李晓明
苏州大学王建法学院

摘要：《修正案（十一）（草案）》设置了“高空抛掷物品罪”，与去年最高法《高空抛物意见》解释的“”相冲突，目前对是否设置该罪名争论甚久。文章主张可以设置该罪名，但法定刑既不是，也不是3至10年，而应当是3年以下有期徒刑。并用法教义学来理性分析主观主义刑法观和客观主义民法观立场上的对立，对“高空抛物”行为的处理要做好刑民交叉的合理衔接，既充分发挥刑法的威慑、教育、预防功能，又动用民法对侵权后果进行建筑使用人“共同补偿”的救济效果，以达到惩处和制止不法侵害行为发生的最终目的。

2020年6月28日第十三届全国人大常委会第二十次会议审议《刑法修正案（十一）（草案）》第1条在《刑法》第114条中增加两款作为第2、3款设置“高空抛掷物品罪”：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者，并处或者单处。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，这与2019年10月21日最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）第5条中对“高空抛物”以“以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”相冲突。《刑法修正案（十一）（草案）》的讨论中，在是否设置该罪名上争论甚大。本文从法教义学入手，在比较《刑法修正案（十一）（草案）》和《高空抛物意见》具体条文，尤其在分析比较了刑法第114、115条法定刑的刑阶之后，主张设置该罪名，但法定刑应在“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”上设置。

一、“高空抛物”侵犯的刑法法益：足以危害或危及“公共安全”

近些年来，各地陆续发生了一些高空抛物、坠物的案件，严重影响了群众生活和生命财产安全。为切实维护广大群众“头顶上的安全”，2019年最高人民法院《高空抛物意见》要求各级人民法院充分发挥审判职能，惩治和预防高空抛物行为。此次《刑法修正案（十一）（草案）》也在第1条明确规定了“高空抛掷物品罪”的新罪名。立法和司法机关对此的高度重视应当说是大好事，但如上所述《刑法修正案（十一）（草案）》和《高空抛物意见》在具体适用的罪名上发生了冲突，前者是新设置的“高空抛掷物品罪”，而后者是原有的“以危险方法危害公共安全罪”。当然，二者侵犯的刑法法益都是“公共安全”，下面做些分析。

（一）“公共安全”法益及刑法法益的法教义学分析

法益一词是个舶来品。尽管多数学者通常将法益解释为法律所保护的利益，但在具体定义的阐述和实质内涵的界定上仍存有争议。主要有宾丁的状态说、李斯特的利益说、Honing的目的说、Welzel的现象说，以及二战前后出现的精神说、物质说、国家主义说等。在此提出一个新的法益说，这就是权益说，即法所保护的国家、社会和公民个人的应有权利和利益（包括直接权益和间接权益——如大自然赋予的应有权益）。上述不同观点争论的焦点表现在：1.法益是前定法的概念还是后定法的概念，也即前置法还是后置法的问题；2.法益只是刑法保护的对象还是所有法保护的对象，抑或刑法和其他法的双重保护；3.法益概念究竟包括哪些内容，即物质的、利益的还是权益的；4.法益究竟是精神的还是物质的，前者或许是权益的，后者或许是利益的；5.法益的内容是一种状态还是一种利益，包括法益主体是只包括个人还是也包括社会与国家；6.法益与秩序究竟是什么关系，以及如何充分发挥法益的机能与作用等。或许上述问题都有交叉，甚至也有综合，但无论如何需要的是一个实用的概念，绝非一个空洞的理论与逻辑范畴。因此所谓法益即法律所保护的利益与权益，具体是指法律所系统保护的而为违法犯罪行为所侵害的国家、社会和公民个人的利益及权益（包括直接权益和间接权益）{1}。“高空抛物”行为侵犯的法益首先是《民法典》第1254条关于禁止“高空抛物”的规定，其次侵犯的《治安管理处罚法》第1、2、15条中关于“公共安全”的法益，以及第24条第5项“向场内投掷杂物”的危害“公共安全”的法益，当然均是民法、行政法等普通法益。

所谓刑法法益，是指被刑法所保护的而为犯罪所侵害的国家、社会和公民个人的利益及权益。众所周知，刑法是后盾法，它是一切法律关系的最后一道保护防线或堤坝，当违法行为达到非常严重的程度才构成对刑法法益的侵犯。因此，法益中的“法”是指的一切法律关系及其规范，包括民法法益、刑法法益、行政法益、经济法益等一切法益，甚至包括宪法法益。另外如上所述，法益不仅只指利益也指权益，包括直接权益和间接权益，甚至包括大自然赋予的生存权益，以及享有环境的受保护权、动物的受保护权等。由此可见，法益是法和国家、社会及公民个人利益与权益的一种结合体。这种结合体现在三个方面：1.法益是一种受法律所保护的利益；2.法益是一种会遭受到侵害的利益，不受法律保护或不会遭受侵害的利益（如价值观）不是法益；3.法益是一种受法律保护的国家、社会和公民个人的利益及权益，因为法的目的就在于规制秩序，这种秩序规制与国家、社会及公民个人的利益和权益悉悉相关，包括自然界赋予国家、社会和公民的一些权益（即间接权益）在内都与法律保护相关联。当然，由于刑法后盾法的特殊地位或特殊性，为刑法所保护的而又为犯罪所侵害的利益及权益就是刑法法益。另外，从法益自身的内涵看，它是一个中性词。从其受侵害的角度看，法益又被称之为被侵害的法益，即被违法或犯罪侵害的法益或者客体。从其受保护的角度看，法益又被称之为被保护的法益，即被法律所保护的利益及权益。“高空抛物”行为侵犯的刑法法益当然就是“公共安全”，也即《高空抛物意见》第5条“以危险方法危害公共安全罪定罪”和《刑法修正案（十一）（草案）》第1条“高空抛掷物品罪”中所涉及的“公共安全”场所或领域。

如上所述，“高空抛物”首先是一种违反民法典的行为，也即侵害民法法益的行为。《民法典》第1254条的规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”值得注意的是，本条首先肯定了“高空抛物”是一种民事违法行为，是否构成民事侵权值得思考。尤其是就民法本身而言，没有具体的被侵权人或者没有被侵权人的起诉，就很难认定侵权。因此根据该条规定，造成他人损害才有可能被追究民事责任。在这一点上，刑法可以说比民法更为激进，只要“高空抛物”就必须追究刑事责任。这在刑民法益保护上并不多见，一般都是一定先有前置法处罚再有刑罚处罚，但由于在民法侵权认定中需要有具体的被侵权人，而“高空抛物”在没有具体人被砸的情况下不可能有原告起诉，故造成了民事侵权的无法认定。但无论是民事违法还是刑事违法，都侵犯了“公共安全”的法益，前者是民法法益，后者是刑法法益，这一点上又是毫无疑问的。

另外，从法教义学原理上讲，虽然由于民事起诉和民事侵权认定的特殊性，也即没有具体被害人无法起诉或侵权行为难以认定。但这不应该影响刑法对其的保护，无论是《高空抛物意见》中的“以危险方法危害公共安全罪”，还是《刑法修正案（十一）（草案）》中的“高空抛掷物品罪”既有法理上的根据，也有法律上的依据。而且，从两个罪名侵犯的法益来讲，如上所述，都危害的是“公共安全”。这是因为就一般意义上来讲，人们的第一安全需要是居住环境，就居住或居家安全的社会与公共秩序而言，必然包括在自己小区楼下公共道路上行走的权利与安全，如果经常祸从天降，也就很难有居住或居家安全的环境，自己的安宁与安全权益被侵犯是肯定的。如果这种居住或居家安宁与安全的法益遭致破坏，最终必然通过民事或刑事法律进行维权。如上述讨论的，从《高空抛物意见》第5条和《刑法修正案（十一）（草案）》第1条的规定来看，这种“高空抛物”行为均不需要危害结果的实际发生，只要存在这种危险性，甚至一种抽象危险或可能，即可成立犯罪。

（二）“足以危害”和“危及”刑法法益的程度比较

认真比较“高空抛掷物品罪”和“以危险方法危害公共安全罪”，可以发现两罪对危害“公共安全”的危害程度不完全相同。前者是“足以危害公共安全”，后者是“危及公共安全”，虽然二者的侵害法益都是“公共安全”，但一个是“足以危害”，另一个是“危及”。两个词两句话，反映出对侵害行为的要求程度不同，下面对两罪的共性与区别分别比较。

二者的共性主要表现在：1.侵犯的刑法法益都是“公共安全”，而行为针对的空间却是“公共场所”。众所周知，“公共安全”的核心是“公共”，是指“属于社会的”{2}。那么，“高空抛物”所对应的“公共场所”都有哪些呢？住宅楼的周围或住宅楼的近处（抛物能到达或触及到的地方），以及上述列举的建筑高处或平地上抛物所涉及的场所等，均可视为公共场所，均可能与两个罪名有关；2.主观罪过均既有故意又有过失，最终导致两个罪名既有故意犯罪又有。根据《高空抛物意见》第5条第2款的规定，“高空抛物”行为所成立的“危害公共安全罪”本身就有“故意”的要求。《刑法修正案（十一）》（草案）第1条规定的“高空抛掷物品罪”属于刑法第114条的罪名之一，而刑法第115条又专门规定有刑法第114条所有罪名的过失犯罪，因此，不仅两罪均有故意和过失罪过存在，而且导致两罪均存在故意犯罪又存在过失犯罪。了解两罪的这些共性，无疑对于全面认识两罪是非常必要的。

二者的区别主要表现在：1.法益侵害状态不同，前者是“危害”，后者是“危及”{3}。强调的是危害到之意。显然，前者只要实施了某种行为或完成了某一行为动作就“足以危害”公共安全，根本不需要危险到或危害结果的真正出现或到来。后者是指“危及到”公共安全，虽然也不要求危险一定到来，但似乎比前者更为迫切发生或频临出现；2.法益侵害程度不同，前者是“尚未造成严重后果”，而后者没有此明确的表述，只是在《刑法修正案（十一）（草案）》第1条第2款规定有“致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的”择一重罪处罚。由此可见，前者“尚未造成严重后果”就已经是认定本罪的前提条件和基础，如上所述，这也正是抽象危险犯的一种明显标志。而后者“致人伤亡或者造成其他严重后果”的情况是择一重罪处罚，显然这是罪名和量刑轻重的选择，而不影响其定罪。也就是说，“高空抛掷物品罪”只要“危及公共安全”即可定罪，不需要考虑是否“足以危害”公共安全。由此可见，这在认定犯罪的具体要求上还是有细微差别的，理应引起研究两罪时的高度重视与注意。

二、“高空抛物”行为特征的比较：两罪要素的共同点及差异点

《高空抛物意见》第5条第2款的原文规定是：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照、定罪处罚。”从这些行为特征的表述看，“从高空抛弃物品”，“尚未造成严重后果”，并“足以危害公共安全的”即可构成“以危险方法危害公共安全罪”。

如上所述，根据《刑法修正案（十一）（草案）》第1条的规定，“从高空抛掷物品”，“危及公共安全的”即可构成“高空抛掷物品罪”。

（一）两种“高空抛物”行为特征的共同点

比较两罪的细微行为特征可以看出，二者的共同点表现在：1.抛物行为针对的都是“公共场所”。这是因为所谓危害“公共安全”，其核心就是“公共”二字，而“公共”通常是指“属于社会的；公有公用的：公共卫生/公共汽车/公共场所/爱护公共财产”{4}。显然，与“高空抛物”相关的地域、边界和范围也就是“公共场所”了。那么，“高空抛物”所对应的“公共场所”都有哪些呢？住宅楼的周围或住宅楼的近处（抛物能到达或触及到的地域空间），以及上述列举的建筑高处或平地上抛物所能涉及的场所等，均可视为“高空抛物”的“公共场所”，均可能与两个罪名有关；2.行为表现都是“从高空抛物”。那么，什么是“高空”和“物品”？以及在刑法中如何界定？等等也都是需要进行认真研究的。所谓“高空”是指“距地面较高的空间：高空飞行/高空作业”{5}。一方面高空只是指楼房上空还是指所有的一切处于高处的上空，比如从烟筒、直升飞机、游乐场的“摩天轮”或游乐设施的过山车上等高处抛物算不算高空？另一方面，从地面或平台或略高于地面向高处抛物算不算高空？也即“高空”是指的“行为人所站地方”是“高空”还是“抛出的物品”到达的“地面”或“所撞击到的人与物体之处”是“高空”？等等这些都是值得认真考虑和研究的。当从上述的刑法及其司法解释的规定上看，很难说这些地方不是高空，如果有案件涉及也不能不算是高空。如上述提到的《治安管理处罚法》第24条第5项规定的“向场内投掷杂物”危害“公共安全”的，当然也具有社会危害性，理所当然地属于“高空”的范畴。当然，也有人提出究竟多少楼开始算高空，一楼起算还是二楼起算？一楼毕竟是平面横向动能而非纵向动能不能算作高空，最少也要从二楼算起才是高空。当然，就南方而言，一楼下面有一层高出地面的小房作为仓库间使用，这样的楼房建筑一楼也应当算是高空。就“高空”的概念竟如此复杂，所以认定一个行为是否构成犯罪真的是一个复杂的过程。所谓“物”是指“东西（多指日常生活中应用的）贵重物品/零星物品”{6}。一方面，水算不算物品？污水、毒水泼下来也是很害人，即便是干净的清水，高空倒下来也具有动能，也会伤人或污染车辆、衣物或人体。另一方面，动物或人的尸体或活体算不算物品，一是这些均有重量，完全可以伤人。二是抛掷这些尸体或活体很有可能还会构成其他犯罪。研究两罪的共性，无疑对于准确把握两罪的行为特征是十分有益的。

（二）两种“高空抛物”行为特征的差异点

两罪行为特征表现出的区别主要有：1.就行为表现而言，前者是“抛弃”，而后者是“抛掷”。一“弃”一“掷”一字之差，带来了不同的涵义和指向。“弃”是指“放弃；扔掉：抛弃/舍弃/遗弃/弃权/弃之可惜”{7}。“掷”是指“扔；投：投掷/弃掷/掷标枪/掷铁饼/手榴弹掷远比赛”{8}。由此可见，“弃”是弃之不用的意思，具有“抛物”的不经意性，主观恶意不是很大。“掷”是“投掷”的意思，具有主动性、玩耍性、发泄性，主观恶意较大，而被动性或无奈性不足；2.就行为状态而言，前者是“足以危害”，后者是“危及”。“足以危害”是抽象危险犯的核心词，也即行为达到一定的度或履行完毕即可构成犯罪，“危及”是危害到的意思。显然，前者只要实施了某种行为或完成了某一动作就足以危害到公共安全，根本不需要危险的真正出现与到来。后者是指足以危及到公共安全，虽然也不要求危险一定到来，但似乎比前者更为迫切发生或频临出现；3.就行为的后果而言，前者是“尚未造成严重后果”，而后者没有此明确的表述，只是在第2款规定有“致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的”择一重罪处罚。由此可见，前者“尚未造成严重后果”是定罪的条件、标准和要求，也是抽象危险犯的一种明显标志。而后者“致人伤亡或者造成其他严重后果”的择一重罪处罚，显然是罪名和量刑轻重的选择，而不影响定罪。也就是说，“高空抛掷物品罪”只要“危及公共安全”即可定罪，不需要考虑是否“足以危害”公共安全，两者在认定犯罪上还是有细微差别的。
深入了解或理解两罪行为特征的共性与个性对于区分或最终选择方案是十分必要的，可以说也是认定其“构罪标准”的核心内容。当然，即便只是为了达到刑法教义学的立法认知，也必须对“以危险方法危害公共安全罪”和“高空抛掷物品罪”各自的行为特征及其细微差别进行比较，以做到在罪名认定和选择上的精准判断和慎重抉择。

三、“高空抛物”涉罪的形态分析：具体危险犯抑或抽象危险犯

在刑法教义学中，所谓危险犯是指以刑法法益被侵害的危险作为处罚根据的犯罪形态。刑法理论通说将危险犯具体划分为具体危险犯和抽象危险犯，具体危险犯中的危险是一种现实的危险，该种危险的判断需要根据案情进行司法认定，如破坏交通工具罪；抽象危险犯中的危险是一种推定的危险，行为人只要实行法定的行为，便视为造成一定的危险{9}。由此可见，具体危险犯指的是在刑法法益被侵害的案件中实际存在或即将发生的一种危险状态。而抽象危险犯指的是侵害刑法法益的行为被认定为发生侵害结果的一种危险状态。上述两个罪名具体罪征中所表现出的“尚未造成严重后果”之表述或指向，正是抽象危险犯的核心内容。

（一）“高空抛物”行为的抽象危险犯之“构罪标准”

对于较为抽象的危险犯（特别是侵害社会法益的犯罪），虽然其法益可能只是抽象的“稳定的规范秩序”，除非是一见即明的秩序紊乱，不然于解释上必须寻找出一个成立犯罪时的标准，藉以表明规范秩序的具体动荡程度{10}。这个标准虽然也可以用于传统的社会法益中的侵害个人法益，如中的“财产的烧毁”。但由于新型社会法益侵害中，愈加找不到实际承担个体法益侵害行为的出现，所以必须借助法律解释创设出认定公共危险发生的客观物理环境变化，并以此作为明确抽象危险犯的构罪标准之原则。显然，《高空抛物意见》第5条规定的“以危险方法危害公共安全罪”也好，还是《刑法修正案（十一）（草案）》第1条规定的“高空抛掷物品罪”也好，都是建立在此种标准之上的。

实际上，抽象危险犯是相对于立法作出的一种犯罪标准的回应。首先它是一种教义刑法学理论概念，为的是解决是否构成犯罪、对简明的法律规定进行理论上的解释，将不明确的成罪标准明确化{11}。具体而言，类似“高空抛物”这样的抽象危险犯具体标准应当包括：1.法益侵害的“公共性”。“侵害或威胁法益是所有犯罪的本质特征，抽象危险犯也应以法益侵害所为基本判断原则”{12}。如果“高空抛物”离开了“公共”法益，比如说，在一个荒无人烟的建筑上扔下一样物品，很难界定为“高空抛物”，甚至把它认定为犯罪；2.行为危险的“抽象性”。“抽象危险犯中的“危险”是抽象危险”，“抽象危险行为相对于具体危险行为是一种一般的、类型化的危险行为，因此在具体认定过程中，不需要进行个案中的价值考量，只要行为符合抽象危险犯的犯罪构成，就具有可罚性”{13}。由此可见，抽象危险犯是立法者根据社会的一般认知来建构的入罪标准，它只是大概率可能产生危害结果的行为标准，而非准确的科学标准；3.主观罪过的“故意性”。虽然我们上述讨论过，“高空抛物”的主观故意和过失都会存在，甚至根据刑法第115条的规定，即可以构成故意犯罪也可能构成过失犯罪。但就抽象危险犯而言，只能由故意构成。试想一个由于过失行为导致物品从高空坠落，怎么可能构成“高空抛物”呢？更不可能符合《高空抛物意见》第5条第2款的原文规定“故意从高空抛弃物品”的行为要求。这里就产生了一个问题，无论《高空抛物意见》第5条规定的“以危险方法危害公共安全罪”也好，还是《刑法修正案（十一）（草案）》第1条规定的“高空抛掷物品罪”也好，都是属于刑法第114条规定的犯罪，而刑法第115条都是规定的刑法第114条的过失犯罪，也就是说，根据刑法第115条的规定，这两个罪名显然也应当是有过失犯罪的。然而，从刑法教义学理论来看，过失犯罪又不应该存在抽象危险犯的，甚至从《高空抛物意见》第5条和《刑法修正案（十一）》（草案）第1条的规定来看，均是指的故意犯罪；4.行为结果的“足以危险性”。“基于抽象危险犯的界定方式，对于其入罪的基础，也就是‘危险’的判断则尤为重要”{14}。一方面，这种“危险”可以通过行为的危险性是否“足以造成危害结果”的发生，也即不仅不需要危害结果的实际出现，而且不要求危害结果的必要出现，只要足以存在这种危险的可能性即可。显然，这也是与具体危险犯中行为的危险性是否“造成危害结果必然发生”判断标准的决然不同之处。另一方面，如上所述，这一危险结果的判断根据只是社会上一般人的普通认知，而非以科学为根据的专家认知，甚至这种认知在法庭上无需证明。具备了上述四个标准，也就具备了“高空抛物”抑或“以危险方法危害公共安全罪”和“高空抛掷物品罪”的犯罪成立。

（二）“高空抛物”的抽象危险犯与通常的具体危险犯之不同

如上所述，抽象危险犯在法条上大都有“足以造成严重后果的”表述或规定，如、部分以危险方法危害公共安全罪、高空抛掷物品罪等。从这些罪名看抽象危险犯的最突出特征有两个方面：1.大都以法定的抽象危险结果的出现作为成立犯罪既遂的标志。如“高空抛物”，《高空抛物意见》第5条第2款的规定是“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”，《刑法修正案（十一）（草案）》第1条规定的是“从高空抛掷物品，危及公共安全的”，从高空“抛掷”物品本身显然不可能是“过失”行为，因此这些都是以法定的抽象危险结果之出现作为成立犯罪既遂的标志的；2.法定的抽象危险结果必须是由危害行为造成的，也即二者有着必然的因果关系。通常认为，抽象危险犯和具体危险犯的最大区别在于，抽象危险犯中的危险是以“危险行为”的实施作为既遂标准的，而具体危险犯中的危险是以“危险结果”的临近实现作为既遂标准的。

当然，在刑法第114条规定的“危害公共安全犯罪”中，并非所有的罪名都是抽象危险犯，比如放火罪就是具体的危险犯，只能根据行为时火力的大小以及与可燃物距离的远近等情况，来客观地认定使物体燃烧的行为具有公共危险时才成立放火罪。而“以危险方法危害公共安全罪”中的确诊病人及疑似病人拒绝接受检疫、强制隔离或治疗的，就是一种抽象危险犯。因为根据2020年2月10日两高两部颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第2条第1项第1款的规定，只要“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”即可构成“以危险方法危害公共安全罪”。结合上述抽象危险犯的“构罪标准”、特征和界定来看，根本不需要真正导致“新冠肺炎”的传染，只要“拒绝治疗”并“进入公共场所或者公共交通工具的”即可构成犯罪。此次新设置的“高空抛掷物品罪”也是如此，因为根据一般的社会生活经验，只要证明行为人实施了高空抛掷物品的行为，也即构成了对公共安全的威胁，根本不需要去证明是否伤及他人，即可构成犯罪。

四、高空抛掷物品罪的法定刑与罪性：“三年以下”及“轻罪”

（一）高空抛掷物品罪与以危险方法危害公共安全罪法定刑的比较

如上所述，两罪的入罪条件均是一致或接近的，也都是抽象危险犯，如果真正导致伤及他人的后果，均可动用刑法第115条另外施刑。如此同一种行为，根据《高空抛物意见》涉及的刑法第114条定“以危险方法危害公共安全罪”，处3至10年有期徒刑。而根据《刑法修正案（十一）》（草案）第1条定“高空抛掷物品罪”，只是拘役以下的刑罚处罚。一方面“高空抛掷物品罪”毕竟是一个立法机关的选择，从法律位阶及效力上讲，立法永远大于司法解释，立法者之所以将其罪名固定在立法中，包括法定刑设置在拘役以下，自然有其一定的考量和道理。另一方面，如上所述，从该罪的犯罪成立或危害程度上讲，毕竟尚未伤及到他人，如果伤及到他人，行为人将面临着刑法第115条更重的处罚。当然，从刑法第114条规定的法定刑来看，《高空抛物意见》中“以危险方法危害公共安全罪”的法定刑是3至10年的有期徒刑，显然法定刑重了些。所以，《刑法修正案（十一）（草案）》第1条规定“高空抛掷物品罪”的专项罪名，具有相当的合理性。然而，同样是抽象危险犯，包括2020年2月10日两高两部颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《2020意见》）第2条第1项第1款规定的“以危险方法危害公共安全罪”，与《刑法修正案（十一）》（草案）第1条定的“高空抛掷物品罪”一样，都规定在刑法第114条。当然，“新冠肺炎”涉及的“以危险方法危害公共安全罪”涉众面比“高空抛掷物品罪”要大的多，而且具有更大的不可控性，故前者的法定刑重于后者也是理所当然的。然而，同在刑法第114条之中，一个3至10年，一个拘役以下，似乎差距太大了些，甚至不成比例或有违刑法的“比例原则”。由于刑法第115条规定了触犯刑法第114条“致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、或者”。显然，这也是与《刑法修正案（十一）（草案）》第1条规定的“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”相衔接的，即是说，无论如何不可能直接由“拘役”提升为“10年以上有期徒刑”等。所以，“高空抛掷物品罪”规定“拘役”以下的刑阶无论如何是存在一定问题，如果非要如此规定，是否修改为“3年以下有期徒刑为好”，这样似乎与刑法第115条有一定的衔接度。当然，无论如何与《高空抛物意见》中“以危险方法危害公共安全罪”的法定刑3至10年还是有距离的，但从法理学或刑法教义学的角度上讲，由于“涉众面”与“可控与不可控”两个因素的存在，前者“3年以下”，后者3至10年也讲得通，较其他方案具有一定的合理性。

（二）高空抛掷物品罪的罪性及其体系种类的刑法教义学分析

所谓罪性是指犯罪的性质及其等级。刑法教义学通常把犯罪划分为重罪、轻罪和微罪，由于各个国家对于重罪、轻罪和微罪的理解、认识和界定的不同，故这些罪的类型及划分标准也不完全一样{15}。按照此些理论标准，高空抛掷物品罪应当属于微罪，以下做些梳理。

美国1966年的《模范刑法典》规定，“按照刑罚的轻重，犯罪区分为违警罪、微罪、轻罪、重罪。”“违警罪未规定监禁刑而只能处罚金”，“微罪法定监禁刑最高刑期为30天”，“轻罪刑罚的监禁刑最高刑期不超过1年；治安法院、警察法院、夜法庭等部分基层法院的管辖范围仅限轻罪。”“重罪由轻到重又分为三级重罪、二级重罪、一级重罪”{16}。法国1810年的《刑法典》将犯罪按照刑罚轻重划分为违警罪、轻罪、重罪三类{17}。德国2002年修订的《刑法典》将犯罪区分为轻罪与重罪，轻罪为不满1年有期徒刑或者罚金之罪，重罪为1年或1年以上有期徒刑之罪{18}。意大利1889年《刑法典》将犯罪区分为违警罪、轻罪、重罪{19}；意大利现行《刑法典》将犯罪区分为违警罪与重罪，违警罪是主刑为罚款或拘役的犯罪，重罪是主刑为罚金、有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪{20}；由此可见，违警罪、微罪、轻罪、重罪等犯罪分层的规定，在当今世界各国刑法立法中比较普遍。这种犯罪层级的划分，一方面细化了刑法学中的罪性，另一方面严格区分了不同等级的犯罪，这样十分有利于犯罪的类型化研究。尤其是根据刑罚轻重来划分罪性，更加有利于根据不同的犯罪施予不同的刑罚，使得犯罪分层与刑罚分层实现有效对接，最终推进犯罪与刑罚体系化的进一步完善。

在我国，传统刑法理论一直把犯罪划分为重罪和轻罪，重罪是指3年以上有期徒刑的犯罪，轻罪是指3年以下的犯罪。然而，2011年《刑法修正案（八）》之后，由于其增设了我国刑法中第一个法定最高刑拘役的危险驾驶罪，从此开启了我国刑法中微罪立法的先例。正如当年储槐植教授所指出的，“我国刑法中法定刑3年以下有期徒刑的称为轻罪，被判处拘役的与轻罪相比更轻，被判处拘役的案件也称其轻罪案明显不妥当，称为微罪理所应当，微罪即为可以判处拘役或者以下之刑的犯罪”{21}。按照这一标准，“拘役以下”的罪名均属于“微罪”。当然，2015年《刑法修正案（九）》继续贯彻“宽严相济”的刑事政策，包括2013年存在50年的我国劳动教养制度的废止，许多原来归属劳动教养制度的违法行为逐步进入刑法，故再次在刑法中增加了2个微罪，这就是“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”和“代替考试罪”。显然，《刑法修正案（十一）（草案）》又新增加一个“高空抛掷物品罪”，按照原有的法定刑设置，其最高刑罚也是在拘役以下，如果不做改变的话我国刑法极有可能微罪的数量会达到四个。然而如上所述，“高空抛掷物品罪”的法定刑在“拘役以下”似乎太轻了，一方面不具有更大的威慑与震慑作用，另一方面就刑阶上来讲也无法与刑法第115条的法定刑相互衔接或匹配。故将“高空抛掷物品罪”的法定刑设置在“3年以下”，这样也更加有利于与刑法第115条的对接与衔接。当然，就刑法教义学的理论而言，从我国微罪的最初构建，到今日微罪的不断发展，可谓是我国罪性体系从没有或不完善逐渐走向完善的过程，也使得我国罪与罚的体系逐渐趋于合理、配套和进步。

五、余论：高空抛掷物品罪刑法与民法的不同立场

从法教义学的原理上来分析，在认定违法犯罪的立场上，历来有客观主义立场与主观主义立场之分。客观主义最早可追溯至贝卡利亚与费尔巴哈的理论。客观主义认为，法律责任的基础是行为人外在的行为及实害，仅以行为人的主观恶意作为处罚根据，会混淆法律与道德的区别。客观主义理论是在启蒙主义思想的直接影响下，在新兴的资产阶级反对封建主义及其罪刑擅断的斗争中产生并逐渐形成的，针对西欧封建社会“黑暗时代”的罪刑擅断、主观归罪和法制的不平等性以及刑罚的残酷性等特征所提出的，也是对其进行批判与否定的最佳切入点，具有历史必然性。注重形诸于外的犯罪行为及其结果，既是反对罪刑擅断的逻辑起点，也为罪刑法定原则产生奠定了基础。客观主义以自由意志的理性人或经济人为立论前提。到了19世纪末20世纪初期，由于自然科学的发展和突变的社会背景（特别是剧增的犯罪率日趋严重），客观主义不能适应惩治当时激增犯罪的需要，开始慢慢被主观主义取而代之。主观主义以科学主义为依托，以实证方法为先导，以行为人格作为科学研究的目标，极力主张法律责任的根据应当从具体的行为人中寻求{22}。主观主义则随着实证学派的出现而出现。主观主义认为，法律责任的基础是行为人的危险性即反复实施违法犯罪的危险性格。比起外在的行为，主观主义更加重视行为人的人格或性格，认为行为只具有表征行为人危险性格的意义。最初在学派意义上所谓的客观主义与主观主义之争有其特定的意涵，是有关法律责任的基础是外在的客观行为及其侵害还是人身危险性的争议。它是行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域中的表现：行为刑法对应的是客观主义，而行为人刑法则对应的是主观主义{23}。主观主义重视行为内部的、精神的事实，即性格、人格、动机等主观要素，其将行为人的反社会性、人身危险性作为刑法判断的对象，是以行为人为中心的思想。1917年苏俄十月社会主义革命胜利之后，苏联学者以马列主义为指导，批判了资产阶级刑法理论中的“客观主义”与“主观主义”，初步形成了社会主义刑法主客观相统一的原则{24}。

实际上，后来的刑法理论中结果无价值论与行为无价值[1]，都是建立在客观主义的立场上展开的学术讨论。后者认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。前者认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据{25}。在“高空抛掷物品罪”的法教义学讨论中，尤其是其作为抽象危险犯，很显然刑法的立场基本上是客观主义的刑法立场，甚至是行为无价值的刑法立场，即对于违法犯罪的认定是基于行为本身的样态，以及实施行为时的主观目的、动机与心情，或称行为人行为本身的恶作为认定违法犯罪的根据。而民法则是站在结果无价值的立场来评价行为人的行为的，虽然根据《民法典》第1254条的规定，“高空抛物”行为也属于违反民法的行为，但由于没有被具体的受害人，也即没有伤害到具体的任何物体，加之由于没有“民事侵权”的原告，也就当然地没有“民事侵权”的报告，也就无法固定或认定“民事侵权”行为，如此也就无法追究行为人的民事责任。当然，根据《民法典》第1254条的规定：“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”很显然，这样的一种“民事侵权”的补救措施只能是一种“民事补偿”并非真正意义上的一种“民事侵权”的“赔偿”。在民法都没能追究“高空抛物”行为人“民事侵权”责任的情况下，刑法却能异军突起地领先追究行为人的刑事责任，这无论如何也是法律公平正义的最集中体现。当然，从法教义学的理论上来讲，只是民法和刑法所依据的立场不同而已。

（责任编辑：孙晓民）

 

【注释】
*2017年国家社科基金后期资助项目“我国轻罪体系建构研究”的阶段性成果，项目编号：17FFX030。

作者简介：李晓明，苏州大学王建法学院教授，苏州大学国家监察研究院院长，刑事法研究中心主任，博士生导师，法学博士，主要从事刑法学研究。

[1]也有学者认为，应译为行为反价值与结果反价值比较合适。

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