伙同他人利用原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与原单位相同的产品，并给原单位造成重大经济损失的，应根据刑法第二百一十九条第一款第（三）项和第二款的规定，按侵犯商业秘密罪论处。

二、明知他人违反与原单位的保密约定，仍伙同其利用掌握原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与其原单位相同的产品，并给其原单位造成重大经济损失的，应根据刑法第二百一十九条第一款第（三）项和第二款的规定，按侵犯商业秘密罪论处。

公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

被告人：周德隆，男，48岁，原系浙江省宁波市江北伟隆网面材料有限公司厂长。2003年4月16日被逮捕。

被告人：陈伟明，男，41岁，浙江省宁波市江北伟隆网面材料有限公司法定代表人。

2003年4月16日被逮捕。

被告人：陶国强，男，31岁，浙江省宁波市江北伟隆网面材料有限公司操作工。2003年4月16日被逮捕。

被告人周德隆、陈伟明、陶国强侵犯商业秘密案由上海市人民检察院第二分院于2003年8月29日向上海市第二中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：2000年10月，被告人周德隆明知“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备是上海亚恒网面材料有限公司（以下简称亚恒公司）的商业秘密，仍违反该公司有关保守商业秘密的要求，与被告人陈伟明共同商议，利用周德隆掌握的“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备的信息，由陈伟明注册成立宁波市江北伟隆网面材料有限公司（以下简称伟隆公司），生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”。同年年底至2001年4月期间，周德隆向伟隆公司提供了亚恒公司研制的“刺孔型干爽网面”模片样品，并通过他人加工复制。同时，周德隆又伙同陈伟明、被告人陶国强等人，先后赴浙江的海宁万方轻工机械有限公司（以下简称万方公司）、湖州杰森实业有限公司液压机床厂（以下简称杰森机床厂）；分别订购了与亚恒公司相同的主要生产设备YH-600型压花机2台、FQH-600型分切机1台、YY32-50A型四柱液压机1台。陶国强明知“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备是亚恒公司的商业秘密，仍违反该公司有关保守商业秘密的要求，利用其掌握的该公司专有生产技术负责验收，对压花机、分切机等生产设备进行安装、调试、检测。2001年7月至2003年3月24日期间，伟隆公司利用亚恒公司的商业秘密，生产与该公司相同的“刺孔型干爽网面”，并以低价销售给天津依依卫生用品厂等多家单位，产品销售量共计101．705吨，获利20万余元。致使亚恒公司的同期销售量减少96．495吨，直接损失达108万余元。

公诉机关认为，被告人周德隆、陈伟明、陶国强的上述行为均已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百一十九条第一款第（三）项和第二款之规定，且造成特别严重的后果，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

被告人周德隆辩称：当时不知道什么叫商业秘密，也没有侵犯亚恒公司的商业秘密。被告人周德隆的辩护人提出：亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的有关技术信息不属于商业秘密，周德隆的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：（1）亚恒公司的主要生产设备YH-600型压花机、FQH-600型分切机的图纸制作方为万方轻工机械有限公司，双方没有排他的生产订购许可约定和保密约定，故该设备的技术信息不能成为商业秘密；（2）模片样品是周德隆进入公司前获得的，其技术信息当时已进入公知领域，且伟隆公司对该模片样品加工后已赋予其创造性劳动，新模片技术信息并非源于亚恒公司；（3）亚恒公司经济损失计算有误，直接损失应为18万余元。

331被告人陈伟明辩称：伟隆公司的“刺孔型干爽网面”技术是参照张永顺的专利技术，并不是亚恒公司的商业秘密。

被告人陈伟明的辩护人提出：陈伟明的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：（1）陈伟明不知道周德隆接触过他人的商业秘密，故没有侵犯商业秘密；

（2）商业秘密不为公众所知悉是指不能从公开渠道直接获取，但本案鉴定结论中的公开文献并不等于“公开渠道”，且鉴定机构不能仅从文献上公开与否来判定是否不为公众所知悉；（3）起诉书指控的直接经济损失有误。

被告人陶国强辩称：亚恒公司没有采取任何保密措施。

被告人陶国强的辩护人提出：陶国强的行为不构成侵犯商业秘密罪。主要理由是：（1）陶国强没有犯罪的故意，不能认为他明知亚恒公司有商业秘密，而且该公司已申请专利，故不存在什么商业秘密；（2）陶国强没有犯罪的行为，他参与伟隆公司订制生产设备和作为工人的生产行为，不属侵犯他人商业秘密的行为。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

亚恒公司是1999年2月注册成立的合资企业，主要生产、销售用于卫生巾、尿垫的“刺孔型干爽网面”材料。法定代表人龚政自行研制的“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，属于该公司的商业秘密，亚恒公司对此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亚恒公司分别与被告人陶国强、周德隆签订了劳动合同，合同不仅对职工离职后的保密义务作了约定，而且将公司的《保密制度》作为劳动合同的有效组成部分，该《保密制度》对公司商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚等均作出了规定。周德隆、陶国强在签订劳动合同时均承诺严格遵守《保密制度》，分别被任命为亚恒公司生产部门厂长和精工车间主任。

2000年6月，被告人周德隆因故离开亚恒公司，并要求被告人陶国强今后在技术上对其给予支持。同年10月期间，周德隆违反亚恒公司有关保守商业秘密的要求，向被告人陈伟明提出成立一家与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”同样产品的公司，并给陈伟明看了亚恒公司研制的“刺孔型干爽网面”滚筒模片样品，陈伟明表示同意。二人共同商议：由陈伟明负责申请注册成立公司，周德隆则负责解决公司的生产设备和技术人员。2000年底，周德隆、陈伟明赴专门为亚恒公司生产压花机和分切机的浙江海宁万方轻工机械有限公司（以下简称万方机械公司），也要求订制技术指标和性能与亚恒公司一样的YH600型压花机二台、FQH-600型分切机一台；其间，周德隆与陶国强还要求湖州杰森实业有限公司液压机床厂（以下简称杰森液压机厂），制造一台技术指标和性能与亚恒公司基本相同的YY32-50A型四柱液压机。2001年1月3日，陈伟明投资成立伟隆公司，并担任法定代表人。2001年2月，陶国强在两年的工作合同期未满时擅自离开亚恒公司。2001年4月至10月，周德隆、陈伟明、陶国强又到浙江慈溪肖强模具加工厂，要求该厂根据周德隆从亚恒公司获取的滚筒模片样品，为伟隆公司进行批量加工制作。伟隆公司定购的设备和加工制作的模片，均由陶国强验收。2001年3月，周德隆正式担任伟隆公司生产部门厂长；随后，陶国强也正式进入伟隆公司，具体负责滚筒模具的装配、调试及生产设备的维护等工作。

2001年初，亚恒公司发现伟隆公司为仿制其产品订制了与本公司相同的生产设备，遂派人与被告人周德隆、陈伟明交涉，并于同年2月和4月向陶国强、陈伟明先后发出律师函和书面通知，要求其停止侵权。随后，亚恒公司向公安机关报案。同年9月，公安机关对伟隆公司涉嫌侵犯亚恒公司商业秘密的行为进行调查。同年10月，周德隆离开伟隆公司，但陈伟明仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产。

2001年7月至2003年3月期间，伟隆公司生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”，并以低于亚恒公司的价格分别销售给天津依依卫生用品厂、天津市三维纸业有限公司、上海微丝尔卫生用品有限公司、利发卫生用品（天津）有限公司、临安市雄鹰妇幼卫生用品有限公司、杭州梦棋雅卫生用品有限公司等单位，非法获利17万余元，并造成亚恒公司直接经济损失100余万元。

证明上述事实的主要证据有：

1．国家知识产权局2000年1月22日颁发的《实用新型专利证书》、实用新型专利《说明书》及亚恒公司的《协议书》，证实龚政将其“具有良好渗透性能的干爽网面”的专有技术使用权，包括生产该产品的模具、加工工艺、专有生产设备等专有技术的使用权转让亚恒公司。

2．上海专利商标事务所2001年8月9日出具的《专有技术分析报告》，结论为：亚恒公司专有技术采用上、下两个带刺滚筒，相向滚动刺穿塑料薄膜的工艺，采用金属齿轮片叠加拼合成上、下滚筒，在解决了上、下齿距对齐咬合问题的基础上，形成了具有较好渗透性，返湿性低的漏斗微孔形状塑膜产品，所查领域内未发现采用相同生产工艺制造该专有生产设备的方法。

3．上海科学技术情报研究所2003年12月4日出具的《知识产权查新分析报告》，结论为：亚恒公司采用可双层原料同时生产的上、下滚筒式网面打孔加工设备，公开文献中未见完全相同的内容。

4．上海市科学技术委员会出具的技术鉴定意见。

（1）2001年8月18日出具的《技术鉴定意见》，结论为：亚恒公司“具有良好渗透性能的干爽网面”的打孔网面生产技术及设备的七项内容，属商业秘密中的技术信息范畴。

（2）2001年9月20日出具的《技术鉴定意见》，结论为：伟隆公司生产“刺孔型干爽网面”的设备及工艺技术与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的设备及工艺技术的设计思路相同，设备的执行结构基本相同，生产原理与生产流程一致，上、下滚筒的齿片的模具结构基本相同，产品完成的方法相同。

（3）2003年7月11日出具的《技术鉴定补充意见》，结论为：2003年4月摄制的伟隆公司生产“刺孔型干爽网面”设备与2001年9月17日摄制的基本相同；2003年3月伟隆公司的以上生产设备与2001年9月鉴定人现场实地勘察的基本相同，并与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的设备基本相同；亚恒公司的以上生产设备与申请人张翔的“发明设计专利申请公开说明书”所述的“一种卫生用品面料的机械打孔装置”不是同一设备。维持2001年8月18日和9月20日出具的《技术鉴定意见》。

（4）2003年12月22日出具的《技术鉴定意见》（补充鉴定）。结论为：亚恒公司“生产刺孔型网面材料的工艺技术和设备”所具有的未被文献公开的技术信息，在“经权利人采取保密措施”确认的条件下，属于商业秘密中技术信息的范畴。

5．亚恒公司的《员工手册》、《保密制度》及周德隆、陶国强与亚恒公司签订的劳动合同，证实：亚恒公司建立了保密制度，对公司商业秘密的范围作了划定。周德隆、陶国强在与亚恒公司签订劳动合同时承诺严格遵守公司《保密制度》，并承诺离职后遵守保密义务。

6．龚政、陈伟、袁泓、林军、陈亚庭、黄兵、司明怀、邱宝华的证词及亚恒公司的证明，证实：亚恒公司采取了保密措施，在签订劳动合同之前均要求职工阅读公司保密制度文本；周德隆、陶国强分别担任亚恒公司的生产厂长和车间主任，掌握公司生产技术或设备的商业秘密；亚恒公司2001年2月左右发现周德隆、陶国强和伟隆公司侵犯其商业秘密后，曾请律师发信函给陈伟明、陶国强，袁泓还专程至宁波找陈伟明交涉，但陈伟明仍置之不理。

7．陈伟的证词。内容是：他担任亚恒公司副总经理，1999年曾向周德隆提供一份产品的市场分析报告和做产品的齿片，周德隆离开公司时未将该齿片交回。

8．陈留的证词。内容是：他担任万方公司总经理。龚政于2000年在万方公司订制了压花机4台、分切机1台。上述设备是根据龚政要求设计的，不是通用设备。2000年11月，陈伟明、周德隆要求订制与其相同的2台压花机、1台分切机，并于2001年3月将货提走。

9．顾耀成的证词及辨认笔录。主要内容是：他担任杰森液压机厂的负责人。2000年底，周德隆和陶国强来该厂要求制造1台50吨四柱液压机，周德隆签的协议，陶国强负责验收和提货。

10．上海市公安局调取证据清单及照片、慈溪肖强模具加工厂负责人罗肖强的证词以及辨认笔录。证实：2001年4月，周德隆和陶国强至模具厂要求按其提供的不锈钢齿片做模具。2001年10月，陈伟明打电话要求重新加工齿片模具，提高模具的精密度。

11．万方公司开具给伟隆公司的发票存根联、周德隆与杰森液压机厂签订的购销合同、佛山市腾华塑胶有限公司出具的证明等，证实：伟隆公司订制了与亚恒公司相同的YH-600型压花机2台、FQH-600型分切机1台以及伟隆公司订制生产所需的液压机和薄膜材料的情况。

12．亚恒公司的《通知》、《律师函》以及挂号函件收据等，证实：亚恒公司分别于2001年2月23日和4月3日先后告知陶国强、陈伟明，其行为严重侵犯了亚恒公司的商业秘密，并要求停止侵权。

13．上海市公安局黄卫、梁经军出具的情况说明，证实：2001年9月17日，他们与上海市科学技术委员会戴敬辉及聘请的专家在伟隆公司进行了调查和技术鉴定时，曾告诉陈伟明，他已涉嫌侵犯他人商业秘密。

14．证人高秀菊的证词。主要内容是：她是陈伟明妻子，2000年11月左右与陈伟明至周德隆家时，周德隆提出投资成立一家生产和销售干爽网面的公司，由陈伟明负责投入资金和生产场地。后周德隆、陈伟明和她在万方公司订制了生产设备，由陶国强负责操作和调试。2001年9月，公安人员在伟隆公司调查时，说伟隆公司涉嫌侵犯其他公司的商业秘密。同年10月，周德隆离开伟隆公司，但伟隆公司仍在继续生产和销售干爽网面。

15．伟隆公司销售“刺孔型干爽网面”时开具的增值税专用发票、出库单及记帐凭证，宁波市电子清算贷方补充凭证等书证，证实伟隆公司销售“刺孔型干爽网面”的情况。

16．上海复兴明方会计师事务所出具的《审计报告》，证实亚恒公司因伟隆公司侵权而遭受的直接经济损失情况及伟隆公司非法获利数额。

本案的主要争议焦点是：（1）亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术是否属于商业秘密。（2）被告人的行为是否侵犯了亚恒公司的商业秘密权。（3）本案的直接经济损失应如何计算。

上海市第二中级人民法院认为：

一、关于亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术信息是否属于商业秘密。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，公诉机关没有指控三被告人侵犯了亚恒公司的经营秘密。因此，“不为公众所知悉”和“采取保密措施”，是认定亚恒公司技术信息是否属于商业秘密的关键。

“不为公众所知悉”是指该信息无法从公开渠道直接获取。而公开渠道包括：出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是一知半解。本案中，龚政申请的“在网面的基材上直接打孔的装置”虽于2002年6月12日被授予实用新型专利，但亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术信息只有一小部分被专利文献公开，而大部分具体而且关键的信息并未被专利文献公开，不能说明亚恒公司的这部分技术信息已进入公知领域。亚恒公司副总经理陈伟在动员周德隆入股亚恒公司时，虽将有关模片样品交给周德隆，但周德隆事后已同意担任亚恒公司的生产部门厂长，且与亚恒公司有保密约定，故周德隆的辩护人认为模片样品的技术信息已进入公知领域的辩护意见，缺乏事实和法律依据。“采取保密措施”是指商业秘密权利人采取保密措施应包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采取了合理的保密措施。本案中，亚恒公司不仅建立了相关的保密制度，明确划定了公司商业秘密的范围，且劳动合同中亦说明了公司职工离职后的保密义务作为，被告人周德隆、陶国强签订劳动合同时，均在“已学习过亚恒公司的《员工手册》及《保密制度》并严格遵守”一栏中签过字，故周德隆关于2000年10月期间根本不知道什么叫商业秘密和陶国强关于亚恒公司没有采取任何保密措施的辩解，以及陶国强的辩护人关于陶国强不明知亚恒公司有商业秘密的辩护意见，与事实不符。

周德隆的辩护人提出亚恒公司的压花机、分切机的图纸制作方为万方公司，双方没有排他的生产订购许可的约定和保密约定。经查，万方公司是根据龚政的特殊要求制作了压花机、分切机的图纸，该图纸由万方公司保管，双方没有保密约定，亚恒公司也未提出保密要求，故难以认定亚恒公司对设备本身的技术信息采取了合理的保密措施。

据此可以确认，亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”所具有的一部分体现在滚筒模具上的具体而且关键的工艺技术信息不为公众所知悉，并能够应用于生产，为权利人带来经济利益，权利人对此已采取了保密措施，应认定为商业秘密。

二、关于被告人的行为是否侵犯了亚恒公司的商业秘密权。

根据法律规定，认定本案是否侵犯商业秘密权的构成要件，对有保密义务的被告人而言，主观上应存在故意，客观上有披露、使用行为；对没有保密义务的被告人而言，除主观上应明知或应知外，客观上还必须有获取并使用的行为。如果被告人之间主观上有共同的故意，客观上有共同的行为，则构成共同侵权。本案中，被告人周德隆明知生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术是亚恒公司的商业秘密，在离职后违反该公司有关保守商业秘密的要求，与被告人陈伟明共同商议并成立了生产与亚恒公司相同产品的伟隆公司。为此，周德隆向伟隆公司提供了亚恒公司为生产“刺孔型干爽网面”而研制的模片样品进行加工复制，并拉拢被告人陶国强为其提供技术帮助。之后，陈伟明被亚恒公司明确告知侵犯了其的商业秘密权。故陈伟明的辩护人关于陈伟明不知道周德隆接触过他人商业秘密的辩护意见，与事实不符。陶国强擅自离职，在周德隆、陈伟明的要求下，违反亚恒公司保守商业秘密的规定，利用其掌握该公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息，对伟隆公司订制的与亚恒公司同样的主要设备和加工复制的模片进行验收，并负责核心部件滚筒模具的装配、调试以及设备的维护等工作。

陶国强的辩护人关于陶国强的行为不属侵犯他人商业秘密行为的辩护意见，陈伟明辩称伟隆公司的生产技术是参照张永顺的专利技术的辩解，均与事实不符。

陈伟明在明知伟隆公司的主要设备和模具源于亚恒公司，且在被明确告知侵犯了亚恒公司商业秘密的情况下，仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产。因此，三被告人共同侵犯了亚恒公司的商业秘密权。伟隆公司通过被告人周德隆获取亚恒公司模片样品后，在未经亚恒公司允许的情况下进行加工复制，并在掌握亚恒公司当时有关技术信息的被告人陶国强指导下，加工时对复制的模片进行了修正，以达到正常生产的需要。因此，伟隆公司在加工复制该模片样品的过程中，并没有赋予创造性劳动，而是赋予了陶国强所掌握的亚恒公司当时的有关技术信息，周德隆的辩护人的辩护意见与事实不符。

三、关于本案的直接经济损失和计算方法。

认定侵犯商业秘密的行为应追究刑事责任的数额标准，以侵权人给商业秘密权利人造成50万元直接经济损失为起点。而公诉机关提交的《审计报告》对亚恒公司造成的直接经济损失采取了两种计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润；二是以权利人被侵权后销售量的减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。从本案的实际情况看，生产卫生巾、尿不湿网面材料的企业不仅为亚恒公司和伟隆公司，但亚恒公司专有技术所生产的“刺孔型干爽网面”与其他网面材料相比，具有竞争优势。故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此，以第一种计算方法即“侵权入侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理。

亚恒公司法定代表人龚政自行研制的、并为亚恒公司所拥有的生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术，采用金属齿轮片叠加拼合成上、下两个直径不同的带微型刺的滚筒，在解决了上、下齿距对齐啮合问题的基础上，通过上、下带刺滚筒不同的温度控制，相向滚动刺穿塑料薄膜或无纺布，能形成具有较好渗透性，返湿性低的漏斗微孔形状塑膜或无纺布产品，即“刺孔型干爽网面”。以上带刺滚筒模具要投入生产并形成正常的生产力，需要掌握这方面工艺技术的技术人员进行装配和调试。因此，该不为公众所知悉的工艺技术，经亚恒公司采取保密措施后均构成商业秘密而为法律所保护。被告人周德隆离职后为了生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”与被告人陈伟明共同策划成立伟隆公司，并拉拢被告人陶国强一起违反亚恒公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密，侵犯了亚恒公司的商业秘密权。陈伟明明知周德隆、陶国强的以上侵权行为，获取并指使陶国强使用亚恒公司的商业秘密，应以侵犯商业秘密论。虽然周德隆于2001年10月就离开了伟隆公司；但其并未阻止陈伟明、陶国强的继续侵权行为，应对侵权结果承担共同责任。三被告人共同侵犯亚恒公司的商业秘密并造成权利人100万余元重大损失的行为，均已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪；依法应予处罚。公诉机关指控三被告人犯侵犯商业秘密罪成立。鉴于周德隆参与共同犯罪的时间相对较短，可酌情从轻处罚。

综上，上海市第二中级人民法院依照刑法第第二百一十九条第一款第（三）项、第二款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：

一、被告人周德隆犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。

二、被告人陈伟明犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。

三、被告人陶国强犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。

四、违法所得予以追缴。

一审宣判后，周德隆、陶国强、陈伟明均向上海市高级人民法院提出上诉。

周德隆、陶国强的主要上诉理由是：他们在亚恒公司工作期间，亚恒公司并没有建立相关保密制度，采取相应的保密措施，故不知道亚恒公司有商业秘密，应改判其无罪。

陈伟明的主要上诉理由是：认定其明知周德隆、陶国强侵犯亚恒公司商业秘密而获取并使用该商业秘密的事实错误，对亚恒公司直接经济损失计算缺乏事实依据，应改判其无罪。

周德隆、陶国强、陈伟明的辩护人认为：本案的立案侦查程序违法；原判认定亚恒公司拥有的生产“刺孔型干爽网面”工艺技术信息系商业秘密证据不足，该工艺技术已为公众知悉；原判认定的亚恒公司经济损失不合理。

上海市高级人民法院经审理查明的事实与原审相同。

上海市高级人民法院认为：

根据刑法第二百一十九条第一款第（三）项和第二款的规定，周德隆、陶国强违反与原单位的保密约定，伙同他人利用原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与原单位相同的产品，并造成原单位重大经济损失的行为，已构成侵犯商业秘密罪；陈伟明明知他人违反与原单位的保密约定，仍伙同他人利用掌握原单位专利技术以外不为公众知悉的工艺技术信息，生产与他人原单位相同的产品，并造成他人原单位重大经济损失的行为，亦构成侵犯商业秘密罪。

一、关于本案立案侦查程序是否违法的问题。

经查：亚恒公司于2001年7月向公安机关举报伟隆公司侵犯其商业秘密，公安机关受理调查后，于同年11月8日作出不予立案的决定。后亚恒公司又提出复议申请，公安机关于同年12月12日作出维持不予立案的决定。2002年2月1日，亚恒公司向检察机关申诉，要求检察机关监督立案。2003年1月7日，检察机关向公安机关发出《要求说明不予立案理由通知书》。同年2月18日，检察机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第八十七条的规定，通知公安机关对本案进行立案侦查。同年2月27日，公安机关对本案立案侦查。依照刑事诉讼法的规定，检察机关对刑事诉讼拥有法律监督的职能。本案中，检察机关的立案监督符合法律规定，辩护人所提相关辩护意见与事实及法律不符，不予采信。

二、关于亚恒公司的“刺孔型干爽网面”工艺技术信息是否已为公众知悉的问题。

经查：上海专利商标事务所于2001年8月出具的《专有技术分析报告》证实，亚恒公司的“刺孔型干爽网面”工艺技术信息，在所查领域内未发现有采用相同生产工艺制造该专有设备的方法。虽然龚政等人关于“机械打孔装置”的相关发明已获国家专利，但上述专利与涉案工艺技术信息并非等同。上海科学技术情报研究所、上海市科学技术委员会分别出具的鉴定意见说明，虽然亚恒公司的工艺技术信息有少量已经被专利文献公开，但大部分具体而又关键的信息并未被文献公开。周德隆加入亚恒公司后，应根据双方签订的合同遵守保守公司商业秘密的约定，对其掌握的公司工艺技术信息承担保密义务，不能将亚恒公司向周德隆提供模片的行为视为该公司的工艺技术信息已经对外公开。

三、关于亚恒公司是否对涉案工艺技术信息采取保密措施的问题经查：周德隆、陶国强与亚恒公司均签订了相应的劳动合同，周德隆、陶国强对此均供认不讳。在周德隆、陶国强所签订的劳动合同中，均对周德隆、陶国强遵守公司保密制度、离职后交回与生产经营有关的文件资料、不得泄露公司商业秘密等方面均作了相应的规定，还规定以公司的《保密制度》为合同的附件，周德隆、陶国强也分别在合同单独列明的“乙方在签订劳动合同前已学习过上海亚恒网面材料有限公司的《员工守则》、《规章制度和奖惩条例》及《保密制度》，并严格遵守”一栏中签署了各自的姓名。上述劳动合同的内容与亚恒公司提供的相关《保密制度》等书证彼此印证，与证人林军、陈亚庭、黄兵、邓宝华等人所作证言及三被告人在侦查阶段所作相关供述节录相吻合，故应认定亚恒公司已经对涉案工艺技术信息采取了保密措施。结合涉案工艺技术信息具有能为权利人带来经济利益并有实用性的特点，应当认定涉案工艺技术信息为刑法第二百一十九条第三款规定的商业秘密。

四、关于陈伟明是否明知周德隆、陶国强违反保密要求而共同实施侵犯亚恒公司商业秘密的行为的问题经查：伟隆公司注册成立起源于周德隆向陈伟明提出成立一家生产与亚恒公司相同产品公司的建议。伟隆公司的设备均通过周德隆、陶国强向亚恒公司原供货单位采购，设备调试、安装及其他工艺技术问题，系利用陶国强掌握的亚恒公司相关技术予以解决。亚恒公司在获悉伟隆公司涉嫌侵犯其权利的情况下，先后于2001年2月、4月、9月，以各种形式向陈伟明、陶国强指出其行为涉嫌侵犯该公司商业秘密。在侦查阶段，陈伟明供称，“我认为侵犯商业秘密是周德隆、陶国强，他们侵犯了（亚恒公司）商业秘密，他们与亚恒公司签订过保密协议，这个不关我的事，我又没有在亚恒公司工作过，又没有与亚恒公司签订过什么保密协议，不存在我侵犯亚恒公司的商业秘密的情况”。故应当认定陈伟明明知周德隆、陶国强侵犯亚恒公司商业秘密，仍与其共同实施侵犯商业秘密的行为，陈伟明及其辩护人的有关意见与事实不符，不予采信。

五、关于亚恒公司直接经济损失的计算问题。

经查：亚恒公司的直接经济损失，是分别以侵权入侵权产品的销售量和权利人被侵权后减少的产品销售量为基数计算的。根据前者计算的直接经济损失为114万余元；根据后者计算的直接经济损失为108万余元。亚恒公司因伟隆公司的侵权所造成的直接经济损失均超过100万元，原判以伟隆公司侵权产品的销售量计算亚恒公司直接经济损失，既反映侵权非法获利的客观事实，也反映了权利人被侵权后造成的直接经济损失，因此，认定亚恒公司的直接经济损失为100余万元，并无不当。

综上，上海市高级人民法院于2004年3月8日裁定：驳回上诉，维持原判。

最高法公报案例【2005年02期】 金华市人民检察院诉胡祥祯诈骗案

【争议焦点】

合法借款后私自改变借款用途，并为应付他人催讨借款而伪造企业印章和收款收据的，是否构成？

【案例要旨】

我国刑法在定罪上采取主客观相统一的原则，即要求在认定犯罪时，不仅要求行为人的客观行为侵害了刑法所保护的权益，而且要求行为人主观上有罪过。依据我国刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪要求行为人主观上要有故意非法占有公司财物的目的，客观上实施了使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物的行为。合法借款后私自改变借款用途，并为应付他人催讨借款而伪造企业印章和收款收据的行为，因为行为人借款是合法的，即行为人对该款项主观上不具有非法占有的目的，所以，虽然行为人客观上实施了欺诈的行为，但由于不具备主观罪过，不构成诈骗罪。

金华市人民检察院诉胡祥祯诈骗案

【裁判摘要】

被告人借款后，私自改变借款用途，将借款用于其他商业活动，且为应付借款人的催讨，指使他人伪造与其合作开发工程项目的企业印章和收款收据的，因对借款不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。但其指使他人伪造企业印章的行为，根据刑法第二百八十条第二款的规定构成伪造公司印章罪。

中华人民共和国最高人民法院刑事判决书

（2003）刑提字第4号

原审被告人胡祥祯，又名胡方铸，男，1950年11月25日出生，汉族，浙江省乐清市人，小学二年文化，农民兼经商，原系上海恒丰置业发展公司总经理、法定代表人，乐清高速客轮有限公司董事长、总经理，住乐清市象阳镇彭桥村。1998年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现在浙江省第六监狱服刑。

辩护人罗云，北京市中北律师事务所律师。

辩护人裴广川，北京市汇源律师事务所律师。

浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人胡祥祯犯，附带民事诉讼原告浙江超三超集团有限责任公司（以下简称超三超公司）提起附带民事诉讼一案，于1999年3月26日作出（1999）金中刑初字第9号刑事附带民事判决，认定被告人胡祥祯犯诈骗罪，判处，终身；追缴胡祥祯诈骗所得人民币6574．32万元，胡祥祯退赔占用赃款的利息人民币27316882．80元；驳回附带民事诉讼原告超三超公司的诉讼请求。

宣判后，胡祥祯不服，提出上诉。浙江省高级人民法院于同年10月10日作出（1999）浙法刑终字第222号刑事判决，驳回胡祥祯上诉；撤销一审判决中胡祥祯退赔占用赃款的利息人民币27316882．80元的部分，维持其余部分。二审判决发生法律效力后，胡祥祯仍不服，向本院提出申诉。本院于2003年5月26日作出（2002）刑监字第18号再审决定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

金华市中级人民法院原一审判决认定：1995年1月8日，被告人胡祥祯代表上海恒丰置业发展公司（以下简称恒丰公司）与上海亚细亚食品集团公司（以下简称亚细亚集团公司）签订乌北室内菜场工程（以下简称乌北工程）联合开发协议书，约定由恒丰公司负责该工程建设的所有资金计人民币1．8亿元。乌北工程由亚细亚集团公司下属企业上海亚细亚房产开发公司（以下简称亚细亚房产公司）负责具体开发。同年2月17日，恒丰公司付给亚细亚集团公司人民币100万元，此后未再付工程款，亚细亚集团公司也没有实际运作乌北工程。1997年6月3日，上海市静安区政府下文收回该工程的土地使用权。

1995年2至9月，被告人胡祥祯向浙江金城拍卖行金华拍卖中心（以下简称金华拍卖中心）借款人民币3000万元，用于恒丰公司归还借款和日常开支等。同年11月，胡祥祯为应付金华拍卖中心经理程伟民等人催讨到期借款，派人私刻一枚“亚细亚房地产开发公司财务专用章”，又指使公司会计伪造五份亚细亚房产公司收到恒丰公司投资乌北工程款人民币3100万元的收据，借以欺骗程伟民。

1996年初，经程伟民等人介绍并经实地考察，超三超公司准备接手乌北工程。同年2月5日，亚细亚集团公司、恒丰公司、超三超公司签订乌北工程联合开发（投资）协议。同日，被告人胡祥祯代表恒丰公司又与超三超公司签订了乌北工程部分投资受益权转让协议。至此，胡祥祯将并不存在的恒丰公司投资乌北工程人民币3100万元，以协议形式转让给了超三超公司。同年2至3月间，超三超公司按照协议付给恒丰公司乌北工程转让款计人民币3574．32万元，其中3337．72万元应胡祥祯等人委托付给中国工商银行婺城支行（以下简称婺城工行）和金华拍卖中心，以偿还借款。

1994年5月30日，天主教上海教区与上海大中华电器商店（以下简称大中华商店）签订协议书，拟建大中华电器商厦（以下简称大中华商厦）。同年7月8日，大中华商店与上海开城房地产经营公司（以下简称开城公司）签订联建协议，联合开发大中华商厦。同年6月28日，开城公司与恒丰公司签订联合开发建设大中华商厦协议，约定由开城公司负责该工程项目的计划、立项、建设和所有配套，恒丰公司负责筹措建设资金人民币3500万元，建成后开城公司分得建筑面积800平方米，恒丰公司分得建筑面积3000平方米。同年7月20日，恒丰公司与金华银信实业总公司物资公司（以下简称银信公司）签订协议书，约定由银信公司为大中华项目筹集资金人民币2000万元。同年7月23日，银信公司依约支付人民币2000万元。同年12月28日，大中华商厦建成。1996年春节后，开城公司因与大中华商店对房屋产权划分等问题协商不成，于4月16日向上海市第二中级人民法院起诉大中华商店。

1996年2月，被告人胡祥祯为筹钱购买高速客轮，欲将其并无所有权的大中华商厦转让给超三超公司，并向超三超公司总经理杨佰群隐瞒了恒丰公司与银信公司所签协议一事。同年5月1日，恒丰公司副总经理罗启明受胡祥祯委托与超三超公司签订大中华商厦房地产权转让协议。协议签订后，超三超公司依约于同年5月3日和14日付给恒丰公司人民币2000万元，后又按照胡祥祯要求于5月24日再支付给恒丰公司人民币1000万元。至此，胡祥祯共收到超三超公司大中华商厦产权转让款人民币3000万元，其中2700万元被胡祥祯用于购买高速客轮。超三超公司至今无法取得大中华商厦产权。1998年3月15日，金华市公安局将乐清高速客轮有限公司（以下简称客轮公司）的方铸号高速客轮予以扣押、查封。

综上，被告人胡祥祯隐瞒真相或虚构事实，利用与超三超公司签订乌北工程和大中华商厦转让协议的方法，共骗取超三超公司人民币6574．32万元，至1999年1月10日止，超三超公司损失利息人民币27316882．80元。

原一审判决认为，被告人胡祥祯以非法占有为目的，在与他人签订合同中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，骗取财物数额特别巨大，情节特别严重，应依法惩处。本案的赃款应由公安机关依法追缴，胡祥祯占用赃款的利息依法应退赔。超三超公司的附带民事诉讼请求不属于《中华人民共和国刑法》第三十六条规定的范畴，不予支持。

浙江省高级人民法院原二审判决认为，本案事实清楚，证据确实、充分。被告人胡祥祯及其辩护人关于本案属经济合同纠纷、民事欺诈的辩解和辩护意见，经查与事实不符，不予采信。胡祥祯以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。原一审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯判决胡祥祯退赔占用赃款的利息不当，应予纠正。

再审中原审被告人胡祥祯及其辩护人提出如下辩解和辩护意见：

1．胡祥祯向乌北工程投入了5100万元（其中5000万元为银行存单），其在向超三超公司转让乌北工程受益权时出示投资3100万元收据复印件的目的，不是为了非法占有该公司资金，而是为了诱使该公司早日投资乌北工程，争取合作早日成功；

胡祥祯对大中华商厦全额投入了资金，其在转让时虽然隐瞒了产权争议并为此诉诸法律的事实，但根据上海市高级人民法院作出的民事判决，胡祥祯可以获得退还的3000余万元投资款，足以抵顶超三超公司支付的3000万元转让款。故胡祥祯的行为不构成诈骗罪。2．1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条只规定个人犯罪，而胡祥祯在本案的整个过程中都是以其恒丰公司的名义，对外实施合作开发行为，经济往来都出入公司帐户。故胡祥祯的行为亦不构成诈骗罪。

本院经再审查明：1994年4月14日，恒丰公司经上海市青浦县工商局登记注册，领取企业法人营业执照。公司经济性质为集体企业，注册资金人民币500万元，原审被告人胡祥祯为总经理、法定代表人。

1993年5月至1994年12月间，亚细亚集团公司为新建乌北工程向有关行政机关办理了建设用地许可证等一系列审批手续。1995年1月1日，亚细亚集团公司出具委托书，全权委托该公司所属的亚细亚房产公司对乌北工程等项目进行规划、建造、开发和经营。

1995年1月8日，原审被告人胡祥祯代表恒丰公司与亚细亚集团公司签订乌北工程联合开发协议书。协议书约定由亚细亚集团公司负责动迁工作、提供有关行政机关批文、办理开发建设的所有前期手续等；由恒丰公司承担项目建设所有的成本费用估计约人民币1．8亿元。利益分配，亚细亚集团公司占13．15％（4000平方米），恒丰公司占86．85％，并按此比例取得所有权。同年1月18日、25日和5月10日，恒丰公司与亚细亚集团公司又先后签订了三份补充协议，其中约定在恒丰公司的年投资回报率不足20％时，亚细亚集团公司要进行补偿；恒丰公司补偿给亚细亚集团公司人民币100万元；利益分配，改为在可建筑面积30400平方米中，亚细亚集团公司占6．58％（2000平方米，其中底层占50％），恒丰公司占93．42％。同年2月17日，恒丰公司付给亚细亚房产公司人民币100万元作为乌北工程补偿款，此后再无资金投入。

1995年2月，原审被告人胡祥祯与婺城工行副行长兼金华拍卖中心经理程伟民、金华拍卖中心副经理商正等人谈妥，通过胡祥祯介绍，由婺城工行出面向中国工商银行温州支行拆借资金人民币5000万元后，将其中的2500万元借给胡祥祯。同年2月和4月，金华拍卖中心依约并以与恒丰公司签订商品房（乌北工程）订购合同付款形式，借给恒丰公司人民币2500万元。同年9月，胡祥祯又找到程伟民，以签订购房（大中华商厦）协议形式向金华拍卖，中心借款人民币500万元（实际支付400万元，扣下100万元作为前面2500万元借款的利息）。胡祥祯将上述向金华拍卖中心的借款用于恒丰公司归还借款和日常开支等。

上述借款到期以后，程伟民多次向原审被告人胡祥祯催讨。胡祥祯为应付程伟民等人催讨到期借款，谎称金华拍卖中心的借款已经全部投入乌北工程，暂时不能偿还。1995年11月，胡祥祯又指使公司会计卫建芳虚开亚细亚房产公司收到恒丰公司投资乌北工程款人民币3000万元的收据，并加盖私刻的“亚细亚房地产开发公司财务专用章”，尔后将伪造的收据复印后交人带给程伟民。

1995年11至12月间，为帮原审被告人胡祥祯融资，程伟民携带两张空白的婺城工行单位定期存款存单到上海交给胡祥祯。胡祥祯在一张空白存单上填写恒丰公司存入人民币5000万元，存期1995年10月15日至1996年4月15日的内容，抵押给亚细亚房产公司。1996年1月31日，胡祥祯出具内容为“本公司存款人民币伍仟万元正到期直接解汇上海亚细亚食品集团公司帐户作动迁费用”的授权书。同日，亚细亚房产公司出具收到恒丰公司人民币5000万元动迁费的收据。1996年10月，程伟民将该存单从胡祥祯处追回。

1996年初，程伟民为收回借给恒丰公司的人民币3000万元，找到超三超公司总经理杨佰群，对其讲，婺城工行和恒丰公司在上海搞了乌北工程，已经投入3000多万元资金。现在根据政策银行不能搞房地产开发了，婺城工行想撤回资金，但这个项目回报率较好，准备转让给超三超公司，项目资金由婺城工行解决。杨佰群与超三超公司副总经理潘顺初等人到上海实地考察了乌北工程后，认为地理位置较好，属于黄金地段，项目可行。其间，胡祥祯与杨佰群商谈了转让乌北工程的具体情况，并将乌北工程的一些批文以及伪造的亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据等复印给杨佰群。杨佰群、潘顺初从上海回来以后，专门召集公司董事杨佰伟、唐群、周国有以及张胜华等人开会研究，认为项目的回报率较好，资金又有婺城工行支持，而且超三超公司是靠婺城工行扶持起来的，要帮婺城工行的忙，一致同意接手乌北工程。

1996年2月5日，原审被告人胡祥祯代表恒丰公司与亚细亚集团公司、超三超公司在上海签订了乌北工程联合开发（投资）协议。协议约定，原恒丰公司的出资责任由恒丰公司、超三超公司共同承担；恒丰公司与超三超公司的投资比例为1：5。当天，胡祥祯又代表恒丰公司与超三超公司签订了乌北工程部分投资受益权转让协议。协议约定恒丰公司原投资的3100万元及其所获利益全部转让给超三超公司。1996年2、3月间，超三超公司按照协议共付给恒丰公司乌北工程转让款人民币3574．32万元，其中3337．72万元应胡祥祯等人委托付给婺城工行和金华拍卖中心，替恒丰公司偿还借款。同期，超三超公司还向亚细亚房产公司支付乌北工程款人民币3800万元。

1997年6月3日，因在批准用地二年后没有对乌北工程有关地块进行开发，上海市静安区政府依法收回了亚细亚集团公司的土地使用权，并注销建设用地许可证。1994年5月30日，天主教上海教区代江西（浙江）省天主教教务委员会与大中华商店签订协议书。协议书约定，由大中华商店出资，对上海金陵东路461-473号，浙江南路114-126号、128弄24-27号（系天主教首善堂产业，产权属江西、浙江二省天主教教务委员会）进行拆除，改建大中华商厦；新房建成后，双方各占50％的产权。同年7月8日，大中华商店与开城公司签订大中华商厦联建协议及补充协议。协议约定，由大中华商店负责计划、立项、请照、水电煤等配套工作，由开城公司全额投资；商厦建成后，从底层往上算，部分产权归教会，余下部分的产权归开城公司，大中华商店具有底楼（部分）、二楼（部分）商场使用权。

原审被告人胡祥祯得知开城公司开发大中华商厦缺少资金后，代表恒丰公司与开城公司进行商谈。双方于1994年6月28日签订协议，约定双方联合开发建设大中华商厦，由开城公司负责计划立项、建设和所有配套工作，由恒丰公司负责按期筹措建设资金人民币3500万元。商厦建成后，开城公司分得建筑面积为800平方米，恒丰公司分得建筑面积为3000平方米（其中二、三、四层永久使用权房1580平方米，五楼以上产权房1420平方米）。因缺少开发建设资金，胡祥祯经人介绍于同年7月20日代表恒丰公司与银信公司在上海签订联建大中华商厦协议书，约定银信公司负责筹集人民币2000万元，一次汇入恒丰公司指定的开城公司；资金使用期为180天，到期恒丰公司保证归还银信公司2000万元本金和300万元利息；项目完成和销售后，恒丰公司在支付必须费用之后所产生的经济效益或留下的房产，双方各得50％。同年7月21日，银信公司依约付给恒丰公司人民币2000万元。不久，胡祥祯因还缺少开发大中华商厦资金，又向银信公司借款人民币1000万元。同年7至11月，恒丰公司向开城公司共支付大中华商厦参建款人民币3500万元。同年12月，大中华商厦建成。

1996年4月11日，上海市房产管理局颁发沪房市共字第00476号房屋共有权证，确认大中华商厦为江西省天主教教务委员会和大中华商店共有，共有份额双方各占50％。开城公司于同年4月16日向上海市第二中级人民法院起诉大中华商店和上海电子商厦总公司（以下简称商厦总公司），要求大中华商店移交大中华商厦2248．616平方米的产权房，并由商厦总公司承担连带责任。

胡祥祯因客轮公司购买高速客轮缺少资金，欲将大中华商厦转让给超三超公司。经过商谈，并经程伟民等人做工作，1996年5月1日，恒丰公司副总经理罗启明受胡祥祯委托代表恒丰公司与超三超公司在金华签订了大中华商厦房地产权转让协议。协议约定恒丰公司将大中华商厦2-7层的房地产权转让给超三超公司，总建筑面积约4000平方米（上下正负不超过100平方米），价格按14000元／平方米计算；恒丰公司负责办理所转让房地产权的过户手续，过户手续办理时间为1996年5月30日前；正式签约后十五天内由超三超公司付给恒丰公司人民币2000万元作为定金，其余房款在年底前后付清。按照协议，超三超公司于1996年5月3日和14日共付给恒丰公司人民币2000万元作为定金。同年5月24日，胡祥祯因购买高速客轮急需资金，要求超三超公司提前支付人民币1000万元，并在明知肯定办不好房产过户手续的情况下，向杨佰群允诺5月30日前可以办好过户手续。杨佰群同意后又付给恒丰公司人民币1000万元。至此，恒丰公司共收到超三超公司支付的大中华商厦转让款人民币3000万元，其中2700万元用于购买高速客轮，其余款项用于向金华拍卖中心偿还借款等。

大中华商厦建成后，恒丰公司曾向开城公司催办大中华商厦中该公司应得部分房屋权证。

1998年3月15日，金华市公安局决定对方铸号高速客轮中胡祥祯所占资产予以扣押、查封。

1998年12月29日，上海市第二中级人民法院作出（1996）沪二中民初字第46号民事判决。该判决认为，开城公司与大中华商店签订的联建协议中涉及土地使用权的转让及建设项目的变更，且该土地为国有划拨土地，开城公司与大中华商店签订联建协议后未按规定办理报批手续及土地使用权变更登记手续，违反了我国房地产开发经营的有关法律规定，应认定协议无效。据此判决大中华商店返还开城公司36563171．62元并支付相应利息，大中华商店因系独立的企业法人，故商厦总公司对大中华商店不承担连带责任。开城公司不服，提出上诉。上海市高级人民法院于1999年3月25日作出（1999）沪高民终字第58号民事判决，驳回上诉，维持原判。

以上事实，有原审被告人胡祥祯的供述，证人杨佰群、潘顺初、程伟民；商正、罗启明、曹雪琴、卫建芳、黄培义、丁近初、裘保成、吴剑强、李钢、华洪源等人的证言，有关行政机关的批复、意见书、通知，建设用地规划许可证、建筑工程执照、建设工程竣工规划验收合格证明、房屋共有权证，及有关协议书、委托书、转帐支票、汇票委托书、进帐单、借款条、收条、收据等书证，伪造的印章、收据，公安机关提取笔录、印章印文鉴定结论、笔迹检验鉴定结论、扣押、查封决定书、解除扣押查封通知书，方铸号高速客轮和大中华商厦照片，有关会计师事务所出具的审计报告，恒丰公司营业执照，上海市第二中级人民法院和上海市高级人民法院民事判决书等证据证实，足以认定。

本院认为：原审被告人胡祥祯在将乌北工程转让给超三超公司的过程中，虽然客观上有指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据等欺诈行为，但在上海市静安区政府收回土地使用权并注销建设用地许可证以前，乌北工程是经有关行政机关批准真实存在的，恒丰公司已向该工程投入人民币100万元；乌北工程最终下马主要是由于市房地局不允许拆迁等原因，胡祥祯转让时并不知道该工程会下马；胡祥祯派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，并指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司投资款收据，借以表明其已将金华拍卖中心的借款投入乌北工程的行为，主要目的是为了应付程伟民等人催讨债务；超三超公司决定接手乌北工程并帮助金华拍卖中心收回借款，主要是因为程伟民向杨佰群做了工作，以及超三超公司经实地考察后认为乌北工程有利可图，并且考虑到超三超公司是靠程伟民所在银行扶持起来的，要帮助程伟民；超三超公司支付转让款的流向清楚，没有证据证实胡祥祯有将转让款个人占有或者挥霍等行为；恒丰公司投资建成了大中华商厦并购买了方铸号高速客轮，具有较强的经济实力和一定的履约能力，非“皮包”或“空壳”公司。原审被告人胡祥祯在为客轮公司购买高速客轮而向超三超公司转让大中华商厦的过程中，虽然客观上也实施了一些欺诈和违法行为，但恒丰公司依约向大中华商厦投入人民币3500万元，大中华商厦亦实际建成，根据协议，恒丰公司可以获得3000平方米的产权房和永久使用权房；收到超三超公司转让款后，恒丰公司曾向开城公司催办有关房屋权证；后上海市两级法院的民事判决认定开城公司与大中华商店签订的有关协议无效，开城公司没有获得大中华商厦产权，以致恒丰公司亦无法办理相应的房产过户手续，并不是胡祥祯当时所能认识到的；胡祥祯获得的转让款主要用于购买方铸号高速客轮，流向清楚。

综上，认定原审被告人胡祥祯在上述行为中具有非法占有他人财物目的的证据不足，其行为不构成诈骗罪。原一、二审判决对胡祥祯以诈骗罪定罪量刑不当，应予纠正。胡祥祯及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪的主要辩解和辩护意见成立，应予采纳。

原审被告人胡祥祯的行为虽不构成诈骗罪，但其派人私刻亚细亚房产公司财务专用章，扰乱了公共秩序，其行为已构成伪造公司印章罪。且胡祥祯利用私刻的财务专用章，指使他人伪造亚细亚房产公司收到恒丰公司乌北工程投资款收据，对超三超公司决定接手乌北工程并签订转让协议、支付转让款具有一定影响，情节严重，应依法惩处。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百八十条第二款的规定，判决如下：

一、撤销浙江省高级人民法院（1999）浙法刑终字第222号刑事判决；

二、原审被告人胡祥祯犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年3月11日起至2001年3月10日止）。

本判决送达后即发生法律效力。

最高法典型案例 彭某侵犯商业秘密罪案

来源：人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（2018年1月30日）

彭某侵犯商业秘密罪案

（一）基本案情

贵阳某科技公司在研发、生产、销售反渗透膜过程中形成了相应的商业秘密，并制定保密制度，与员工签订保密协议，明确对商品供销渠道、客户名单、价格等经营秘密及配方、工艺流程、图纸等技术秘密进行保护。公司高管叶某掌握供销渠道、客户名单、价格等经营秘密；赵某作为工艺研究工程师，是技术秘密PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程的编制人；宋某任电气工程师，掌握刮膜、复膜图纸等技术秘密。三人均与公司签有保密协议。被告人彭某为公司的供应商，在得知公司的生产技术在国内处于领先水平，三人与公司签有保密协议情况下，与三人串通共同成立公司，依靠三人掌握的公司技术、配制配方、工艺参数、配制作业流程及客户渠道等商业秘密生产相关产品，造成贵阳某科技公司375.468万元的经济损失。

（二）裁判结果

一审法院认定，被告人彭某伙同叶某等三人共同实施了侵犯他人商业秘密的行为，造成商业秘密的权利人重大经济损失，后果特别严重，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款等规定，判决被告人彭某有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。彭某不服上诉，二审法院作出（2016）黔刑终593号裁定，驳回上诉，维持原判。

（三）典型意义：保护商业秘密 维护诚信经营公平竞争

商业秘密是企业的重要财产权利，关乎企业的竞争力，对企业的发展致关重要，甚至直接影响企业的生存发展。依法制裁侵犯商业秘密行为，是保护企业产权的重要方面，也是维护公平竞争，保障企业投资、创新、创业的重要措施。本案被告人恶意串通，违反保密义务，获取、使用企业的技术信息和经营信息等商业秘密，造成了权利人的重大损失，不仅构成民事侵权应当承担民事责任，而且因造成了严重后果，已经构成刑法规定的侵害商业秘密罪。人民法院依法判处被告人彭某有期徒刑四年，并处罚金，对侵害商业秘密的行为进行严厉惩处，通过刑事手段对商业秘密进行有力保护，有利于促进诚信经营，公平竞争，为企业经营发展营造良好的法治环境。

附：

相关法律条文

1.《中华人民共和国刑法》

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

2.《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高法典型案例 江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案

来源：最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例 （2013年10月22日）

江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案

（一）基本案情

被告人余志宏、罗石和、肖文娟、李影红原系珠海赛纳公司员工，四人在日常工作中能够接触并掌握珠海赛纳公司的品牌区、南美区、亚太区的客户资料以及2010年的销售量、销售金额及珠海赛纳公司产品的成本价、警戒价、销售价等经营性信息，并负有保守珠海赛纳公司商业秘密的义务。2011年初，余志宏与他人成立江西亿铂公司，生产打印机用硒鼓等耗材产品，并成立中山沃德公司及香港Aster公司、美国Aster公司、欧洲Aster公司销售江西亿铂公司产品。余志宏、罗石和、肖文娟、李影红等人将各自因工作关系掌握的珠海赛纳公司的客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息私自带入江西亿铂公司、中山沃德公司，以此制定了该两公司部分产品的美国价格体系、欧洲价格体系，并以低于珠海赛纳公司的价格向原属于珠海赛纳公司的部分客户销售相同型号的产品。经对江西亿铂公司、中山沃德公司的财务资料和出口报关单审计，两公司共向原珠海赛纳公司的11个客户销售与珠海塞纳公司相同型号的产品金额共计7659235.72美元；按照珠海赛纳公司相同型号产品的平均销售毛利润率计算，给珠海赛纳公司造成的经济损失共计人民币22705737.03元（2011年5月至12月的经济损失人民币11319749.58元；2012年1月至4月的经济损失人民币11385987.45元）。

（二）裁判结果

广东省珠海市中级人民法院二审认为，江西亿铂公司、中山沃德公司、余志宏、罗石和、肖文娟、李影红的行为构成侵犯商业秘密罪，判处江西亿铂公司罚金人民币2140万元；判处中山沃德公司罚金人民币1420万元；判处余志宏有期徒刑六年，并处罚金人民币100万元；判处罗石和有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；判处李影红有期徒刑二年，三年，并处罚金人民币10万元；判处肖文娟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。

（三）典型意义

本案系全国最大一宗侵犯经营信息类商业秘密刑事犯罪案件，人民法院判处的罚金总额高达3700万元，创商业秘密犯罪案件罚金数额全国之最。这是广东省法院系统实行知识产权审判“三合一”模式审理知识产权刑事案件的成功范例，突出了司法保护知识产权的整体性和有效性，充分体现了司法保护知识产权的主导作用。本案裁判无论是在罚金数额的计算还是自然人刑事责任的承担方面，都体现了严厉制裁侵犯知识产权犯罪行为的导向。

最高法典型案例 亿铂公司、沃德公司、余志宏等4人侵犯商业秘密案

来源：2013年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例（2014年4月21日）

亿铂公司、沃德公司、余志宏等4人侵犯商业秘密案

（一）案件事实

广东珠海赛纳打印科技股份有限公司（下称“赛纳公司”）成立于2006年，是一家集研发、制造和销售激光打印机及其他打印耗材为一体的创新型企业，拥有330多项国内外自有专利技术，曾获得“全球通用激光打印耗材行业的龙头企业”、“2011福布斯中国潜力企业”、“广东省著名品牌企业”、“广东省出口名牌企业”、“广东省高新技术企业”、“珠海市知识产权优势企业”等诸多称号，被誉为“21世纪未来之星”。

2011年1月至3月，赛纳公司原常务副总经理余志宏与他人仿照赛纳公司经营模式，成立了江西亿铂电子科技有限公司（下称“亿铂公司”）和广东中山沃德公司（下称“沃德公司”），并在香港、美国、欧洲成立了三个专门用于销售亿铂公司产品的公司。随后，余志宏伙同赛纳公司原销售总监罗石和、原产品部经理李影红、原产品销售经理肖文娟在未与赛纳公司办理离职手续的情况下，到亿铂公司和沃德公司工作。四人离职时，私自将赛纳公司客户类经营信息资料带走，并通过对信息的分析，有针对性地制定销售策略和价格体系后向赛纳公司客户倾销产品。余志宏等人恶意争夺赛纳公司客户的行为，给公司造成巨额经济损失，引发该公司生产经营上的极大困难，造成公司陷入濒临破产的境地。

（二）诉讼过程

2012年1月28日，公安机关以涉嫌侵犯商业秘密罪提请检察机关批准逮捕涉案人员。同年2月3日，珠海市检察院作出批准逮捕决定;6月6日，本案被移送审查起诉。2013年7月9日，珠海市中级法院作出二审判决，以侵犯商业秘密罪分别判处亿铂公司罚金2140万元;沃德公司罚金1420万元;余志宏等四人有期徒刑六年至二年不等，各并处罚金100万元至10万元不等。

（三）评析意见

本案是由全国首家独立设置的知识产权检察室———广东省珠海市检察院高新区知识产权检察室承办的。针对本案案情复杂且跨省犯罪、涉案人员多、专业性强、调查取证难等问题，检察机关及时介入、积极督促公安机关立案侦查并有针对性地提出引导侦查意见，同时对侦查活动全程跟进，使案件得以成功办理。

典型意义在于，本案犯罪数额高、危害大、影响范围广，案件的成功办理充分体现了检察机关知识产权案件专业化办理模式的体制机制优势，以及检察机关对重大疑难、复杂案件敢于监督、善于监督，严格依法履行法律监督职责的能力和决心。

最高法典型案例 李海涛等3人侵犯商业秘密案

来源：2013年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例（2014年4月21日）

李海涛等3人侵犯商业秘密案

（一）案件事实

2006年8月，李海涛从齐鲁制药有限公司辞职。辞职前后，李海涛通过非法手段，获取了头孢他啶等药品的生产工艺。2008年8月，李海涛向齐鲁安替制药有限公司（下称“齐鲁安替公司”）职工靳超购买该公司的头孢米诺的生产工艺。2006年底至2010年，李海涛将非法获取的头孢他啶等五种药品的生产工艺，非法披露给哈药集团制药总厂厂长助理赵玉新并允许其使用。赵玉新在明知上述药品生产工艺系非法取得的情况下，仍在哈药集团制药总厂进行了工艺试验、技术储备及工艺改进等。经鉴定，李海涛、赵玉新因非法披露、获取头孢他啶等五种生产工艺，给齐鲁安替公司造成246万余元的经济损失，靳超非法披露头孢米诺生产工艺的行为给齐鲁安替公司造成114万余元的经济损失。案发后，李海涛赔偿齐鲁安替公司经济损失60万元，靳超赔偿齐鲁安替公司经济损失1万元。

（二）诉讼过程

2011年10月27日，济南市公安局历城分局以李海涛、靳超、赵玉新涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪提请检察机关批准逮捕。经审查，检察机关以涉嫌侵犯商业秘密罪对李海涛、靳超和赵玉新作出批准逮捕的决定。2013年6月8日，济南市中级法院作出二审判决，认定李海涛、靳超、赵玉新犯侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑二年零六个月至一年零三个月不等，并处罚金。

（三）评析意见

被害单位齐鲁安替公司是国内知名药企齐鲁制药厂的子公司，是中国最大的头孢菌素原料药专业生产企业。本案案情复杂、专业性强、时间跨度长、取证难度大。

典型意义在于，检察机关为查清案件事实，不仅认真核查证据，还详列补查提纲，引导公安机关收集、调取、固定证据，为案件的成功办理奠定了坚实基础。特别是检察机关关于案件性质的准确认定，使公安机关及时调整侦查取证方向，保证了打击犯罪的质效。

最高检典型案例 北京何晨亮等人侵犯商业秘密案

来源：2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2017年4月26日）

北京何晨亮等人侵犯商业秘密案

一、案件事实

被告人何晨亮、刘春刚、臧廷杰原系北京理正软件股份有限公司（以下简称理正公司）项目研发及管理人员。2011年5月至2014年间，被告人臧廷杰等人成立北京大成华智软件技术有限公司（以下简称大成公司），违反与理正公司的保密协议，使用其所掌握技术信息，向广州市艺筑建筑设计有限公司（以下简称艺筑公司）等5家公司销售其研发的管理信息系统，销售金额合计人民币410余万元。经鉴定，艺筑公司管理信息系统中当前使用的35个数据库表、10个存储过程/函数，7个源代码文件、1个源代码文件中的8个函数，以及从艺筑公司管理信息系统中恢复的已被删除的10个数据库表、22个存储过程/函数与理正公司管理信息系统对应的内容相同或实质相同。大成公司向其他公司销售的管理信息系统对应内容与理正公司管理信息系统也存在部分相同或实质相同。上述理正公司管理信息系统中的数据库表、存储过程/函数、源代码文件均不为公众所知悉，是非公知的技术信息，属于商业秘密。

二、诉讼过程

2012年11月16日，北京市公安局西城分局接理正公司报案，后立案侦查。何晨亮于2014年7月31日被北京市公安局西城分局抓获，刘春刚于2014年8月1日被北京市公安局西城分局抓获，同年9月5日，二人被北京市西城区检察院批准逮捕。2015年3月11日，臧廷杰被北京市公安局西城分局抓获，同年3月30日被北京市公安局西城分局取保候审。北京市西城区检察院分别于2015年6月18日以何晨亮、刘春刚二人涉嫌侵犯商业秘密罪，于2016年9月1日以臧廷杰涉嫌侵犯商业秘密罪，向北京市西城区法院提起公诉。2016年7月4日，北京市西城区法院以侵犯商业秘密罪，判处何晨亮有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元，判处刘春刚有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元；2016年7月15日，二人提出上诉，2016年8月31日，北京市第二中级法院作出终审判决，维持原判。2016年12月12日，北京市西城区法院以侵犯商业秘密罪，判处臧廷杰有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月，罚金10万元，并禁止其在缓刑考验期内从事工程勘察设计及工程管理行业的企业管理信息系统的开发、销售及实施。臧廷杰未上诉，检察机关未抗诉。上述判决均已生效。

三、评析意见

本案系北京市首例涉及企业数据库的侵犯商业秘密案件，案件专业性强，被告人均具有专业背景和较高学历，反侦查能力强，被抓获后拒不认罪，取证难度大。为及时锁定案件关键证据，检察机关在侦查阶段提出的引导侦查意见被公安机关采纳，对大成公司的销售客户突袭调取证据，确保了案件质量。对于发现的原有非公知性鉴定意见部分涉及公知内容这一瑕疵证据，检察官通过多次走访鉴定机构、咨询专家、讯问、询问证人后，主动申请其他机构重新鉴定，排除了有瑕疵的原鉴定意见，为准确认定犯罪发挥重要作用。同时，检察机关在审查公安机关首先移送的何晨亮、刘春刚案件中，发现臧廷杰虽未直接参与产品研发，但其作为大成公司的负责人在犯罪中起着主要作用，及时固定了其参与共同犯罪的客观证据，依法对其追加起诉，确保案件公正审理。

在庭审阶段，针对被告人及律师提出的无罪辩解、意见，即大成公司销售的管理信息系统与理正公司对应内容相同或实质相同的技术信息占整个管理信息系统比例非常小，检察机关围绕具有同一性的技术信息的实质作用，充分论证这些技术信息均是理正公司管理信息系统的核心且系主要组成部分。检察机关通过申请鉴定人员、证人出庭，展示大量客观证据，形成了完整的证据链条，使被告人臧廷杰在庭审最后阶段认罪服法，最终被告人臧廷杰被法院判处了从业禁止令。案件成功办理后，被害单位送来锦旗感谢检察官的公正司法和专业敬业精神，实现了法律效果与社会效果的统一。

最高检典型案例 南京科鲁斯压缩机有限公司侵犯商业秘密案

来源：2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2017年4月26日）

南京科鲁斯压缩机有限公司侵犯商业秘密案

一、案件事实

被害单位南京尚爱制造有限公司（以下简称尚爱公司）系一家生产空气压缩机的民营高新技术企业，其研发的中小型空气压缩机拥有系列自主知识产权，打破了国外长期垄断，填补了国内市场空白。2012年至2014年间，被告单位南京科鲁斯压缩机有限公司（以下简称科鲁斯公司）法定代表人梁恒静为获取尚爱公司商业秘密，以高额利益收买该公司员工龚利方，被告人龚利方利用负责管理技术图纸的便利，多次秘密窃取尚爱公司83SH、09WM、09SH、35VZ等多款型号压缩机技术秘密图纸并拷贝至私人电脑。随后再通过QQ传输、U盘传递、打印等方式，将图纸交给被告人梁恒静。科鲁斯公司利用所窃取图纸，生产出“科鲁斯”牌K1、K2、K3、K4VZ等与尚爱公司系列产品对应型号多款空气压缩机，同时还利用尚爱公司原销售人员和渠道在市场上销售侵权产品，造成尚爱公司产品销量直线下降，直接损失120万余元，间接损失近千万元。

二、诉讼过程

本案于2014年7月22日由南京市公安局雨花台分局立案，2015年6月30日移送南京市雨花台区检察院审查起诉。2015年12月8日，南京市雨花台区检察院以被告单位科鲁斯公司、被告人梁恒静、龚利方涉嫌侵犯商业秘密罪向南京铁路运输法院提起公诉。2016年12月6日，南京铁路运输法院一审判决科鲁斯公司、梁恒静、龚利方构成侵犯商业秘密罪，判处科鲁斯公司罚金40万元；被告人梁恒静有期徒刑十个月，并处罚金20万元；被告人龚利方拘役五个月，并处罚金6万元。一审宣判后，三被告人（单位）未提出上诉，判决已生效。

三、评析意见

本案是侵犯民营经济高新技术企业商业秘密的典型案件，对空气压缩机行业具有重大影响。检察机关及时介入案件侦查，提出取证思路。检察机关针对公开专利与商业秘密的异同点、罪与非罪的争议点，结合机械制造业特点，提出生产同型号成熟稳定的机器产品仅有专利远远不够，必须要具有能实现专利及其他产品性能的更加详细具体的尺寸、参数、公差等商业秘密，进一步明确了专利技术结构公开不影响商业秘密认定的具体情形，为本案定性和搜集证据指明方向，也为后期起诉奠定了坚实基础。

为进一步强化核心证据的效力和证明力，检察机关在审查起诉阶段，多次实地勘查，咨询专家学者和行业协会意见，在鉴定意见中补充明晰了如何区分专利与商业秘密的详细内容和依据。同时根据难以从被害人单方直接测算损失、难以测算获利的复杂情形，科学确定了以“被告人销售侵权产品数量×被害单位单个产品净利润”认定重大损失的方法。针对庭审期间被告人突然翻供、辩护人作无罪辩护的突发情况，检察人员通过申请鉴定人员出庭作证、建议法庭进行实物比对等方式有力举证、质证，法院最终全部采纳了检察机关公诉意见，被告人也认罪服法，未提出上诉。案件的成功办理，体现出检察机关在经济转型发展关键时期，善于运用法律思维和法律方式，有力保护了企业的知识产权成果，保障了企业科技创新积极性。

最高法典型案例 张某泽某侵犯商业秘密案

来源：最高人民检察院发布9起检察机关加强产权司法保护典型案例（2017年1月9日）

张某泽某侵犯商业秘密案

（一）基本案情

被告人张某、泽某分别加入上海罗易信息科技有限公司，并与该公司签订《员工保密合同》，承诺对该公司在研发、生产产品期间形成的技术信息履行保密义务。2010年，张某、泽某分别担任该公司专业产品事业部总经理、研发经理，并在组织、领导某型GIS（地理信息系统）采集器的研发期间，掌握了对该产品研发成功起核心作用的PCBA板（印刷电路板）设计的有关技术信息等商业秘密。自2011年初，张某、泽某经共谋，违反保密约定，结伙使用上述技术信息，以提供相应设计图纸等方式委托他人生产PCBA板，再采购其他零部件，组装为GIS采集器，而后对外出售。至案发，二人结伙销售GIS采集器共计1520台，给权利人造成的损失数额共计人民币370万余元。

经上海市徐汇区检察院提起公诉，2015年3月4日，被告人张某、泽某均以侵犯商业秘密罪，分别被法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月和有期徒刑一年，缓刑一年。

（二）典型意义

商业秘密是我国知识产权侵权的重灾区之一。本案的成功办理，体现了检察机关办理复杂侵犯商业秘密案件、加强知识产权司法保护的专业能力。上海市徐汇区检察院注重加强对知识产权犯罪的预防宣传，结合本案，针对徐汇区内企业，尤其是高新技术行业的现实需求，有的放矢地开展法制宣讲，组织企业座谈，制作知识产权案件白皮书，帮助企业查找管理疏漏，提供解决方案，促使企业进一步提高了自身风险防范意识和知识产权维权意识。

最高检典型案例 房树磊、珠海矽微电子科技有限公司侵犯商业秘密案

来源：2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2016年5月5日）

房树磊、珠海矽微电子科技有限公司侵犯商业秘密案

一、案件事实

2003年4月，珠海欧比特控制工程股份有限公司（以下简称欧比特公司）着手研发1553BIP核技术，用于航空航天设备的测试，该IP核由三个主要功能模块组成：总线控制器（BC）、远程终端（RT）、总线监视（BM）。被告人房树磊作为该公司的技术负责人，负责研发此技术。2005年10月，被告人房树磊在1553BIP核BM模块尚未完成情况下（BC、RT等模块已研发完成），提出辞职申请，离职获批准后遂转到其妻子付永利为法定代表人的珠海矽微电子科技有限公司（以下简称矽微公司）工作。因1553BIP核技术一直由被告人房树磊负责研发，欧比特公司于2005年12月1日与被告人房树磊签订《技术委托开发合同》，约定欧比特公司出资5万元，由被告人房树磊继续负责BM模块的研发，同时约定技术成果归欧比特公司所有，被告人房树磊负有保密义务。2006年4月11日，被告人房树磊向欧比特公司交付了BM模块及相关技术成果，欧比特公司1553BIP核整套技术已研发完成。自2009年开始，被告人房树磊违反约定，披露、使用、允许矽微公司使用其掌握的欧比特公司1553BIP核技术。矽微公司先后生产销售系列1553B测试仪17个，销售金额达800多万元，其中，在2010年至2012年期间，生产销售相关产品11个，给欧比特公司造成250余万元经济损失。经鉴定，欧比特1553BIP核技术属于不为公众所知悉的技术信息；1553BIP核技术在1553B总线电缆测试系统中是不可或缺的重要核心技术信息；矽微公司与欧比特公司源代码文件存在相当部分相同和实质相同代码段，这些代码段是双方主要模块功能实现的重要组成部分。

二、诉讼过程

本案于2012年11月16日由广东省珠海市公安局立案，并指定高新区公安分局侦查。珠海市香洲区人民检察院于2013年7月12日对房树磊以涉嫌侵犯商业秘密罪批准逮捕，并于2014年3月12日提起公诉。同年11月6日，珠海市香洲区人民法院以侵犯商业秘密罪判处矽微公司罚金二百五十万元；判处被告人房树磊有期徒刑三年，并处罚金二十万元。2015年6月15日，珠海市中级人民法院二审维持原判。

三、评析意见

本案是侵犯上市公司技术秘密的典型案件，具有较大的社会影响。广东省珠海市检察院高新区知识产权检察室充分利用专业办案机制优势，针对此案技术专业性强、取证难度大、审查认定难的特点，主动提前介入引导侦查，就案件的检材提取、办案程序的完善、涉案技术的鉴定、产品利润的审计、损失的计算认定等问题提出了有针对性的意见，督促公安机关依法开展侦查，为案件的成功办理奠定了扎实基础。检察机关办案人员两次前往广州听取鉴定专家对涉案技术的讲解与分析，保障精准有力指控犯罪。案件审理过程中，加强与审判机关的沟通交流，提出的关于涉案商业秘密的损失计算方法，获得了两级法院的支持和采纳，为今后办理此类案件提供了借鉴和示范。案件办理后，检察机关主动回访被害单位，及时反馈办案中发现的知识产权风险漏洞问题，帮助企业建立健全相关制度，受到了企业和当地党委政府的高度好评。本案历时两年半，一审五次开庭、二审三次开庭、审计鉴定达七次，侦查、审计、鉴定和专家辅助人员均先后到庭作证说明情况。案件的办理不易，彰显了我国检察机关在保护知识产权、保障服务创新驱动发展、营造法治化、市场化营商环境方面的决心和水平。

最高检典型案例 宋斌侵犯商业秘密案

来源：2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例（2016年5月5日）

宋斌侵犯商业秘密案

一、案件事实

2009年至2013年，宋斌作为研发团队成员，参与了梅花生物科技集团股份有限公司（以下简称梅花公司）对“色氨酸生产技术开发”的研发工作，并签订了相关保密协议。工作期间宋斌私自复制了一份“色氨酸提取工艺试生产总结”的电子版并存放在自己的笔记本电脑中。2013年8月宋斌辞职赴内蒙古呼和浩特市工作。2013年10月16日，宋斌以网名“梅花”在互联网“发酵人论坛”上发帖，公布“色氨酸提取技术方案”。经鉴定，梅花公司色氨酸提取技术在2013年10月16日之前是不为公众所知悉的技术信息，系梅花公司的商业秘密，被宋斌披露的信息与梅花公司的“色氨酸提取工艺试生产总结”中记载的相关信息实质上相同。经审计，梅花公司的“色氨酸生产技术”研发成本为1600万余元。

二、诉讼过程

宋斌侵犯商业秘密罪一案，由河北省廊坊市公安局侦查终结，于2015年5月28日移送廊坊市人民检察院审查起诉。廊坊经济技术开发区人民检察院于2015年7月3日向法院提起公诉。同年9月7日，廊坊经济技术开发区人民法院以侵犯商业秘密罪判处被告人宋斌有期徒刑五年，并处罚金五十万元。

三、评析意见

本案系较为典型的披露型侵犯商业秘密案件。随着我国经济的发展，侵犯商业秘密案件呈现多发态势，特别是互联网时代的到来，客观上为不法分子披露和迅速传播商业秘密提供了便利条件。本案行为人的犯罪行为导致权利人投入巨额成本研发的成果进入公众领域，商业秘密的非公知性遭到破坏，商业价值完全丧失，给权利人造成了无可挽回的损失。检察机关在指控犯罪中，着重对行为人的保密义务和权利人的损失数额进行了分析论证，指出侵犯商业秘密所造成的“重大损失”应当根据研发成本、实施商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定，并最终得到法院的判决支持。本案的查办解决了实践中类似案件的难点，有助于引导权利人进一步采取措施加强商业秘密保护，也有力震慑了侵犯商业秘密犯罪。

最高检典型案例 段新苗侵犯商业秘密案

来源：2014年度中国检察机关保护知识产权十大典型案例

（2015年4月22日）

段新苗侵犯商业秘密案

一、案件事实

2010年7月至2011年5月间，被告人段新苗在江苏南京三超金刚石工具公司任职期间，违反该公司管理规定，以复制、偷拍等不正当手段，获取该公司已采取保密措施的金刚石线锯生产设备的图纸等商业秘密。2011年5月11日，段新苗以技术入股的形式，与他人成立南京万牙索材料科技公司，获取该公司40%的股份，并任总经理。该公司利用段新苗获取的商业秘密，先后生产并销售金刚石线锯生产设备7台，违法获利1092万余元。

二、诉讼过程

2013年6月27日，江苏南京市江宁区人民检察院以段新苗涉嫌侵犯商业秘密罪提起公诉。同年11月15日，南京市江宁区人民法院以侵犯商业秘密罪判处被告人段新苗有期徒刑六年，罚金200万元。二审维持原判。

三、评析意见

在该案办理过程中，检察机关注重就案件事实、证据和法律适用听取权利人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人意见，通过到权利单位现场走访，实地了解生产经营状况，对案件中的技术性问题形成了直观认识，为案件的顺利办理奠定了坚实基础。庭审过程中，控辩双方围绕鉴定意见这一关键证据和案件争议焦点进行了激烈辩论，检察机关及时申请鉴定人出庭作证，有力地指控了犯罪。办案检察机关还认真剖析该案，针对商业秘密司法鉴定中存在的问题和争议开展实证研究，撰写了《侵犯商业秘密案件司法鉴定的实证分析报告》，构建了规范化、制度化、合理化的审查模式，提高了办理侵犯商业秘密类案的执法水平。

该案被告人被判处的刑罚接近侵犯商业秘密罪的法定最高刑，有力地打击了侵犯知识产权犯罪，充分体现了检察机关保护知识产权的职能和作用，树立了检察机关的良好形象。