“同步录音录像未随案移送的讯问笔录”的定性和处理问题

为了防止等违法取供行为的发生,我国明文规定了讯问全程同步录音录像制度,对此,刑事诉讼法第一百二十三条规定:“侦查人员在讯问的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处、的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。”据此,对于重大犯罪案件,侦查人员依法应当对讯问全程进行同步录音或者录像。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条第一款又对此予以了重申,并在第二款中进一步规定:“侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像,并在讯问笔录中写明。”换言之,侦查人员不仅负有全程同步录音录像的义务,还应当承担事前的告知义务及记录在案的义务。

　　遗憾的是,虽然对讯问全程同步录音录像制度作了明确规定,但实践中仍有个别侦查人员在讯问时并未依法进行全程同步录音录像。对于在这种情况下所获口供的合法性,刑事诉讼法和相关文件均未明确规定。理论界曾有观点主张,既然刑事诉讼法明文规定重大案件讯问时应当全程同步录音录像,那么侦查人员未依法进行同步录音录像,就是明显违法,其所获证据——口供,就应当作为非法证据予以排除。2013年最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》曾经采纳上述观点,其第8条规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”但这一观点在实践中和者寥寥。因为从目的解释的角度讲,刑事诉讼法规定讯问全程同步录音录像制度的目的旨在确保口供的客观性、真实性和合法性,而正如俗谚所谓“条条大路通罗马”,从实务角度看,要确保口供客观性、真实性和合法性,并不局限于全程同步录音录像制度这一种方式。如果个别案件中侦查人员未依法进行全程同步录音录像,但通过其他证据的佐证或印证,仍然能够确保口供的客观性、真实性和合法性,那么刑事诉讼法第一百二十三条的立法目的就可以得到实现,程序上就没有必要将口供一律视为非法证据而予以排除。正因为如此,实务中对于未依法全程同步录音录像的口供,原则上是作为瑕疵证据来对待的,允许侦查人员进行补正或合理解释。若经由补正或合理解释,口供的客观性、真实性和合法性不受影响,那么,该口供仍可作为合法有效的证据使用;否则该口供不得作为定案的根据。

　　实务中还存在一种情况,侦查人员声称有全程同步录音录像却未随案移送以致讯问笔录有关证据存疑,甚至经法院调取仍未能提供。对此,《解释》第七十四条规定:“依法应当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像未随案移送的,必要时,人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送,导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”

　　上述条文草案在征求意见的过程中,曾有意见建议删去该条,理由是:根据刑事诉讼法和最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,讯问录音录像无须随案移送,而是根据需要调取。无论是刑事诉讼法还是非法证据排除规则都没有将“未依法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”作为排除非法证据的情形。因此,该意见主张对于这两种情形下获取的口供不作为非法证据予以排除。对于上述观点,笔者在一定程度上持批判态度,理由在于:同步录音录像确实并非本案证据,而属于证明讯问笔录合法性的(辅助)证据,因而并不需要随案移送,只是在讯问笔录的合法性出现争议时才根据需要调取。所以,对于录音录像未随案移送的讯问笔录,确实不能直接作为非法证据予以排除,对于这一点并无争议。但问题在于:如果讯问笔录的真实性、合法性存疑,法院通知检察机关在指定时间内移送同步录音录像,这实际上是要求检察机关及时补充证据(录音录像)而对存疑的讯问笔录进行补正,此时若检察机关并未能按时移送录音录像,那么,程序上又该如何处理?同步录音录像本身是证明讯问笔录真实性、合法性的重要证据,若经法院调取而检察机关未能移送,则该录音录像所要证明的讯问笔录的真实性、合法性就无法认定,此时讯问笔录将成为不能补正或合理解释的瑕疵证据,并应当根据该证据瑕疵的类型而分别处理:一是由此导致讯问笔录的合法性存在瑕疵,不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当作为非法证据依法予以排除;二是由此导致讯问笔录的真实性存在瑕疵的,则其不得作为定案的依据。由此可见,《解释》第七十四条之规定并无不妥之处,实务操作中理应照此执行。