条文内容
第三百二十八条 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下，并处；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、或者，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘占文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
罪名精析
释义阐明
本条是关于盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的犯罪及其刑事处罚的规定。共分为两款。
本条第1款是关于盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪及其刑事处罚的规定。本条中的“盗掘”，是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密发掘古文化遗址和古墓葬的行为。“古文化遗址”，是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店。“古墓葬”，是指古代（一般指清代以前，包括清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式放置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。
本条对盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪行为规定了三档刑罚。其中，对实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬行为的，处3年以上l0年以下有期徒刑，并处罚金。对于情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据近年来打击盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的实际情况，本条具体规定了适用l0年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产刑罚的四种情形：
1.“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”。这里的“全国重点文物保护单位”有两种：一种是国家文物行政部门在各级文物保护单位中，直接指定并报国务院核定公布的单位；另一种是国家文物行政部门在各级文物保护单位中，选择出来的具有重大历史、艺术、科学价值并报国务院核定公布的单位。“省级文物保护单位”是指由省、自治区、直辖市人民政府核定并报国务院备案的文物保护单位。被确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，在科学、历史、艺术等方面的价值是极高的。文物保护法规定，一切考古发掘工作，必须履行报批手续；从事考古发掘的单位，应当经国务院文物行政部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘。从事考古发掘的单位为了科学研究进行考古发掘，应当提出发掘计划，报国务院文物行政部门批准；对全国重点文物保护单位的考古发掘计划，应当经国务院文物行政部门审核后报国务院批准。国务院文物行政部门在批准或者审核前，应当征求社会科学研究机构及其他科研机构和有关专家的意见。上述古文化遗址、古墓葬一旦被盗掘，对国家文化财产造成的损失根本无法弥补，不处以重刑不具有威慑力。
2.“盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子”。“首要分子”是指在盗掘古文化遗址、古墓葬的集团犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。近年来，盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪活动越来越集团化、职业化、高智能和高技术化，而且往往是盗掘与倒卖联合在一起，形成网络。因此，严厉打击盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的首要分子很有必要。
3.“多次盗掘古文化遗址、古墓葬的”。“多次”一般是指三次以上。该项规定主要针对的是盗掘古文化遗址、古墓葬的惯犯。
4.“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”。“盗窃珍贵文物”是指在盗掘中将珍贵文物据为己有的行为。这里将盗窃的文物限于“珍贵文物”，盗窃一般文物的不属于本项情节。盗掘行为与珍贵文物破坏的情况关系紧密，而且盗掘古文化遗址、古墓葬的目的，往往就是为了盗窃珍贵文物。所以，本款将上述行为规定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪处重刑的情节。
本条第2款是关于盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的犯罪及其刑事处罚的规定。化石是过去生物的遗骸或遗留下来的印迹，是指保存在各地质时期岩层中生物的遗骸和遗迹。“古脊椎动物化石”是指石化的古脊椎动物的遗骸或遗迹（主要指一万年以前埋藏地下的古爬行动物、哺乳动物和鱼类化石等）。“古人类化石”是指石化的古人类的遗骸或遗迹（主要指距今一万年前的直立人，早期、晚期智人的遗骸，如牙齿、头盖骨、骨骼）。这些古人类化石和占脊椎动物化石对研究人类发展史和自然科学具有重要意义。文物保护法规定对其保护适用文物保护的规定。“依照前款的规定处罚”是指盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照本条第1款规定的三档刑罚进行处罚。
构成要件
一、概念及其构成
盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、文化、科学价值的古文化遗址、古墓葬以及具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度。我国具有丰富的文物，其中相当部分是举世公认的珍宝。盗掘古文化遗址、古墓葬的行为不但造成文物的严重流失，而且使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有的甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为具有严重的社会危害性。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象限于具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，而不包括所有的文物。所谓“文物”，是指一切具有历史、艺术、科学价值的文献和实物，根据《文物保护法》的规定，我国的文物具体包括：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窟寺和石刻；与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要教育意义和史料价值的建筑物遗址、纪念物；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；重要革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物等；所谓“古文化遗址、古墓葬”，根据1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，具体指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地。其中古文化遗址包括石窟、地下城、古建筑等，古墓葬包括皇帝陵墓、革命烈士墓等。如果行为侵犯的不是上述古文化遗址、古墓葬，而是其他有关文物的，不构成本罪。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，所谓盗掘，既不同于单纯的盗窃行为，也不同于对文物的破坏行为，它是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为，其行为方式有的是秘密的，有的是明火执仗公开进行掘取；有的是单个人实施，有的则多人合伙甚至聚众实施。
本罪属于行为犯而不是结果犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪，至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定本罪适用的法定刑有意义。在实践中，虽然盗掘古文化遗址、古墓葬行为一般都会对古文化遗址、古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏，对此不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体。单位能否构成本罪主体，法律无明文规定，我们认为，根据其他有关对的法律规定来理解，如果本罪是在单位名义组织策划下实施的，可以对单位主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，而不宜对单位直接追究刑事责任。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，而且一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的。本罪能否由间接故意构成，理论上有肯定与否定两种截然对立的观点。我们认为只要行为人的盗掘行为出于故意，其对盗窃的对象是否属于古文化遗址、古墓葬的文物即使是不确定的，也可以构成本罪。因而本罪可以由间接故意构成。
认定要义
一、罪与非罪的界限
可以从两个方面对其加以区分：
（1）看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是故意实施的还是过失实施的，如果属于过失行为则不构成犯罪。
（2）看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是否经过了国家文化主管部门的批准，如果属于经过批准的行为，即便在掘取过程中造成古文化遗址、古墓葬毁坏的，一般也不构成犯罪，如果情节严重的可以按等其他罪论处。
二、本罪与的界限
1.侵犯的客体不同。盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。前者侵犯的对象是古文化遗址、古墓葬，是不可再生物，一般是不能以金额计算的，一旦遭到破坏，损失无法挽回；后者侵犯的对象是一般的公私财物。
2.客观表现不同。前者表现为违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古遗址、古墓葬的行为，其行为方式可以是秘密的，也可以是公开的，而且不论是否窃得文物，只要实施了盗掘行为，就构成本罪。后者则表现为秘密窃取公私财物，构成犯罪必须以盗窃数额较大为前提，如果未窃取到财物，就是盗窃未遂。
三、本罪与故意损毁文物、故意损毁名胜古迹罪的界限
1.犯罪对象不同。盗掘古文化遗址、古墓葬罪限于古文化遗址、古墓葬；故意损毁文物、名胜古迹罪对象则限于珍贵文物、名胜古迹。
2.在客观方面，盗窃古文化遗址、古墓葬罪表现为私自掘取的行为，其行为方式多为秘密的；故意损毁文物、名胜古迹罪则表现为损毁行为，其具体表现形式多种多样，包括捣毁、损坏、污损、拆除、挖掘、焚烧等行为。
3.在主观方面，盗掘古文化遗址、古墓葬罪一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的，故意损毁珍贵文物、名胜古迹罪则只是出于损毁的故意，其动机可能多种多样，但并无对文物非法占有的目的。
量刑标准
依照《》第328条第1款的规定，犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
1.盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
2.盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
3.多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
4.盗掘古文化遗址古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
对于可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的四种情形：
1.确定为全国重点文物保护单位和省级文物护单位的古文化遗址、古墓葬具有极高的历史、艺术、科学价值，应受到特别重点的保护。被盗掘窃取的文物等级及其历史、艺术、科学价值应请专家鉴定；
2.盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子，是指在盗掘古文化遗址古墓葬的犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。对首要分子应作为打击重点，严厉惩处；
3.“多次”盗掘古文化遗址、古墓葬，是指三次以上。
解释性文件
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年1月1日 法释〔2015〕23号）
第八条 刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。
采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。
第十一条 单位实施走私文物、倒卖文物等行为，构成犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物，故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物，盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。
第十三条 案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。
第十四条 依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定，或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。
第十五条 在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。
对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。
第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
实施本解释第三条至第五条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极赔偿损失，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。
最高人民法院研究室《关于盗掘古文化遗址罪适用法律问题的研究意见》
【延伸阅读】《关于盗掘古文化遗址罪适用法律问题的研究意见》的理解与适用
有关部门就盗掘古文化遗址罪适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。
经认真研究，最高人民法院研究室认为，盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为古文化遗址的保护范围，不包括建设控制地带。行为人为盗掘古文化遗址，但因对古文化遗址保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘的，构成盗掘古文化遗址罪（未遂）。
证据规格
盗掘古文化遗址、古墓葬罪
一、主体方面的证据
（一）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据
包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居所地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。
对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。
（二）证明行为人的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。
二、主观方面的证据
证明行为人故意的证据：
（一）证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；
（二）证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；
（三）目的：非法占有文物。
三、客观方面的证据
证明行为人盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪行为的证据。
具体证据包括：
（一）证明行为人盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址、古墓葬行为的证据；
（二）证明行为人盗掘确定为省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬行为的证据；
（三）证明行为人盗掘古文化遗址、古墓葬集团首要分子的证据；
（四）证明行为人多次盗掘古文化遗址、古墓葬行为的证据；
（五）证明行为人“盗掘”同时，盗窃珍贵文物行为的证据：
1.一级文物；
2.二级文物；
3.三级文物。
（六）证明行为人“盗掘”同时，盗窃珍贵文物行为的证据：
1.一级文物；
2.二级文物；
3.三级文物。
（七）证明行为人盗掘古文化遗址、古墓葬行为的证据；
（八）证明行为人盗掘古文化遗址、古墓葬情节较轻行为的证据。
四、量刑方面的证据
（一）法定量刑情节证据
1.事实情节：
（1）情节严重；
（2）其他。
2.法定从重情节：
3.法定从轻减轻情节：
（1）可以从轻；
（2）可以从轻或减轻；
（3）应当从轻或者减轻。
4.法定从轻减轻免除情节：
（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；
（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。
5.法定减轻免除情节：
（1）可以减轻或者免除处罚；
（2）应当减轻或者免除处罚；
（3）可以免除处罚。
（二）酌定量刑情节证据。
1.犯罪手段：
（1）秘密盗掘；
（2）秘密窃取。
2.犯罪对象；
3.危害结果；
4.动机；
5.平时表现；
6.认罪态度；
7.是否有前科；
8.其他证据。
案例精选
《刑事审判参考》第266号案例 李生跃盗掘古文化遗址案
【摘要】
盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪?
刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”是否包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，是本案争议的焦点。由此对本案的定性产生了三种观点。
李生跃盗掘古文化遗址案
一、基本案情
被告人李生跃，男，生于1969年1月20日，汉族，小学文化，农民。2001年3月8日因涉嫌犯
盗窃罪
被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，12月20日被决定劳动教养三年。2002年10月28日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
四川省广元市人民检察院以被告人李生跃犯盗掘古文化遗址罪向广元市中级人民法院提起。
被告人李生跃及其辩护人辩称，其盗割石窟寺内壁刻头像的行为不构成盗掘古文化遗址罪。
广元市中级人民法院经公开审理查明：2001年1月12日晚，被告人李生跃携带扁钻、手锤等作案工具，翻围墙进入广元市市中区盘龙镇境内的省级重点文物保护单位观音岩摩崖造像（石窟寺）保护区内，盗凿走该保护区内摩崖造像头像2尊，销赃得款800元。同年2月21日晚，李生跃再次窜入观音岩保护区内，采用同样的方法凿取头像6尊。同年3月6日李在销赃时被公安机关当场抓获。所获赃物共8尊头像已被收缴，并归还广元市市中区文物管理所。
广元市中级人民法院审理后认为，被告人李生跃盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位的唐代观音岩摩崖造像头像八尊，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。李生跃及其辩护人在庭审中辩解及辩护该行为不构成盗掘古文化遗址罪，经查，《中华人民共和国文物保护法》虽把石窟寺与古文化遗址并列，而《中华人民共和国刑法》第三百二十八条所规定的犯罪对象则是古文化遗址、古墓葬，没有明确列出石窟寺，但这并不说明《中华人民共和国刑法》第三百二十八条排除了对石窟寺的保护。从立法本意上讲，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条所称的古文化遗址应包括石窟寺等其他不可移动的文物在内。李生跃及其辩护人的上述辩解、辩护意见于法无据，不予支持。鉴于李生跃归案后，承认犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，可酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（一）项、第五十二条、第六十四条的规定，于2003年9月4日判决如下：
1．被告人李生跃犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10，000元。
2．作案工具手锤一把、扁钻三根、背篓一个，尼龙绳一根、编织带一个，予以没收。
一审宣判后，被告人李生跃不服，以原判定性不准，适用法律错误为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
四川省高级人民法院经审理认为，广元市观音岩被盗的佛造像头像系省级文物保护单位广元市观音岩摩崖造像的重要组成部分，其造型生动优美，是我国古代劳动人民智慧的结晶，具有较高的历史、艺术、科学价值。上诉人李生跃为了牟取非法利益，故意盗掘广元市观音岩摩崖佛造像头像，其行为破坏了国家文物的整体完整性和文物价值，对省级文物保护单位广元市观音岩摩崖佛造像造成了不可弥补的损失，已构成盗掘古文化遗址罪。《中华人民共和国刑法》第三百二十八条中的“古文化遗址”，应当包括石窟、地下城、古建筑等。上诉人李生跃及其辩护人以原判定性不准，适用法律错误的上诉理由及其辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国》第一百八十九条第（一）项的规定，于2003年10月29日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪?
刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”是否包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，是本案争议的焦点。由此对本案的定性产生了三种观点：
第一种观点认为，考虑立法意旨，刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”应当包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，李生跃为牟取非法利益，故意盗掘具有较高历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。
第二种观点认为，《中华人民共和国文物保护法》第二条第一项规定：“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画。”第三条第一款规定：“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值可以分别确定为全国重点文物保护单位、省级重点文物保护单位，市县级文物保护单位。”据此可见，古文化遗址不应包括石窟寺在内。其次，所谓“盗掘”，本意应当是指私自开挖，挖掘的行为，开挖，挖掘的对象主要是地下埋藏的文物。本案被告人李生跃盗凿省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像的行为，并不属于严格意义上的“掘”。故本案不宜定盗掘古文化遗址罪。由于本案被告人李生跃盗凿省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像的行为客观上已造成省级文物保护单位的部分毁损，故可定故意损毁文物罪。
第三种意见认为，故意损毁文物罪的主观方面只能是损毁的故意，本案被告人李生跃盗凿省级文物保护单位石窟寺内的壁刻头像，是以非法占有，出售牟利为目的，故其行为不构成故意损毁文物罪，而应定盗窃（文物）罪。
三、裁判理由
（一）对刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”，应作广义上的理解，其应当包括石窟寺、石刻、古建筑、地下城等。
《中华人民共和国文物保护法》（以下简称文物保护法）将“古文化遗址”与“石窟寺”并列表述。其中所称的“古文化遗址”，是指除古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等之外的不可移动文物的一个种类，是不可移动文物种类上的专业细分，故其含义相对较窄。主要是指古代的建筑废墟以及古人类社会活动的所遗留下来的遗迹。石窟寺，简称石窟，则主要指是古代一种在崖体开凿而成，内有佛像或佛教故事的壁画、石刻等的佛教建筑。原则而言，在刑事立法中使用有关的专业术语，以及在刑事司法中对刑法条文内有关专业术语的解释，都应当尽量与相关部门法的专业用语保持一致，这是保持各部门法律整体内在统一性的需要。但考虑到刑法规范与相关行政管理法规范所要规制的目的不同，有时二者虽使用同一术语，但在含义上却有所不同，或者说需要作出不同的解释，这也是常见的现象。比如，刑法中所使用的伪劣商品就不能等同于产品质量管理法中所称的伪劣商品，前者是狭义的，后者是广义的。“古文化遗址”也有广义、狭义之分。广义的“古文化遗址”可以用来泛指一切古代文化活动的遗迹或遗物，也就是说，在不可移动文物中，除近现代重要史迹和代表性建筑因不属于古文化范畴，古墓葬因刑法另由单独规定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以视为是广义的“古文化遗址”。文物保护法使用的是狭义上的“古文化遗址”，目的是为了尽可能的列举不可移动文物所包含的种类，形态，明确文物保护范围。而对于刑法第三百二十八条所称的“古文化遗址”，其含义应当是广义的，或者说有必要作与文物保护法所不同的广义上的理解。也只有如此解释，才能将石窟寺、石刻、古建筑、地下城等不可移动文物（文物保护单位）纳入刑法的保护范围，才更加合乎刑事立法的意旨。
（二）所谓“盗掘”既包括私自开挖，挖掘地下埋藏的文物的行为，也应包括将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘，凿割下来的行为。
“掘”乃挖掘之意，将完全于地下埋藏的文物如古墓葬开挖出来，是“掘”；将半埋于地下（一部分在地下，一部分在地上）的不可移动文物挖出也是“掘”。此外，那种将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘，凿割下来的行为，同样也是“掘”。可见，“掘”既包括朝地下垂直式的挖掘，也包括水平面上的挖掘。如本案被告人李生跃凿挖附着于山体表面上的壁刻头像的行为，就是一种水平面上的挖掘。那种将“掘”理解为仅指向下开挖地下文物的行为，显然是机械、片面的。
综上，我们认为，本案被告人李生跃以占有出售为目的，盗凿已被确定为省级文物保护单位的石窟寺内壁刻头像的行为，符合盗掘古文化遗址罪的特征，对其应以盗掘古文化遗址罪定罪，且得在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者，并处罚金或没收财产的法定刑幅度内处断刑罚。被告人李生跃在实施上述行为时，虽主观上具有损毁省级文物保护单位文物的放任故意，客观上已造成省级文物保护单位文物部分毁损的后果，但其直接故意并非损毁文物，因此，不能定故意损毁文物罪。即便说李生跃的上述行为系一行为同时触犯两罪名，由于盗掘古文化遗址罪的法定刑重于故意损毁文物罪，根据择一重处断的原则，本案也应以盗掘古文化遗址罪定罪。
另外需要指出的是，本案也不能定盗窃（文物）罪。盗窃（文物）罪的对象一般应当是可移动文物。根据文物保护法第三条第二款规定，历史上各时代重要实物、艺术晶、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，也是根据行为人所盗窃的文物是一般文物，还是珍贵文物，属于何种等级的珍贵文物以及盗得的文物数量来确定相关的处刑标准的。针对不可移动文物（文物保护单位）的犯罪行为，其主要形式是盗掘和损毁，是否属于国家或省级重点文物保护单位是其定罪量刑的重要依据之一。不可移动文物和可移动文物是文物的基本分类之一，前者作为一个完整的整体，具有不可分割性，实践中很难整体被盗走，而对其任何一个部分进行涂、画、刻、凿、割等行为，都是对整体文物价值的破坏，应按其行为性质分别确定为是损毁还是盗掘。将不可移动文物的一部分凿割下来盗走的行为，属于盗掘，被盗掘走的部分，有的可能再被看做是一个独立的文物（从办案角度看，需要事后另作文物鉴定），有的也可能构不成一个独立的文物或者文物价值完全丧失。而盗窃可移动文物的行为一般是秘密径直窃走，无需针对文物本身采取如挖、掘、凿、敲、钻等行为方式。本案的犯罪对象是省级文物保护单位石窟寺，属不可移动文物，行为方式是挖掘，不符合盗窃罪的犯罪对象和行为方式特征。此外，本案被盗凿下来的壁刻头像，是否具有独立的文物价值，能否再被看做是一个独立的文物，也没有鉴定，若认定为盗窃（文物）罪，在量刑上也将无法适从。且盗掘古文化遗址罪与盗窃（文物）罪法定最高刑一致，将本案认定为盗掘古文物遗址罪，既符合该罪构成和被告人的行为特征，又能体现罪责刑相一致的原则，对被告人处以相应的刑罚。
《刑事审判参考》第485号案例 孙立平等盗掘古墓葬案
【摘要】
如何认定盗掘古墓葬罪中的既遂和多次盗掘?
1.盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，就可认定既遂，这是符合我国刑法第三百二十八条盗掘古墓葬罪的立法精神的。
2.从一般意义上来理解，结合刑法其他罪名对多次认定的惯行标准，可以将3次以上盗掘古墓葬的认定为多次盗掘。针对同一古墓葬的分次挖掘，不能简单地以多次重复的机械动作和行为作为次数的标准，而应以盗掘不同的古墓葬为标准，否则在间隔时间、参与人员等方面亦很难把握。
孙立平等盗掘古墓葬案
一、基本案情
被告人孙立平，男，1967年7月24日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年4月29日被逮捕。
被告人刘和平，男，1976年8月11日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。
被告人徐建峰，男，1968年12月14日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2006年12月22日被逮捕。
被告人胡志明，男，1969年11月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年1月11日被逮捕。
（其他被告人略）
浙江省湖州市人民检察院以孙立平等11名被告人犯盗掘古墓葬罪向湖州市中级人民法院提起公诉。
湖州市中级人民法院经公开审理查明：
1.2006年9月，被告人徐建峰、刘和平、胡志明伙同吴传贵、小义”、小李”、单洪水（均另案处理）在安吉县高禹镇小白山工业园区内盗掘一座古墓，窃得黑地朱彩曲折纹奁1件、黑地朱彩云气纹案1件、黑地朱彩云气纹盒2件、青铜剑1件、四凤菱纹铜镜1件、铜盉1件、黑漆平几1件、黑漆博局1件、黑漆素面大盘1件、黑漆木梳1件、黑地朱彩云气卮1件、黑漆古瑟1件、彩绘陶俑2件、彩绘陶盒4件、彩绘陶鼎6件、黑地朱彩云气纹羽觞9件、漆箭5件、彩绘陶杯3件、彩绘浅盘豆2件、彩绘陶钫5件、木跪俑1件、站立木俑3件、彩绘陶俑3件、彩绘浅盘豆（缺足）2件、漆剑鞘1件，共计59件文物，其中的黑漆古瑟、黑漆博局在作案过程中被严重破坏。后经刘和平联系，被告人沈伟平在明知上述文物是盗掘所得的情况下，仍以人民币27万元的价格予以收购。销赃后，刘和平分得赃款人民币39000元，徐建峰分得赃款人民币38600元，胡志明分得赃款38600元，刘和平用部分赃款购买了牌号为皖p50389丰田汽车一辆。
上述被告人在进行该次盗掘作案的过程中，徐建峰又伙同“小义”、“小李”、单洪水另行从该墓中窃得玉器4块等物，通过“阿星”（另案处理）予以销赃，共得赃款48000元。其中，徐建峰分得赃款人民币13000元。
经鉴定，该墓系春秋战国时期的木椁墓。上述59件文物中的黑地朱彩曲折纹奁、黑地朱彩云气纹案、黑地朱彩云气纹盒、青铜剑系一级文物；四凤菱纹铜镜、铜盉、黑漆平几、黑漆博局、黑漆素面大盘、黑漆木梳、黑地朱彩云气卮、黑漆古瑟、彩绘陶俑系二级文物；彩绘陶盒、彩绘陶鼎、黑地朱彩云气纹羽觞、漆箭、彩绘陶杯、彩绘浅盘豆、彩绘陶钫、木跪俑、站立木俑、彩绘陶俑系三级文物；彩绘浅盘豆（缺足）、漆剑鞘系一般文物。
2.2006年10月，被告人孙立平、刘和平、杨建峰、沈玉龙伙同沈加法、“小金”（均另案处理）等人在安吉县高禹镇五福村五福自然村胡来顺（另案处理）的自留地上盗掘一古墓，窃得青铜剑一把，后由刘和平联系销赃给“老陈”（另案处理）。因之前为掘墓由刘和平垫付5000元给胡来顺，故所得赃款6000元中刘和平分得5000元，杨建峰得款1000元。盗墓过程中，杨建峰多次用自己的牌号为浙EC2147柳州五菱汽车运载其他被告人到作案现场。同年11月初，杨建峰、孙立平伙同吴传贵、吉自成、“阿伟”（均另案处理）对该墓再次盗掘，但未掘得物品。经鉴定，该墓属于具有重要历史、艺术、科学价值的古墓葬，系西汉初期的贵族墓。
3.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有伙同沈加法、“老陈”、“小金”在安吉县溪龙乡红庙上山林场朱仁有（另案处理）的茶叶山上盗掘一古墓，但未掘得物品。同年10月，上述9人又伙同朱卫云（另案处理）对该墓再次盗掘，亦未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。
4.2006年9月，被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙、周兆华伙同沈加法、“大刁庆”（另案处理）在安吉县梅溪镇石龙村富家队自然村一竹园内盗掘一墓葬，但未掘得物品。经鉴定，该古墓葬具有一定历史、艺术、科学价值。
5.2006年6、7月，被告人孙立平、杨建峰、廖阿强伙同沈加法、阿旦”、小林”（均另案处理）在安吉县梅溪镇石龙村杨梅岭山上盗掘一墓，但未掘得物品。经鉴定，该墓系先秦时代的土墩石室墓，属于古墓葬。另查明，案发后，胡志明主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实；杨建峰主动向公安机关检举同案犯以外的其他重大犯罪事实。
综上，被告人刘和平参与盗掘古墓葬2座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款44000元；被告人徐建峰参与盗掘古墓葬1座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，共分得赃款51600元；被告人胡志明参与盗掘古墓葬1座，盗得珍贵文物56件、一般文物3件，分得赃款38600元；被告人孙立平参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把；被告人杨建峰参与盗掘古墓葬4座，盗得青铜剑1把，分得赃款1000元；被告人沈玉龙参与盗掘古墓葬3座，盗得青铜剑1把；被告人廖阿强参与盗掘古墓葬2座；被告人孙立元参与盗掘古墓葬1座；被告人周从有参与盗掘古墓葬1座；被告人周兆华参与盗掘古墓葬1座；被告人沈伟平收购赃物1次，共收购珍贵文物56件、一般文物3件。
湖州市中级人民法院经审理认为，被告人刘和平、徐建峰、胡志明、孙立平、杨建峰、沈玉龙、廖阿强、孙立元、周从有、周兆华交叉结伙，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人刘和平、徐建峰、胡志明盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物，共同盗掘过程中还造成珍贵文物严重破坏；被告人孙立平、杨建峰、沈玉龙均多次盗掘古墓葬。公诉机关指控的各罪名均成立。案发后，被告人胡志明自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。为维护国家对文物的管理制度，严惩妨害社会管理秩序的犯罪分子，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百一十二条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
1.被告人刘和平犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，终身，并处罚金三万元。
2.被告人徐建峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金三万元。
3.被告人胡志明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
4.被告人孙立平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六千元。
（其他被告人略）
一审宣判后，十一名被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?
2.如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?
三、裁判理由
（一）如何认定盗掘古墓葬的既遂、未遂?
本案审理中，对于各被告人的行为构成盗掘古墓葬罪控辩双方没有争议，只是对于既遂、未遂问题，多名辩护人提出未盗得文物的不能按既遂论，被告人有些盗掘古墓葬行为属于未遂的辩护意见。这涉及如何理解盗掘古墓葬罪既遂标准的问题，对此，我们认为：
盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，就可认定既遂，这是符合我国刑法第三百二十八条盗掘古墓葬罪的立法精神的。该条规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：1.盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；2.盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；3.多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；4.盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可以看出，立法规定成立该罪并不以实际盗得文物为构成要件，仅要求主观上为故意，客观上实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为即可。这是因为，刑法设置该罪旨在保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其内部文物，但以目前的科技水平，对多数文物最好的保护方法仍是埋藏在地下，一旦挖掘出土，就可能对其造成不可逆转的破坏或毁坏，甚至迫使国家不得不对其进行抢救性的挖掘，其损失很可能是无法估量的，更遑论那些非法私自采取破坏性手段的盗掘行为了。为此，出于严厉打击此类犯罪的需要，刑法降低构罪门槛，将其规定为行为犯是符合国家严格保护文物政策的。盗掘古墓葬罪作为行为犯，其既遂是以一定行为的实施为标准，但一般来说，盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程，我们不能认为一着手实施即可构成犯罪，应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析，严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限，如果盗掘行为刚刚开始，并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的，可以不以犯罪论处。
本案的被告人连续多次对古墓葬进行盗掘，除在小白山、五福村墓中掘得文物外，盗掘其他古墓葬均未掘得物品，但从被告人的行为来看，违反相关国家规定私自挖掘古墓葬，并且分别掘及墓室的主体或侧墓，已经对古墓葬造成了不可恢复的破坏，从其行为程度看，不仅已着手犯罪，而且其行为已造成了对古墓葬的破坏结果，严重侵犯了国家文物管理秩序，应当说符合刑法第三百二十八条规定的行为要件，应属既遂，辩护人所提有关辩护意见并无法律和事实依据，应予驳回。
（二）如何认定被告人盗掘古墓葬的次数?
1.何为“多次”盗掘?目前刑法尚无对该问题的明确规定。从司法实务中的通常理解来讲，刑法条款中的“多次”一般来讲是3次，如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对多次抢劫规定为抢劫3次以上；再如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次’盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。因此，从一般意义上来理解，结合刑法其他罪名对多次认定的惯行标准，可以将3次以上盗掘古墓葬的认定为多次盗掘。
2.何为刑法意义上的“次”?刑法第三百二十八条第（三）项规定对多次盗掘的最高可处死刑，因此，在对是否构成该情节的考虑上，更要注意严格把握。关于这一问题，我们认为，可参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“多次”与“一次”抢劫的认定问题的明确解释：“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”本案中，被告人基于一个犯罪故意，针对同一古墓葬，分次实施盗掘行为，还是应认定一次犯罪。即对于针对同一古墓葬的分次挖掘，不能简单地以多次重复的机械动作和行为作为次数的标准，而应以盗掘不同的古墓葬为标准，否则在间隔时间、参与人员等方面亦很难把握。
具体到本案中的第一起盗掘犯罪，根据被告人徐建峰、刘和平、胡志明等人的供述，该起犯罪所得赃物59件文物并非一次盗掘得来，而是在一段时间内，被告人对该古墓葬进行了较长时间的连续盗掘，参照上述司法解释，从“基于同一犯意”的角度考虑，不宜对被告人在这起犯罪中的每一次盗掘作独立的刑法评价。因此，对这一问题总的把握原则是，一般来讲，对被告人出于同一个犯意针对同一古墓葬连续分次盗掘的，如果每次盗掘间隔时间不长，从罪刑均衡角度出发，不宜认定为“多次”。
《刑事审判参考》第560号案例 卞长军等盗掘古墓葬案
【摘要】
盗掘古墓葬罪中主观认知的内容和“盗窃珍贵文物”加重处罚情节的适用。
1.盗掘古墓葬罪要求行为人应当明知所盗掘的是古墓葬，但不要求行为人确切认识到所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。
2.如果盗掘中同时窃取文物，尤其窃取珍贵文物的，将直接导致文物在没有完善保护措施的情况下出土，往往会进一步造成文物的毁损、流失，这较之单一的盗掘行为危害性更大，应在量刑中加以考虑。
卞长军等盗掘古墓葬案
一、基本案情
被告人卞长军，男，1969年6月25日出生，农民，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年11月27日被逮捕。
被告人卞长波，男，1980年8月25日出生，农民，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年11月27日被逮捕。
被告人卞长天，男，1982年1月6日出生，农民，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年11月27日被逮捕。
被告人卞云勇，男，1965年2月14日出生，农民，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年11月27日被逮捕。
被告人卞长双，男，1974年10月8日出生，农民，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年11月27日被逮捕。
被告人衡孝状，男，1974年6月3日出生，农民，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2007年11月27日被逮捕。
安徽省滁州市凤阳县人民检察院以被告人卞长军、卞长波、卞长天、卞云勇、卞长双、衡孝状犯盗掘古墓葬罪，向滁州市凤阳县人民法院提起公诉。
凤阳县人民法院经公开审理查明：
2007年5月22日10时许，被告人卞长军伙同被告人卞长波、卞长天、卞长双、卞云勇、衡孝状持铁锹等工具至板桥镇古城村北侧古墓群挖找古钱币。至晚上10时许，卞长军等人先后盗掘出青铜编钟二组14件、青铜鼎2件、青铜豆1件、青铜鉴1件、青铜斧1件、马衔12件等文物。卞长军等六人发现盗掘的可能属于国家保护的文物，在还能继续挖掘的情况下，决定停止挖掘，随后向板桥派出所报案，并将挖掘出的文物全部主动上交板桥派出所的公安干警。经鉴定，卞长军等六名被告人盗掘处系春秋时期的古墓，具有重要的科学、艺术和历史价值；青铜编钟一组（9件）为国家一级文物，青铜编钟一组（5件）为国家二级文物，青铜斧、青铜豆为国家三级文物，青铜鼎、青铜鉴、马衔（完整）、马衔（断）为国家一般文物。
凤阳县人民法院认为，被告人卞长军、卞长波、卞长天、卞云勇、卞长双、衡孝状违反国家文物保护法，共同盗掘并盗窃具有历史、艺术、文化、科学价值的春秋时代的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，应依法惩处。鉴于六被告人均是偶犯，主观恶性较轻，且案发后能够投案，归案后如实供认其基本犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，文物保存完好并已全部上交。对六被告人可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.被告人卞长军犯盗掘古墓罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；
2.被告人卞长波犯盗掘古墓罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；
3.被告人卞长天犯盗掘古墓罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；
4.被告人卞云勇犯盗掘古墓罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；
5.被告人卞长双犯盗掘古墓罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；
6.被告人衡孝状犯盗掘古墓罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
一审宣判后，被告人卞长军、卞长波、卞长天、卞云勇、卞长双、衡孝状均以“没有盗窃珍贵文物，不能适用刑法第三百二十八条第（四）项的规定”和“犯罪情节较轻，应免予刑事处罚或判处”为由提出上诉。
滁州市中级人民法院经审理认为，上诉人卞长军、卞长波、卞长天、卞云勇、卞长双、衡孝状违反国家文物保护法，共同盗掘具有历史、艺术、文化、科学价值的春秋时代的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。鉴于六上诉人均能投案自首，并将挖掘的文物保存完好，主动全部上交，主观恶性较轻，认罪态度较好，具有悔罪表现，故对六上诉人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条和第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.维持凤阳县人民法院（2007）凤刑初字第224号刑事判决第一、二、三、四、五、六项中对被告人卞长军、卞长波、卞长天、卞云勇、卞长双、衡孝状的定罪部分；
2.撤销凤阳县人民法院（2007）凤刑初字第224号刑事判决第一、二、三、四、五、六项中对被告人卞长军、卞长波、卞长天、卞云勇、卞长双、衡孝状的量刑部分；
3.上诉人卞长军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元；
4.上诉人卞长波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元；
5.上诉人卞长天犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元；
6.上诉人卞云勇犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元；
7.上诉人卞长双犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元；
8.上诉人衡孝状犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元。
二、主要问题
1.构成盗掘古墓葬罪是否要求行为人明知所盗掘古墓葬具有的历史、艺术、科学价值?
2.卞长军等六名被告人的行为能否适用盗掘古墓葬罪中“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节?
三、裁判理由
（一）盗掘古墓葬罪要求行为人应当明知所盗掘的是古墓葬，但不要求行为人确切认识到所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。
盗掘古墓葬罪是指违反文物保护法规，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。盗掘古墓葬罪在主观方面表现为故意，如果是出于过失行为挖掘了古墓葬，如建筑施工作业中误挖到古墓葬，则不成立本罪。对于本罪犯罪故意的明知内容的界定，有两种不同观点：一种观点认为，行为人只要明知其盗掘的是古墓葬即可；另一种观点认为，行为人需明知其盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。
我们赞成前一种观点，即行为人只要明知其盗掘的是古墓葬即可，主要考虑是：首先，盗掘古墓葬罪的行为人一般不可能确切明知所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。由于古墓葬往往被掩埋于地下，其历史、艺术、科学价值的鉴定，需要由专业人员借助专门设备作出。即使是专业人员，在古墓葬被完全发掘、其中文物被出土前，也很难对其相关价值作出准确评估。司法实践中的盗掘者绝大多数是没有受过专门培训的非专业人员，他们所具有的认知能力和技术装备一般不足以使其确切判断所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值。据此，在盗掘之前就要求行为人确切明知所盗掘古墓葬的历史、艺术、科学价值既不可能也不合理。其次，从司法操作的角度讲，如果在诉讼中必须证明行为人明知其所盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，难度较大，不利于对盗掘古墓葬行为的惩治。最后，随着社会文明的发展和文物基本常识的普及，当前社会一般人对于古墓葬属于受国家保护、禁止私自挖掘的常识应当均有所明知，也即只要行为人明知了其盗掘的属于古墓葬，那么就充分了主观违法性认识要件，且从实际情况看，绝大多数盗掘古墓葬的行为人并不是本着对古墓葬历史、艺术、科学价值的追求而实施盗掘行为的，他们关心的主要是文物的经济价值，即他们可能对古墓葬的历史、艺术、科学价值不甚了解，但一般都认识到古墓葬里“有值钱的东西”。因此，只要行为人明知其盗掘的是古墓葬，就足以反映出其应受惩罚的主观恶性。
基于以上考虑，我们认为，构成刑法第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪，古墓葬的历史、艺术、科学价值，不属于行为人必须主观认知的内容。只要行为人明知盗掘的对象是古墓葬，即使对该古墓葬的历史、艺术、科学价值没有充分认识，且事实上盗掘了具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，就可认定为本罪。
本案六名被告人在板桥镇古城村北侧浙江玻璃厂的施工工地，看见施工的推土机推出了不少古墓葬的青砖和古钱币，便知道施工工地有古墓葬。六名被告人以非法占有为目的，在没有相关部门批准的情况下，持铁锹私自对古墓葬进行了挖掘。虽然国家文物部门对该古墓葬没有进行保护，但被告人明知自己私自挖掘的是古墓葬，并实施了具体的挖掘行为，而被盗掘的古墓葬经相关部门鉴定确是具有重要的历史、艺术、科学价值的春秋时期的古墓。六名被告人的盗掘行为客观上扰乱了国家对古墓葬的管理秩序、侵犯了国家对古墓葬文化遗产的所有权，构成了盗掘古墓葬罪。
（二）本案六被告人的行为不适用“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节，应当适用盗掘古墓葬罪基本刑条款。
认定盗掘古墓葬罪的另一个难点在于本罪的客观行为，即所谓“盗掘”，究竟是要求“既掘又盗”还是只要存在单一的非法挖掘行为即可。我们认为，一般情况下，行为人盗掘古墓葬，就是要从中窃取文物，但不排除在某些情况下，行为人未实际窃得文物。这种情况下，行为人虽未窃走文物，但古墓葬作为一种人类文化遗存，本身就是一种文物，具有一定历史、艺术、科学价值，盗掘者在未得到许可、不具有专业知识能力、缺少必要设备和保护措施的条件下，擅自挖掘古墓葬，往往会给古墓葬带来毁灭性的破坏、造成不可挽回的损失，该行为本身就具有严重的社会危害性。因此，并非只有盗得文物才构成盗掘古墓葬罪，“盗掘”之“盗”主要表明了挖掘的非法性，即以非法占有为目的、未经批准的擅自秘密挖掘。盗掘者只要实施了非法挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为，不论是否实际盗得文物，即可构成本罪。
当然，如果盗掘中同时窃取文物，尤其窃取珍贵文物的，将直接导致文物在没有完善保护措施的情况下出土，往往会进一步造成文物的毁损、流失，这较之单一的盗掘行为危害性更大，应在量刑中加以考虑。刑法第三百二十八条第（四）项规定的“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的”即属于盗掘古墓葬罪的加重量刑情节，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金。认定“盗窃珍贵文物”情节，并不是在私自挖掘古墓葬时挖掘到了珍贵文物，就可适用加重法定情节，同样必须遵循主客观相一致的原则。从主观方面讲，行为人必须具有盗窃珍贵文物的故意。这种故意可以是基于对所盗掘古墓葬价值一定认识基础上的相对明确的故意，至少应当是一种不确定的概括故意，即行为人对结果的具体范围及其性质没有确定的认识，而希望、放任这种结果发生的心理态度，简单说就是“能挖什么是什么，挖了多少算多少”的概括故意。司法实践中大多数盗掘古墓葬行为人对古墓葬中是否有珍贵文物及具体品级很难形成明确的认知，其所持一般是概括故意。
本案卞长军等六名被告人盗掘出的青铜编钟一组为国家一级文物，青铜编钟一组为国家二级文物，青铜斧、青铜豆为国家三级文物，以上均属珍贵文物。但综合本案具体情况分析，对这六名被告人不应适用刑法第三百二十八条第（四）项规定的“盗窃珍贵文物”加重处罚条款，理由主要是：1.被告人主观上没有盗窃珍贵文物的意图。本案案发地点是一个建筑工地，由于施工过程中，挖掘机已经推出古墓的青砖和古钱币，政府没有保护，导致当地农民也经常在工地拾找古钱币，而被告人只是想在工地上私挖古钱币，对于古钱币的认识，也是停留在自己留着玩或换一点小钱的想法上，被告人对于挖掘到珍贵文物的客观事实完全出乎其预料。2.被告人客观上未实施盗窃珍贵文物的行为。被告人以非法占有古钱币为目的私自挖掘古墓葬，开始挖掘到粘着泥土的碎罐碎碗，作为文化程度较低的农民，根据其自身素质很难对珍贵文物作出正确的判断，六名被告人在不知是珍贵文物的情况下，不断挖掘出青铜器十余件，当挖掘到编钟时，才意识到这可能是国家保护的文物，在完全有能力继续挖掘的情况下，马上停止挖掘并报警上交。该行为也证实被告人确实以较小价值的古钱币为盗掘目标，对盗窃珍贵文物既不具备明确的故意，也没有“有什么文物就偷什么文物”的概括故意。值得指出的是，本案中卞长军等被告人盗掘古墓葬既遂后，在完全有能力继续挖掘的情况下，主动放弃继续犯罪，停止挖掘并向公安机关自首、将所挖文物全部主动上交，这与通常盗掘古墓葬既遂后继续不计后果偷盗文物的行为相比，社会危害性明显小很多，也反映出被告人的主观恶性不大，量刑中应酌予从轻处罚。
综上，卞长军等被告人以非法占有古钱币为目的，违反国家文物保护法，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的春秋时代的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。在盗掘古墓葬的过程中，因对珍贵文物的价值产生错误认识，虽然导致了十余件珍贵文物的出土，但不能认定被告人具有“盗窃珍贵文物”的加重处罚情节。二审法院据此改判，对被告人适用盗掘古墓葬罪基本犯的一般条款进行量刑是正确的。
《刑事审判参考》第1130号案例 韩涛、胡如俊盗掘古墓葬案
【摘要】
盗掘古墓葬外的石像生应如何定罪处罚？
构成盗掘古墓葬罪。石像生是古墓葬的重要组成部分，具有重要的历史、艺术、科学价值；偷挖石像生的行为属于“盗掘”古墓葬行为；对偷挖石像生的行为不宜以盗窃罪定罪处罚，而应当以盗掘古墓葬罪定罪处罚。
韩涛、胡如俊盗掘古墓葬案
一、基本案情
被告人韩涛，男，1981年2月12日生。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2013年8月9日被逮捕。
被告人胡如俊，男，1982年3月27日生。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年2月27日被逮捕。
江苏省镇江市润州区人民检察院以被告人韩涛、胡如俊犯盗掘古墓葬罪，向江苏省镇江市润州区人民法院提起公诉。
被告人韩涛、胡如俊对起诉书指控的事实没有异议，未作辩解。被告人胡如俊的辩护人辩称：被告人胡如俊系初犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，且赃物已被追回，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
江苏省镇江市润州区人民法院经审理查明：2007年，被告人韩涛（古玩爱好者）在江苏省镇江市南山风景区五风口社区谈家湾村口（现镇江市旅游学校正大门对面）山坡下发现一只石马（长1.8米，高1.45米，宽0.4米）半埋于地下，根据其经验判断该石马为明清年代用于墓道上的石雕。2012年6月，韩涛与被告人胡如俊经实地调查商议后，于当月的一天晚上，分别联系吊车、货车等起重、运输车辆到达现场，由胡如俊用铁锹将覆盖在石马周围的土挖开，把钢丝绳固定在石马下，通过吊车将石马吊装到货车上将石马运走并存放于韩涛事先联系好的龚恩同经营的镇江恒达物资回收有限公司院内。2013年7月2日，韩涛通过程敏的联系，欲将该石马以5万—6万元的价格销售给他人。当日10时许，韩涛联系了吊车在镇江恒达物资回收有限公司院内搬运该石马时，被公安机关当场抓获。经镇江市文物局鉴定，该石马系放置于坟丘前神道两侧的石像生，为明代三级文物，是明代古墓葬的组成部分。
江苏省镇江市润州区人民法院认为，被告人韩涛、胡如俊共同盗窃具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。韩涛、胡如俊归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人韩涛、胡如俊犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判处被告人韩涛有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人胡如俊有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。宣判后，被告人韩涛、胡如俊在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
行为人未直接挖掘古墓葬的墓室，而是以非法占有为目的，偷挖古墓葬墓室以外墓道上的石像生，是否能够认定为“盗掘古墓葬”行为？
三、裁判理由
本案在审理中，对于被告人偷挖石像生的行为如何定罪有两种不同观点：一种观点认为，被告人的行为不构成盗掘古墓葬罪，只能以盗窃罪论处。盗掘古墓葬罪的犯罪对象仅指古墓葬的墓室，而不包括墓室以外的附属物，对于墓室以外的附属物的挖掘不是刑法意义上的“掘”。另一种观点认为，被告人的行为构成盗掘古墓葬罪。不能狭义地理解“古墓葬”及“掘”的含义，盗掘古墓葬罪的犯罪对象不仅包括古墓葬的主体——墓室，也包括墓室外的一些重要附属物，如墓道、石像生、碑刻等，对附属物的偷挖同样应当认定为刑法意义上的“盗掘”。
我们同意第二种观点，即对被告人应按照盗掘古墓葬罪定罪处罚，理由如下：
（一）石像生是古墓葬的重要组成部分，具有重要的历史、艺术、科学价值
盗掘古墓葬罪规定在刑法第六章第四节“妨害文物管理”中，表明盗掘古墓葬罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家对古墓葬的所有权，还侵犯了国家对古墓葬的管理秩序。古墓葬的所有权归属于国家，未经批准盗掘古墓葬的行为，无论是否窃得古墓葬中的可移动文物，都是对国家所有权的侵犯。同时，盗掘古墓葬的行为不但会造成文物的严重流失，而且使许多文物因缺乏保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有时甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为还侵犯了国家对古墓葬的管理秩序。刑法第三百二十八条对盗掘古墓葬罪规定了三年以上有期徒刑，最高可处无期徒刑的刑罚，只有情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法之所以将盗掘古墓葬罪作为重罪惩处，不仅是为了保护古墓葬的所有权和古墓葬中的珍贵文物，更重要的是古墓葬及其文物中所蕴含的重要历史、艺术、科学价值。因此，判断石像生是否是“古墓葬”，不能仅从其是位于墓室内还是墓室外来判断分析，更应当从本质属性上分析是否具有古墓葬的重要历史、艺术和科学价值。
石像生又称石像、石俑、翁仲，指的是用巨石琢成的仿动物或人物的石像，如古代帝陵神道两侧的石兽、石人等。石像生的设置始于秦汉时期，以后历代帝王、重臣沿用不衰。石兽有麒麟、狮子、辟邪、龙马、象、虎、牛、羊、玄鸟等，石人分文、武、勋三臣，以象征文武百官。我国唐乾陵、明孝陵、明十三陵、清东陵、清西陵等均有大型石像生雕塑群。因此，石像生实际已经成为古墓葬不可分割的一部分，古墓葬由地上遗迹和地下遗迹组成，古墓葬的墓室、葬具、随葬品、壁画、神道、石像生、碑刻、地面建筑等形成一个有机整体，离开了其中任何一部分，古墓葬都是不完整的。因此，上述对象都应当成为盗掘古墓葬罪所要保护的对象。石像生的作用主要是显示墓主人的身份等级地位，也有驱邪、镇墓的作用。我国古代墓葬大多是通过随葬品来判断墓主人的身份，从明清时代开始，墓葬的墓室内部已经不是主要放置随葬品了，主要还是通过摆放在外面的一些物品来反映墓主人的身份和地位。石像生一般只有在帝王陵或者等级极高的大臣墓才有，因而相对于其他附属物而言，石像生具有更高的研究价值。在文物保护手段还不够成熟、考古发掘还存在一定技术性障碍的情况下，古墓葬附属物的完整保存对研究一定地区的历史事件、经济发展水平、丧葬习俗及民俗等具有重要价值。对那些年代和墓主身份难以认定的古墓，石像生对判明墓主人的身份等具有重要的参考价值。本案中，镇江市博物馆的专家发现现场还有其他坟丘、石刻存在，通过考察查扣的石马的工艺水平、雕刻方式等，结合证言提到的此前在此曾有石碑刻有“大明开国世公”字样，在没有挖掘墓室的情况下，主要根据被偷挖的石马最终认定这是一处品级很高的明朝开国功臣之墓，对研究镇江南山风景区的历史、文化具有极高的价值。由此可见，涉案的石马完全具有古墓葬所体现出的重要历史、艺术和科学价值，应当认定为古墓葬。
（二）偷挖石像生的行为属于“盗掘”古墓葬行为
对于盗掘古墓葬罪中的“盗掘”的含义，实践中有不同理解。有种观点认为，“盗掘古墓葬”中的“掘”仅指向下挖掘，通俗地讲就是“挖坟掘墓”，是对墓室的开挖，并且通过开挖来达到占有随葬文物的目的。我们认为这种观点有失偏颇。从字面上看，“掘”是由“手”和“屈”两部分组合而成，意为弓着身体用手掏挖，在现代汉语中“掘”是指刨、挖，①即通过清除土的方式实现行为的既定目的。但对刑法语词的解释不能仅限于文义解释。由于我国幅员辽阔，民族众多，各地的丧葬风俗也各不相同，有土葬、火葬、水葬、塔葬、天葬、树葬、崖葬等多种，很多墓葬并非位于地面以下，如果将“掘”仅作狭义理解的话，势必使得刑法保护的古墓葬范围大大缩小，不利于对散落于全国各地不同种类古墓葬的保护。因此，对什么是刑法上的“盗掘”，不能完全拘泥于“掘”的字面含义，即狭义地理解为“向下挖掘“‘刨开泥土”或者是“在地面以下挖掘”，而应作广义的理解。
我们认为，从盗掘古墓葬罪所要保护的法益的角度出发，凡是具备以下两个特征的“破坏性手段”，都可以视为盗掘古墓葬罪的行为方式：（1）行为人秘密实施的行为，旨在破坏古墓葬及其附属物的完整性或者使其离开原处；（2）行为客观上破坏了古墓葬及其附属物所蕴含的历史、艺术、科学价值。本案被告人偷挖石马的行为就属于秘密实施的使古墓葬的附属物离开原处的行为，符合“盗掘”古墓葬的行为特征。
（三）对偷挖石像生的行为不宜以盗窃罪定罪处罚，而应当以盗掘古墓葬罪定罪处罚
从法理上分析，盗掘古墓葬罪与盗窃罪之间的区别比较明显：（1）两罪的主观方面不同。盗掘古墓葬罪的行为人虽然大多出于获得墓葬内的珍贵文物高价卖出后牟取暴利的目的，但本罪并未将该目的作为犯罪构成要件，无论出于何种目的，也无论是否实际取得文物，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为都足以成立本罪；而盗窃罪的主观方面表现为行为人以非法占有为目的，构成犯罪一般以盗窃数额较大、多次盗窃 、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情节为前提。（2）两罪所侵犯的客体不同。如前所述，盗掘古墓葬罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家对古墓葬的所有权和国家对古墓葬的管理秩序；而盗窃罪侵犯的是简单客体，即公私财产所有权。虽然文物也可以成为盗窃的对象，但不包括尚未脱离古墓葬的文物。（3）两罪客观方面不同。盗掘古墓葬罪表现为行为人未经国家有关主管部门批准而擅自挖掘古墓葬的行为；盗窃罪则表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占为已有的行为。
在1997年之前，盗掘古墓葬的行为一般以盗窃罪定罪处罚，1997年刑法将盗掘古墓葬罪作为一个单独的罪名予以规定，旨在加强对具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及其附属物的保护，故而对盗掘古墓葬罪设置的法定刑明显重于盗窃罪的法定刑。鉴于盗挖石像生的行为人大多是以转卖牟利为目的，在多数情况下，可以将盗挖石像生的行为理解为行为人以非法占有为目的，秘密窃取属于国家所有的文物，这种行为同时构成盗窃罪和盗掘古墓葬罪，属于想象竞合犯。根据想象竞合犯“从一重处断”的原则，应以盗掘古墓葬罪定罪处罚。
另外，从司法实践来看，如果将盗挖石像生的行为认定为盗掘古墓葬罪，该罪作为行为犯，其定罪标准容易掌握。如果以盗窃罪定罪处罚则会面临两个难题：一是盗窃罪必须以窃得文物的数量、等级作为定罪量刑的依据，而实践中因盗掘行为导致文物毁坏、缺损、灭失而无法进行等级鉴定的比比皆是。二是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照等级来定罪量刑的仅限于国有馆藏文物，民间文物需要按照评估价格来确定盗窃数额。但实践中，文物管理部门往往对民间文物只鉴定等级而不鉴定价格，物价部门也往往以无专业知识为由拒绝对文物价格进行鉴定；同时我国文物市场还不健全，文物交易也不够规范，文物交易价格根据市场行情往往波动较大，因此按照文物的销赃价格来认定盗窃数额也不够准确。
综上，对盗挖石像生的行为以盗掘古墓葬罪定罪处罚既符合法理，又便于司法实践操作，更有利于对古墓葬的保护。本案被告人韩涛、胡如俊以非法占有为目的，盗掘属于国家三级文物的明代古墓葬，原审法院以盗掘古墓葬罪对两被告人定罪处罚是正确的。
（撰稿：江苏省镇江市润州区人民法院 岳益民 余波 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
《刑事审判参考》第1129号案例 谢志喜、曾和平盗掘古文化遗址案
【摘要】
盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，但犯罪情节较轻的，如何量刑？
盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法定刑以下判处刑罚的，可以根据犯罪情节、悔罪表现等因素决定是否适用缓刑。
谢志喜、曾和平盗掘古文化遗址案
一、基本案情
被告人谢志喜，男，1979年8月26日出生。2012年12月21日被逮捕。
被告人曾和平，男，1978年10月13日出生。2012年12月21日被逮捕。
江西省吉安县人民检察院以被告人谢志喜、曾和平犯盗掘古文化遗址罪，向吉安县人民法院提起公诉。
吉安县人民法院经公开审理查明：2012年11月15日10时许，被告人谢志喜携带手电、手套、不锈钢碗等工具，前往吉州窑遗址公园，在一个因栽树形成的地洞内横向挖掘洞壁，挖了一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。当日11时许，被告人曾和平到达现场，进洞后沿着谢志喜挖掘的洞壁继续深挖。谢志喜、曾和平二人协作将洞壁又掘了一尺余深，挖到了些碎瓷片、一个碎瓶嘴。该地洞位于全国重点文物保护单位吉州窑遗址保护范围内。
吉安县人民法院认为，被告人谢志喜、曾和平以非法占有为目的，违反文物保护法规，擅自在确定为全国重点文物保护单位的吉州窑遗址保护范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款．第二十五条第一款之规定，吉安县人民法院判决如下：
1．被告人谢志喜犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；
2．被告人曾和平犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。
一审宣判后，被告人谢志喜、曾和平不服，向吉安市中级人民法院提出上诉。
上诉人谢志喜、曾和平的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：二上诉人主观上不明知该处属于国家重点保护的古文化遗址范围内，客观上也没有实施挖掘行为，只是在政府搞开发所挖的树洞内捡碎瓷片，不构成盗掘古文化遗址罪；即使二人的行为构成犯罪，但犯罪情节显著轻微，社会危害程度不大，应当减轻或者免予处罚。
吉安市中级人民法院经审理认为，上诉人谢志喜、曾和平违反国家文物保护法规，擅自在全国重点文物保护单位吉州窑遗址的保护范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。二上诉人提出不知道所挖掘的树洞处于吉州窑遗址保护范围内以及没有挖掘行为的辩解意见与二上诉人在公安机关的供述不符，不予采纳；鉴于二上诉人是在政府为绿化而挖的树洞内盗掘，主观恶性较小，根据罪刑相适应原则，对二上诉人依法可予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，吉安市中级人民法院以盗掘古文化遗址罪，分别改判上诉人谢志喜有期徒刑四年，并处罚金五千元；上诉人曾和平有期徒刑三年零六个月，并处罚金五千元。
江西省高级人民法院在复核期间认为，原审上诉人谢志喜、曾和平违反国家文物保护法规，擅自在全国重点文物保护单位江西省吉安县吉州窑遗址的保护区范围内挖掘古文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。鉴于谢志喜、曾和平是在政府为绿化而挖的树坑内进行盗掘，盗掘行为亦未给国家重点保护遗址造成严重破坏，故其犯罪情节较轻，又有悔罪表现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百三十六条之规定，裁定撤销吉安市中级人民法院的刑事判决，发回吉安市中级人民法院重新审判。
吉安市中级人民法院经再次审理，以盗掘古文化遗址罪判处谢志喜、曾和平有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。该判决逐级层报至最高人民法院，最高人民法院认为该判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定予以核准。
二、主要问题
1．在全国重点文物保护单位的区域内对政府为栽树而挖的树坑进行盗掘的行为是否构成盗掘古文化遗址罪？
2．盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法定刑以下判处刑罚的，可否适用缓刑？
三、裁判理由
（一）在确定为全国重点文物保护单位的区域内盗掘古文化遗址的行为，依法应当以盗掘古文化遗址罪定罪处罚
古文化遗址、古墓葬，作为人类活动的实物遗存，从不同的侧面和领域揭示了一定的历史现象，体现了我国祖先的思想道德和科学文化水平，其价值和作用是永恒的，是连接过去、现在和未来的历史文化纽带。这些前人给我们留下的珍贵宝藏，不可再生、无法复制，一旦受损则无法挽回。盗掘古文化遗址、古墓葬的违法犯罪活动会使大量未出土的文物脱离特定的环境而失去珍贵的科学价值，也为非法倒卖文物提供了文物源，因此，刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是保护文物、制止倒卖文物犯罪活动的有效手段。根据刑法第三百二十八条的规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。这里的盗掘，是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密挖掘古文化遗址和古墓葬的行为。古文化遗址是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店；古墓葬是指古代（一般指清代以前，含清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。对于盗掘古文化遗址罪，一般可以从以下几个方面进行分析认定：
1．从主观方面进行判断。本罪在主观上表现为故意，并且以非法出卖或者非法占有为目的。犯罪的故意由认识因素和意志因素组成，对本罪来说，认识因素表现为明知，最重要的是要求行为人明知自己盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址；意志因素表现为希望。由于盗掘古文化遗址罪是以非法出卖或者非法占有为目的的犯罪，因此只能出于直接故意。国家文物主管部门对本案所涉及的江西省吉州窑遗址属于全国重点文物保护单位已予以立碑公布，被告人谢志喜、曾和平长期生活在当地，凭借其知识、经验，应当能够鉴别其挖掘目标的价值。谢志喜供述：“我在吉州窑公园看到一个为栽树而挖的树坑里被挖掘机挖出少许碎瓷片，便返回永和镇购买了一个手电筒，又拿来一双黄色皮手套和一个钢碗，于当日来到该树坑内开始挖掘，与曾和平说好挖到的东西一人一半，我知道所掘位置处于吉州窑遗址范围内。”曾和平供述：“我前两天听说吉州窑作坊后面有碎瓷片捡，遂带了一个橘红色的手电筒来到现场，看见谢志喜戴着手套蹲在洞口耙土，谢告诉我已经捡了一些碎瓷片。然后我与谢志喜轮流耙土，谁耙到东西就算谁的。我们知道现场为吉州窑遗址范围内，想搞些碎片自己玩和卖钱。”从二被告人的供述亦可以看出，二人不仅明知挖掘地属于吉州窑遗址范围内，还具有盗掘古文化遗址并非法占有、非法出卖遗址中文物的目的。
2．从客观方面进行判断。学界对本罪客观方面中的“盗掘”是单一行为还是复合行为，即盗掘行为是否包含盗窃文物行为存在两种截然不同的观点：“窃得文物说”认为，本罪客观方面应当包含实施了挖掘行为并且窃得内藏的物品；“盗掘行为说”认为，只要行为人实施了盗掘行为便构成本罪。我们同意“盗掘行为说”，即只要行为人客观上实施了挖掘古文化遗址的行为就足以构成本罪。首先，从立法规定来看，刑法第三百二十八条将“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重损坏”的情形作为本罪的加重处罚情节，而不是规定为犯罪构成要件。其次，在实践中，有些破坏古文化遗址的案件，尽管情况严重，却未窃得文物或者因文物被毁无法窃取，但对古文化遗址本身的破坏是显然存在的。可见，是否盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重被破坏，是决定对犯罪分子在哪一个法定刑幅度内量刑的依据，而不是判断其行为是否构成犯罪的依据。本案中，被告人谢志喜供述其为盗掘文物事先准备挖掘工具，曾和平到达之前其一个人在洞内横向挖掘洞壁，挖了一尺深左右，挖到几块带花纹的碗碎片。曾和平到达现场进洞后沿着其挖掘的洞壁用手、码钉继续深挖，二人协作将洞壁又掘了一尺余深。二被告人挖掘行为持续了一个多小时，对古文化遗址已经造成破坏，客观上完成了盗掘国家重点保护的古文化遗址的行为。其仅挖到几块带花纹的碗碎片，只是犯罪情节的内容，而不是行为是否构成犯罪的判断依据。
3．将本罪与盗窃罪区别开来。盗掘古文化遗址罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为。在刑法规定本罪之前，我国法律对于私自挖掘古文化遗址的行为，一般以盗窃罪论处。由于盗掘古文化遗址的犯罪活动猖獗，给国家珍贵历史文化遗产造成无法估量的损失，从保护文物的角度出发，1991年6月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过了《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》（已废止）对刑法补充规定了盗掘古文化遗址罪，由此正式确立了相关保护古文化遗址的罪名、罪状及严厉的法定刑。1997年刑法基本沿用了该补充规定。因此两罪很容易混淆。两罪相比较，区别主要在于：首先，侵犯的客体不同。盗掘古文化遗址罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古文化遗址的管理秩序和国家财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。其次，侵犯的对象不同。盗掘古文化遗址罪侵犯的对象是古文化遗址，是不可再生物，一般不能以金额计算，一旦遭到破坏，损失无法挽回；而盗窃罪侵犯的对象为公私财物。最后，客观表现不同。盗掘古文化遗址罪表现为秘密或者公开地私自掘取行为，不论是否窃得财物，只要实施了盗掘行为就构成该罪。盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘，盗掘可谓集盗窃与损毁于一体，其侵害程度相当重。而且，盗掘并不限于挖掘埋藏于地下的古文化遗址、古墓葬，打捞被水淹没的古文化遗址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物体中的古文化遗址、古墓葬的，也应认定为盗掘。而盗窃罪只能表现为秘密窃取公私财物数额较大的行为。
（二）盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法定刑以下判处刑罚的，可以根据犯罪情节、悔罪表现等因素决定是否适用缓刑
根据刑法第三百二十八条第一款规定，只要实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬行为的，就构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。而盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址的，则应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案二被告人盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址的，则应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度内处罚。但是，根据本案的具体情节，可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。首先，二被告人有别于有预谋、有准备、携带专业挖掘工具流窜作案的专业盗掘文物人员，系临时起意。二被告人不是刻意去寻找挖掘对象，而是在政府为绿化而挖的树洞内实施盗掘行为，因而主观恶性相对较小。其次，二被告人的挖掘持续时间不长，既未给吉州窑遗址造成实质性的严重破坏，也未盗得有价值的文物，与采取捣毁、损坏、拆除、焚烧、爆炸等不计后果的破坏性手段盗掘古文化遗址，大肆倒卖、走私文物的犯罪相比，犯罪情节相对较轻。再次，二被告人归案后均如实供述犯罪事实，且悔罪态度较好。最后，二被告人平时表现较好，无前科劣迹，均系初犯，归案后认罪悔罪，能够坦白罪行。综上，吉安市中级人民法院经综合评估，认为二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人谢志喜、曾和平分别以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元，是妥当的。
（撰稿：江西省高级人民法院 王长河 张超平 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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