【第1036号】朱莎菲贩卖毒品案——被告人协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，能否认定被告人构成立功

一、基本案情

江苏省无锡市北塘区检察院以被告人朱莎菲犯，向法院提起。

　　无锡市北塘区法院经公开审理查明：2013年2月至3月12日期间，朱莎菲在江苏省无锡市南长区永乐路87号永乐名典等地，分三次将0.74克甲基苯丙胺分别贩卖给邱涛、费忠、陈登英，得款共计800元。具体事实如下：

　　1.2013年2月，朱莎菲在无锡市南长区永乐路87号永乐名典附近，将0.1克甲基苯丙胺贩卖给邱涛，得款100元。

　　2.2013年3月10日左右，朱莎菲在无锡市南长区永乐路大荣饭店门口，将0.44克甲基苯丙胺贩卖给费忠，得款500元。

　　3.2013年3月12日，朱莎菲在无锡市南长区永乐路87号永乐名典附近，将0.2克甲基苯丙胺贩卖给陈登英，得款200元。

　　2013年3月12日14时许，公安机关在无锡市南长区日航大酒店附近抓获朱莎菲，并从其身上当场查获3克甲基苯丙胺。同日16时许，公安机关在朱莎菲位于无锡市南长区扬名路63号402室的租住处查获1.83克甲基苯丙胺。朱莎菲归案后主动供述了司法机关尚未掌握的其向邱涛、陈登英贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获张志超、邱涛、陈登英。

　　无锡市北塘区法院认为，朱莎菲明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖给他人共计0.74克，其既有吸毒行为，又有贩毒行为，查获的甲基苯丙胺4.83克，应当计人其贩卖数额，即认定其贩卖甲基苯丙胺5.57克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。朱莎菲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。朱莎菲多次因吸毒被行政处罚，仍不思悔改，酌情从重处罚。朱莎菲归案后协助公安机关抓捕其他员，犯罪嫌疑虽未查证属实，但有立功意愿，酌情从轻处罚。鉴于本案部分毒品被查获尚未流入社会以及朱莎菲本人吸食毒品的情况，在量刑时可以酌情从轻。据此，依照《》第347条第四款、第67条第三款之规定，无锡市北塘区法院以被告人朱莎菲犯贩卖毒品罪，判处三年八个月，并处四千元。

　　一审宣判后，朱莎菲以其具有立功表现，其犯罪行为不属于情节严重等为由向无锡市中级法院提起上诉。

　　无锡市中级法院经公开审理查明：2013年2月至3月12日，上诉人朱莎菲在无锡市南长区永乐路87号永乐名典等地，先后3次将共计0.74克甲基苯丙胺贩卖给邱涛、费忠、陈登英，得款共计800元。同年3月12日14时许，公安机关在无锡市南长区日航大酒店附近将朱莎菲抓获，当场从朱莎菲身上查获其为了贩卖而委托涉案人员张志超（另案处理）购买的甲基苯丙胺3克。同日16时许，公安机关在朱莎菲租住地查获甲基苯丙胺1.83克。朱莎菲归案后主动供述了司法机关尚未掌握的其向邱涛、陈登英贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获张志超、邱涛、陈登英。

　　无锡市中级法院认为，上诉人朱莎菲多次贩卖甲基苯丙胺共计5.57克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。朱莎菲归案后协助公安机关抓获涉案人员张志超，该行为依法构成立功，且有主动供述公安机关尚未掌握的同种罪行以及如实供述全部罪行的情节。据此，依照《》第225条第一款第三项，《刑法》第347条第四款、第25条第一款、第68条第一款、第67条第三款以及《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，无锡市中级法院判决如下：

　　1．维持无锡市北塘区人民法院(2013)北刑初字第0136号刑事判决对原审被告人朱莎菲的定罪部分，撤销对朱莎菲的量刑部分。

　　2．上诉人朱莎菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。

　　二、主要问题

被告人协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，能否认定被告人构成立功？

三、裁判理由

　　本案中，朱莎菲在被公安机关抓获后，主动交代其被查获的3克甲基苯丙胺系张志超明知其贩卖毒品而为其代购的，并按照公安机关的安排打电话将张志超约至指定地点见面，还在见面地点向公安人员指认了张志超，公安机关据此将张志超抓获。张志超到案后，公安机关出具的《情况说明》载明：2013年3月12日13时许，接涉毒嫌疑人费忠举报，朱莎菲近期在无锡市向多人贩卖毒品。当日14时许，公安机关在费忠的协助下，将携带3克甲基苯丙胺准备与费忠进行交易的朱莎菲抓获，后朱莎菲协助公安机关抓获帮助其购买毒品的张志超。因朱莎菲与费忠的毒品交易已被公安机关掌控，张志超不构成犯罪。一审法院据此认定：“朱莎菲归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人员，犯罪嫌疑虽未查证属实，但有立功意愿．酌情从轻处罚。”从该裁判理由分析可知，一审法院认定朱莎菲协助抓获同案犯的行为不构成立功。

　　二审审理过程中，对于朱莎菲协助公安机关抓获张志超的行为是否构成立功，存在两种意见：一种意见与一审法院的意见相同，认为朱莎菲虽具有协助公安机关抓获张志超的行为，但张志超未被公安机关处理，朱莎菲检举的张志超的犯罪行为未能查证属实，故不应认定朱莎菲的行为构成立功。另一种意见认为，审判机关应当根据法律规定认定张志超明知他人实施仍为其代购毒品的行为构成犯罪，虽然公安机关未对张志超作出处理，但朱莎菲确有协助公安机关抓获张志超的表现，应当认定朱莎菲的行为构成立功。

　　我们同意后一种意见。具体理由如下：

　　刑法第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条对立功的构成条件作出详细列举和明确规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实：提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”由于实践中满足立功制度确立的从宽处罚条件的情形较为复杂，为进一步规范司法实践中对立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，最高法院2010年12月印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对协助抓捕其他犯罪嫌疑人型立功的具体认定、立功线索的查证程序、自首与立功证据材料的审查等问题作出了更为详细的规定。《意见》第五条第一款规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：(1)按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；(2)按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。根据上述规定，认定协助抓捕其犯罪嫌疑人（包括同案犯）型立功属于刑法第68条规定的“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的”，应当满足三个条件：一是行为条件。即行为人应当有协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行为，具体包括《意见》第五条第一款规定的四种情形等。二是对象条件。即被协助抓获的犯罪嫌疑人确有犯罪行为。三是结果条件。即被协助抓获的犯罪嫌疑人的犯罪行为经查证属实。本案认定朱莎菲的行为构成立功，主要有以下几点理由：

　　（一）朱莎菲的行为符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的行为条件朱莎菲在被公安机关抓获后，主动交代其被查获的3克甲基苯丙胺系张志超明知其贩卖毒品而为其代购，提供了张志超的联系方式，按照公安机关的安排打电话将张志超约至指定地点，并当场指认了张志超，公安机关在朱莎菲的指认下抓获张志超。朱莎菲的行为既符合《意见》第五条第一款第一项规定的“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点”的情形，也符合该款第二项规定的“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形。朱莎菲的电话约见、当场指认为司法机关的抓捕提供了极大便利，有效地降低了抓捕成本，提高了抓捕效率，符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的客观行为特征。

　　（二）朱莎菲的行为符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”型立功的对象条件认定朱莎菲是否构成立功的第二个要件，是其协助抓获的张志超是否有犯罪行为。张志超明知朱莎菲贩卖毒品而为其代购3克甲基苯丙胺的事实，有张志超、朱莎菲的一致供述及从朱莎菲处查获的3克甲基苯丙胺予以证实，足以认定张志超实施犯罪的事实。对于张志超的行为是否构成犯罪，公安机关、一审法院与二审法院的认识存在分歧，但分歧不在于认定该事实的证据是否充分，而在于不同机关对法律适用问题的理解。对此问题，公安机关出具了专门的《情况说明》。该《情况说明》分析，因为朱莎菲欲向他人贩卖3克甲基苯丙胺的犯罪公安机关已事先掌握，故帮助朱莎菲购买毒品的张志超不构成犯罪，从而朱莎菲检举并协助抓获张志超的行为不构成立功。我们认为，公安机关在《情况说明》中关于张志超不构成犯罪的结论和理由均不能成立。公安机关是否事先掌握朱莎菲欲向他人贩卖3克甲基苯丙胺的犯罪事实，与明知朱莎菲贩卖毒品而帮助其购毒的张志超是否构成犯罪没有必然联系。本案中，公安机关根据涉毒人员费忠的检举掌握了朱莎菲贩卖毒品的犯罪线索，且利用费忠向朱莎菲再次购买毒品而将正欲进行毒品交易的朱莎菲抓获，属于利用特情引诱破案。因朱莎菲此前已有多次贩毒行为，向费忠贩卖毒品也不是第一次，故本案不属于犯意引诱，但从以往朱莎菲贩毒数量均在1克以下的情节分析，不排除此次贩卖毒品有数量引诱因素。但本案中的特情引诱情节不影响朱莎菲贩卖毒品犯罪的成立，更不影响对张志超为朱莎菲代购毒品的行为性质的认定。2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”张志超明知朱莎菲欲实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品，为朱莎菲贩卖毒品提供实际帮助，与朱莎菲构成共同犯罪，应当按照贩卖毒品罪的共犯论处。

　　（三）被协助抓获者的犯罪行为是否“查证属实”应当由法院依据事实和法律作出认定张志超的犯罪行为是否查证属实，是本案争议的焦点，也是实践中存在认识分歧的主要问题，并直接关系到对朱莎菲立功情节的认定。其中主要涉及两个问题：一是“查证属实”的认定主体问题；二是“查证属实”的认定依据问题。

　　1．关于“查证属实”的认定主体。我们认为，应当明确不同司法机关在此问题上的职责和权限．确立侦查机关的查证职责和审判机关的审查认定职责。首先，侦查机关有查证被协助抓获者是否构成犯罪的职责。根据刑事诉讼法第113条的规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”根据法律规定，对犯罪嫌疑人立案之后，处理相应的立功线索以及认定犯罪嫌疑人是否具有立功情节的职责均归属于侦查机关。侦查机关应当对犯罪嫌疑人的犯罪行为与犯罪嫌疑人所检举揭发的他人的犯罪行为给予同样的重视，既要收集犯罪嫌疑人有和罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，以保障犯罪嫌疑人的诉讼权利不受侵犯。具体到本案，朱莎菲涉及构成协助抓获同案犯的立功，侦查机关在查证时应当明确朱莎菲是否具有协助抓获同案犯的客观行为，也应查明朱莎菲协助抓获的张志超是否存在相应的犯罪事实，并将证明上述情节的证据材料全面、客观地提供给法院。其次，法院有审查认定被协助抓获者的犯罪行为是否被“查证属实”的职责。《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第110条规定了法院应当对被告人的立功材料进行形式和实质审查的内容。其中第一款规定：“证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。”这表明法院对涉及立功的相关证据材料具有形式审查的职责，只有形式完备的证据材料才能作为定案的根据。该条第二款规定：“对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由，有关机关未予认定，或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但证据材料不全的，法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求相关人员作证，并结合其他证据作出认定。”该款规定明确了法院对被告人的立功情节应当进行实质审查的职责。法院既可以根据被告人一方提出的请求和意见，对有关机关未予认定的立功情节进行审查：也可以根据职权，对有关机关认定被告人构成立功的结论进行实质审查。本案中，法院对公安机关出具的证实张志超不构成犯罪的《情况说明》，不应简单进行形式审查后直接采纳，而应根据案情和其他相关证据进行综合评判。

　　2．关于“查证属实”的认定依据。《意见》第六条第四款对立功线索的查证及认定作出规定：“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实：如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。”本案中，朱莎菲协助抓获的张志超未被侦查机关作为犯罪处理，因此，主要涉及法院对侦查机关出具的证实张志超不构成犯罪的材料如何认定的问题。对此，首先应当从刑法设立立功制度的立法原意进行分析，对立功中的“查证属实”要件作有利于被告人的解释。立功制度兼具体现犯罪人的悔罪表现以及打击犯罪的双重功能：一方面犯罪人通过立功行为体现其对犯罪行为的悔恨，展现较好的悔罪表现，从而获得从轻处罚：另一方面犯罪人的立功行为有利于司法机关发现、侦破刑事犯罪，从而实现刑罚预防和惩治犯罪的作用。其中，犯罪人的悔罪表现往往是通过其立功行为本身体现出来的，而认定其是否构成立功的关键即在于该行为是否客观上对打击犯罪起到帮助和促进作用。本案中，朱莎菲协助抓获的张志超确实涉嫌贩卖毒品犯罪，朱莎菲的协助抓获行为体现了其认罪、悔罪的良好态度，并有利于司法机关及时发现和有效惩治相关犯罪行为，因而具有立功价值。其次，对于被检举者的犯罪行为是否“查证属实”的认定，不宜一概要求依据相应的刑事判决。实践中，对检举者的判决与被检举者的判决之间常常会出现较长的时间间隔，若一味强调只有法院判决才能确定被检举者的犯罪行为是否“查证属实”，无疑会错过对检举者在量刑阶段进行从宽处罚的时机，不利于保障犯罪人正当权利。因此，从有利于被告人和便宜诉讼进程的角度考虑，可以由审理检举人的法院根据现有证据认定被检举人是否构成犯罪以及可能判处的刑罚，并据此认定检举人是否构成立功。

　　综上，无锡市中级法院在审理朱莎菲贩卖毒品一案的过程中，有权根据现有证据认定张志超明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的相关犯罪事实，并据此认定朱莎菲协助抓获张志超的行为构成立功是正确的。