条文内容

第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下或者，并处或者单处。

罪名精析

释义阐明

本条关于虚假广告罪及处刑的规定。

本条规定的“广告主、广告经营者和广告发布者”，是构成本条规定的“虚假广告罪”的特殊主体。根据《中华人民共和国广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。另外“违反国家规定”，根据本法第九十六条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在这里主要是指违反了国家制定发布的有关广告管理的法律、法规。广告法规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传，本条规定的“利用广告对商品或者服务作虚假的宣传”，就是指违反了上述法律及其有关法律法规规定，利用广告这种特殊的传播媒介，对所生产的产品或者提供的服务作夸张、虚伪和不实的宣扬或传播，足以产生使消费者受到欺骗或误导消费者的消费行为的作用的行为。

对有本条规定的行为处罚是，“情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。其中，对于什么是“情节严重”没有作具体的规定。这是由于考虑到实践中这类犯罪活动情况比较复杂，对行为人实施了一般的作虚假广告的行为，可以根据广告法或其他有关法律、法规的规定给予相应的行政处罚或者通过民事索赔的方法解决。对什么是“情节严重”，可由最高人民法院和最高人民检察院根据在查处这类案件的司法实践经验的基础上作出明确具体的司法解释。

构成要件

一、概念

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。 

二、虚假广告罪构成要件 

( 一 ) 客体要件  

本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。《广告法》第5条规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当遵循公平、诚实信用的原则。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下，广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具，作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带，在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展，虚假广告却纷纷粉墨登场，严重干扰了国家对广告的管理秩序，侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。为了保障广告事业的健康发展，发挥推动社会主义经济的发展的作用，1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》、 1988 年1月9国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》，1993 年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1994年l0月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对我国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。  

( 二 ) 客观要件  

本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为。构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定（即广告管理法规）的行为。广告管理法规主要指：国务院于1987年10月26日发布的《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商管理局发布的《广告管理条例实施细则》，以及1993年9月2日人大常委会通过、同年12月1日实施的《反不正当竞争法》以及1994年10月27日通过、1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》等。没有触犯广告管理法规或者触犯广告管理法规，但行为情节尚不属严重，其行为则不构成本罪。

虚假广告罪的行为往客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。所谓利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等；所宣传的商品或服务不存在等等。就行为方式而言，也是多种多样，如广告主伪造有关文件，虚假广告内容，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横桂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。 

本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。听谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身身亡的严重后果的等等。

( 三 ) 主体要件  

本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自已所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。 

本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。 

( 四 ) 主观要件  

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定：广告经营者在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布企业假广告，这里在明知的情况下所实施的代理、设计、制作、发布虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。在应知的情况下实施的代埋、设计、制作、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为所谓应知和明知不同，它是法律规定的一种推理当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告发布者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定，广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意，广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。

认定要义

一、本罪与非罪的界限

1.区分的关键看利用虚假广告欺骗用户和消费者的行为是否情节严重。属于情节严重则构成犯罪，如果情节尚属一般不应以犯罪论处，可以适用民事或者行政处罚措施。  

2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，以虚假广告罪定罪处罚。

二、本罪与的界限

根据《反不正当竞争法》第21条规定：经营者假冒他人注册商标，擅自使用他人企业名称或姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚，事实上依照《中华人民共和国商标法》规定处罚，就是根据经常假冒他人注册的商标行为（包括伪造、变造他人注册的商标），如查行为不构成犯罪即按《商标法》进行行政处罚。如果情节严重构成犯罪则只能按假冒注册商标罪处罚，不能以虚假广告罪定性。所谓依照《产品质量法》规定处罚，根据擅自使用他人企业名称或姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，虽然这种行为也有对商品质量作引人误解的虚假表示，但它不是以虚假广告的方式表观的，故不能认定为虚假广告罪，只能依照《产品质量法》规定作行政处罚。虚假广告罪与假冒注册商标罪，虽然犯罪人主观行为上有虚假、假冒的一面，但这两个罪仍有重要的不同：

1.直接客体不同，虚假广告罪侵犯的直接客体是国家对广告的管理秩序，而假冒商标罪侵害的直接客体是国家对注册商标的管理秩序。  

2.客观行为不同，虚假广告罪客观方面是使用虚假广告对商品作引人误解的宣传，而假冒注册商标罪的客砚方面是假冒他人注册商标的行为。 

三、虚假广告罪与之间的界限

正确区分虚假广告罪与诈骗罪的界限。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或存隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于：一是侵犯的客体不同。前者侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者则是侵犯公私财物的所有权。二是客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用隐瞒真象和虚构事实的欺骗方法；三是犯罪主体不同。前者是广告主、广告经营者和广告发布者，而后者则是一般主体。

四、本罪与的界限

如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，即触犯了本法第140条的规定，同时生产者、销售者又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的，在此情况下只能定生产、销售伪劣产品罪，不能再定虚假广告罪。因为凡是生产、销售伪劣产品的，通常都有以嘘假广告作欺骗宣传的行为，这符合牵连犯的规定，故择一重罪处罚，而不适用数罪并罚的原则。但是对于广告经营者和广告发布者来说，在明知或应知的情况下仍为生产、销售伪劣商品者代理、设计、制作、发布虚假广告，情节严重的行为，应单独成立虚假广告罪。

五、本罪与非法集资禁止状态罪名的界限

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日）第八条的规定：

广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

立案标准

按照《立案追诉标准规定（二）》第75条的规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）给单个消费者造成直接经济损数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万以上的；

（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成人身伤残的；

（六）其他情节严重的情形。

量刑标准

自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 

单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2014年12月1日施行 法释〔2014〕14号）

……

第九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

第十条 实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年5月4日施行 法释〔2013〕12号）

第十五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011年1月4日施行 法释〔2010〕18号） 

第八条  广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第七十五条 [虚假广告案(刑法第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)违法所得数额在十万元以上的;

(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;

（五）造成人身伤残的;

(六)其他情节严重的情形。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5月15日施行 法释〔2003〕8号）

……

第五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

六十七、虚假广告案（刑法第222条）

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.违法所得数额在十万元以上的；

2.给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；

3.虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

4.造成人身伤残或者其他严重后果的。

证据规格

第二百二十二条 证据规格

虚假广告罪：

一、犯罪主体

（一）证明自然人犯罪主体的证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证；

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等；

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表；

（4）医院出生证明；

（5）、被告人的供述；

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言。

通过以上证据证明:，自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书；

（2）释放证明书、证明书；

（3）不起诉决定书；

（4）行政处罚决定书；

（5）其他证明材料。

犯罪客体

二、犯罪客体证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系；

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等。

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述。

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度。

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失。

（一）认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000年11月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据。

（二）认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。

3.认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识。

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明。

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定。

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

7.其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

法定情节

（一）证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；

2.能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据；

3.证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据。

（二）证明累犯的证据

1.行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等；

2.行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实。

（三）证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（四）证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（五）证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等。

（六）证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（七）证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（八）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料；

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等。

（九）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.证人证言等。

（十）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言等。

（十一）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.证人证言；

4.证明犯罪结果的鉴定意见等。

（十二）证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等。

（十三）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.查获的作案工具；

5.现场勘查笔录；

6.相关鉴定意见等。

（十四）证明被教唆的人没有犯被教唆之罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被教唆人供述或者证言；

3.被害人陈述等。

（十五）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述；

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录；

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言；

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等；

5.被害人陈述。

（十六）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料；

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料；

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等。

（十七）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料；

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料；

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等。

（十八）证明是又聋又哑的人或者盲人的证据

1.户籍资料；

2.相关鉴定意见；

3.有关机构出具的证明材料；

4.知情人证言等。

（十九）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.查获的作案工具等。

酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函；

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言；

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明；

4.扣押物品清单等相关书证；

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录。

（二）证明被害人有过错的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人或知情人证言；

4.能够证实被害人有过错的有关物证、书证或鉴定意见等在认定被害人有无过错时应当注意排除涉及正当防卫的情节。

（三）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻；

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度；

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料；

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现。

（四）证明对被害人损害赔偿情况的证据

1.被害人陈述；

2.被害人亲属或其他知情人证言；

3.证明履行赔偿情况的调解协议、收条等相关书证；

4.犯罪嫌疑人、被告人主动要求给予被害人赔偿的供述及亲笔信函等。

（五）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言；

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明；

3.其他危害结果的证明等。

案例精选

林智彬虚假广告罪案 （2017）浙0109刑初1886号-中国裁判文书网

一、案件事实

经审理查明：

2016年3月至6月期间，被告人林智彬作为顺通快递有限公司的实际控制者，在没有《快递业务经营许可证》的情况下，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通快递有限公司。

2016年6月至11月期间，被告人林智彬在顺通快递公司实际没有运营的情况下，成立顺通互联网科技有限公司并作为实际控制者，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通互联网科技有限公司。

目前查明，王某1、侯某1等120余名被害人与顺通快递有限公司、顺通互联网科技有限公司签订加盟合同，造成损失共计700万余元。

二、裁判理由

经审理查明：

2016年3月至6月期间，被告人林智彬作为顺通快递有限公司的实际控制者，在没有《快递业务经营许可证》的情况下，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通快递有限公司。

2016年6月至11月期间，被告人林智彬在顺通快递公司实际没有运营的情况下，成立顺通互联网科技有限公司并作为实际控制者，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通互联网科技有限公司。

目前查明，王某1、侯某1等120余名被害人与顺通快递有限公司、顺通互联网科技有限公司签订加盟合同，造成损失共计700万余元。

三、判决结果

一、被告人林智彬犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2018年5月22日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。

二、责令被告人林智彬退赔各被害人的经济损失。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。