不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院应根据案件情况决定是否开庭

2012年《解释》第三百三十九条规定：“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。”有意见据此认为，只有具有“必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法”等情形的，才应当开庭审理，对于不涉及查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形，如本案这样只涉及量刑问题的，可依照前述规定不开庭审理。

经研究，我们认为，上述意见有一定合理性，但需要注意的是，除了涉及查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形发回重审的案件需要开庭审理外，上级法院经审理或者复核认为原审判决对被告人在法定刑以下判处刑罚不当，发回原审法院重新审理的，由于重审后量刑系由轻到重，从保护被告人辩护权的角度，原审法院亦应开庭审理。