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性侵幼女案中如何判断行为人明知“可能是幼女”？

发布时间：2022-04-28 15:26:13

《刑法修正案（十一）》是深入推进全面依法治国的重大时代背景下对刑法作出的一次重要修改。修正案以习近平法治思想为根本遵循，积极回应社会关切，尤其在加强未成年人权益保护方面作出了重大调整。修正案第二十六条进一步明确了性侵未成年人犯罪适用更重刑罚的情形，第二十七条增加了特殊职责人员性侵罪，这些变化均体现了以人民为中心的新时代刑事立法特征。本文通过分析奸淫幼女型强奸罪中的重点问题，进一步探求规范变迁中的不变宗旨，以期对《刑法修正案（十一）》相关规范的解释适用有所裨益。
一、被害人年龄对行为人主观要件认定的区分
奸淫幼女型强奸罪中，作为犯罪对象的未成年女性，不同的年龄段对被告人犯罪的主观故意的认定也不同，这是司法实务中认定存在奸淫幼女犯罪的重点。这种区别的产生，与刑法对未成年女性性自主权的界定密不可分。
（一）奸淫幼女侵犯了幼女的身心健康权利
当前法律规范对幼女的界定以14周岁为标准，14周岁以下的幼女身心发育尚未完全成熟，对性知识的了解程度不够，未形成正确、全面的认识，如在这样生理及心理年龄段遭受性侵犯，将对未来成长尤其是精神世界的塑造产生重大不良影响。通说认为，奸淫幼女型强奸罪保护的法益是幼女的身体和精神正常发育和健康成长的权利。这一点与《德国刑法典》第一百八十二条规定的"性侵少年罪"的法益内涵一致，均关注于幼女不受侵扰的"性成长"权益。"性成长说"认为，一方面幼女的性生理和心理是一个不断发育和成长的过程，幼女有权利免受性行为对其成长所带来的损害。由于性生长的期间是过程性的、持续性的，幼女的性自主能力也是从生长生活经历中逐渐习得的；另一方面，这也是对幼女性自主能力的保障。因此，也有观点认为，性侵犯罪具备状态犯的特征，性侵行为完成后幼女的身心健康受损状态一直处在延续中。
（二）未满14周岁幼女不具有性同意能力
女性是否届满1周岁对划定刑法保护对象范围具有特别含义，我国刑法将未成年人的性同意年龄确定为14周岁。从规范意义上分析，女性在年满14周岁之后，就被刑法赋予了一般性、抽象性的性同意能力。由幼女（14周岁以下）到未成年女性（14~18周岁）再到达到法律认可的适婚年龄（18~20周岁），女性的性自主能力一直处于不断习得、成长、完善的过程之中。然而，在14周岁的性同意年龄届满之后，未成年女性究竟积累了多少正确行使性自主权的可能性？是否能够真正的在理解性含义的基础上在自愿状态下与他人实施性行为？这些问题在学界依然争议颇多，现实生活的多重案例也对此提出了质疑与挑战。因此，性同意年龄的届满虽然意味着幼女获得了一般意义上性自主权利，但这仍属于消极意义上的性自主权利，刑法仍然禁止他人对未成年女性实施不法侵害或受到不法操纵，14周岁至18周岁的未成年女性仍在消极层面拥有排除他人不法性侵的权利。
（三）奸淫未满14周岁幼女需主观明知
我国刑法实践及理论通说均坚持罪过责任原则，认为在奸淫幼女等性侵害犯罪中，明知被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件。从法律及司法解释的发展上看，2001年《最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定，"行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任".此处嫖宿幼女构成犯罪的，需以明知为前提。《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发[2013]12号，以下简称《意见》）第十九条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满1周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女，这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。这代表着奸淫不满1周岁的幼女，不论是否使用暴力、胁迫或者其他强制手段，都要以强奸罪论处。第二款则采用了严格责任认定方法，规定对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为，应当认定行为人明知对方是幼女。而对于已满12周岁不满14周岁年龄段的幼女，考虑到其身心发育特点已逐渐接近于已满14周岁的未成年少女。第三款规定，要求结合被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等进行是否"可能是"幼女的判断，如有此可能性，则应当认定行为人主观上属明知。
（四）本案定性为奸淫幼女犯罪的证据审查
本案第一个争议焦点即被告人是否奸淫了未满14周岁的幼女。此案不同之处在于，被告人并未作主观上不知情、非明知等辩护，而是选择在第一次与被害人发生性关系的时间上进行抗辩。这是因为，被告人与被害人具有亲属关系，且居住相隔较近，两家时常走动。在这种情况下，法院推定被告人对被害人的年龄是明知的，故被告人只能选择从与被害人第一次发生性关系的时间节点上进行抗辩。由于亲属关系的存在，被告人只有同时证明：其与被害人发生性关系系二人自愿，以及被害人时龄已满14周岁两个方面才有脱罪可能。对于双方是否自愿的问题，法院结合两人长期微信、短信等记录，可明显判断被告人存在威胁等精神控制、强迫的行为，故否认了被害人的自愿性，尤其是否认了被害人年满14周岁后仍与被告人长期发生性行为的自愿性。而对于被害人第一次被性侵的时间，由于作案时间距今较远，且被害人无法精确证明到具体的"日",故法院采取了锁定相关时段来判断被害人是否年满1周岁。这方面，有被害人陈述回忆时间、被害人与被告人的供述中实施侵犯的位置、被害人家庭装修时间、被害人家属及装修人员的证言中对装修时间的回忆均能锁定具体时段，而被害人在该时段尚未满1周岁。结合以上两点，法院认定被告人实施了奸淫不满14周岁幼女的行为。
二、犯罪行为是否符合奸淫幼女加重量刑情节的判断
本案的另一个争议焦点即被告人行为是否符合奸淫幼女加重量刑情节，法院经第一次开庭审理认为被告人的行为符合升格为十年以上量刑档次，并通过司法建议函要求检察院纠正错误指控。《刑法修正案（十一）》对符合奸淫幼女加重量刑情节的犯罪行为作出了进一步细化和明确。我们在尊重刑法溯及力的同时，不妨结合刑法修正案的规定对同类问题进行分析。
（一）对"情节恶劣"规范性要素的理解
本案中司法建议函的作出，源于法院和检察院对《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项"奸淫幼女情节恶劣"的不同理解。该项的法条表述方式明显不同于第三款的第（二）项至第（五）项，后者表现为记述的构成要件要素，即对被告人的行为进行事实性的描述，如奸淫幼女多人、二人以上轮奸、致使被害人重伤、死亡等，根据我们对日常生活的理解即可得出迅速的判断。而第（一）项"奸淫幼女情节恶劣"则表现为规范的构成要件要素，需要在事实判断的基础上再结合价值判断才能明确，其中对"情节恶劣"的判断，属于价值判断。对情节恶劣的理解，主要可从四个方面进行：一是从时间、次数把握，如与未成年女性长期或者多次发生性关系，或与多名未成年女性发生性关系的；二是从犯罪对象把握，如与严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年女性发生性关系的；三是从犯罪结果把握，如造成未成年女性轻伤、怀孕、感染性病等后果的；四是从人身危险性把握，如行为人有强奸、猥亵等性侵犯罪前科劣迹的。以上都可以认定为情节恶劣的情况。
本案中，被告人奸淫幼女后，一方面采取给被害人送手机、经常给生活费的诱惑方式，另一方面采取公开性爱照片、揭露隐私等方式相威胁，软硬兼施，长期强行与被害人发生性关系。检察院在第一次指控中，仅将被告人的行为归属于基本犯罪构成要件的量刑档次，即三年至十年有期徒刑。对此，法院认为，被告人的行为长期侵扰了被告人性成长权和性自主权，被害人尚未成年却长期处于不确定的、被迫性交的状态，既无从倾诉疏导也无法自行化解，不论是情绪、性格还是学习成绩都受到了极大的影响，对性、对生命的认知也发生了惧怕与扭曲。基于前述的分析，法院认为被告人的行为完全符合奸淫幼女情节恶劣、应处十年以上有期徒刑的情形，检察院也采纳了该司法建议变更了指控。
（二）《刑法修正案（十一）》第二十六条对"人"之价值的关注
《刑法修正案（十一）》第二十六条增设了"（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的"情形。前半句奸淫不满10周岁幼女，是对性侵14周岁以下幼女情节的进一步细分，与奸淫幼女的基本刑拉开差距，进一步体现了刑法对未成年人的保护态度；后半句"造成幼女伤害"则拓宽了加重情节的适用范围。我们不妨对本案假设改造来观察该条款的效果。
假设一：本案其他案情不变，但被害人提供了打胎的住院记录，从诊疗记录看，被害人存在多次打胎的情况，且子宫功能受到较大影响。
假设二：被害人第一次被性侵时未满10周岁，被告人在后续一两个月的时间又对被害人进行了七八次侵害，由于被害人缺乏性知识，在怀孕后尚不知情，后经被告人发现被强制打胎，被害人身体受到一定损害，被告人此后未再纠缠被害人。
假设三：被害人被性侵时未满10周岁，但由于遭受了性侵，长期处于精神压抑状态，患上了中度或重度躁郁症，长期接受精神治疗，无法正常上学。
第一种情况，法院可以不用作过多价值判断，直接以奸淫幼女造成幼女伤害为由，要求检察院变更指控（本案最初系认罪认罚，故对不当量刑建议仍需告知检察院）。
第二种情况，法院需要进行一定程度的价值判断，同时结合被害人身体被损害的事实，认定被告人符合十年以上的刑法加重情节。此处，适用《刑法修正案（十-）》第二十六条"（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的"对被告人进行评价，比"（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的"更妥帖，但第（一）项亦存在适用余地，具体则属于法官心证范围。
第三种情况，虽然被告人威胁、强迫被害人的时间不长，但却造成被害人身体的损害，可以升格量刑档次。这种情况下，我们更能深刻理解刑法对被害人作为"人"的关注。其他规定都是从犯罪行为恶劣程度、造成公众场合不安全感的失序的角度进行加重处罚，相较之下，此项是直接从被害人角度审视犯罪行为的危害性，关注被害人不满10周岁的年龄，关注被害人身体遭受伤害，真正彰显了新时代下贯彻"以人民为中心"的刑事立法精神。
三、对负有照护职责人员性侵罪的延伸思考
《刑法修正案（十一）》第二十七条增设了"负有照护职责人员性侵罪",关于该条文规定的理解与适用，需要注意以下几个问题：
一是犯罪主体的特殊性，本条明确列举了五类对14周岁至16周岁未成年人负有特殊职责的主体，即监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，并使用"等"字兜底。这说明如果存在其他与法条所列举的人员性质相同、等同的主体也可以纳入本条文的适用范围，以不断适应社会生活的发展要求。从条文表述看，特性主体的产生或基于法律规定，如继父与继女；或者基于民事法律行为的约定，如医疗职责。同时，本罪应当遵循刑法谦抑原则，要注重"货有特殊职责"的具体要求，如不应把学校所有员工甚至是后勤人员都纳入"货有特殊职责的人员"范围，仅应当将主体范围限定在负有教育、管理职责的员工群体之内。
二是本罪不要求违背未成年女性意志，即涵盖了未成年女性同意的情况。如果行为人以暴力、胁迫或者其他手段强奸未成年女性的，则根据本系第（二）项规定，与强奸罪想象竞合、择一重罪处断。同时，行为人必须具备主观故意，如果是未成年少女主动为之，则行为人持放任心理而与其发生性行为的，也构成此罪。
三是对《刑法修正案（十一）》第二十七条"情节恶劣"的理解。情节恶劣是本罪的加重情节，对此理解可参考前文所述，结合奸淫幼女犯罪的规定和本条的特定含义，从行为性质、犯罪对象、危害后果、人身危险性等方面进行把握。
另外，木条还可以结合职业禁止，对医生、教师等有特殊职责的人依照刑法、行政法规的规定予以从业禁止，切实防止犯罪分子再次从事与未成年人有关的工作、活动。
本案在一定程度下也符合《刑法修正案（十一）》第二十七条对身份要件的规定。由案情知，被害人最后一次被性侵系因被告人以亲属关系、监护为由向学校请假，而被带离学校。此时，被害人已从学校的监管转移至被告人的监管之下，此处的监管关系是由被告人所创设形成，在此关系中，被告人已符合特殊职责的人员的身份要件。我们不妨对案情再予假设，以探讨负有照护职责人员性侵罪的实践运用。假设一：被害人（15周岁）因读书地域问题，长期处于被告人的照顾之下，由被告人从学校带离后主动邀请被害人第一次发生性关系，那么按照《刑法修正案（十一）》第二十七条的规定，被告人即构成负有照护职责人员性侵罪。此时，第二十七条的运用填补了法律对从属信赖关系型性侵的立法空白，一方面，负有照护职责人员与被害人之间存在从属关系、信赖地位、权力支配等特定连接，其优势地位方必然对未成年人产生潜在的控制和影响，第二十七条缓和并提高了养成型关系中幼女性同意年龄，从原来的14周岁变更为已满14周岁未满16周岁，加大了刑法对未成年女性的保护范围。另一方面，缓解了14周岁至16周岁女性基于不成熟的性认知作出错误选择后，强奸罪的条款无法评价的尴尬局面。
假设二：被害人（17周岁）因读书地域问题，离被告人住所很近，被告人偶尔到学校对其探望，被告人以亲戚监护为由将被害人从学校带离后强迫其发生性关系（仅一次）。那么这种情况下，被告人的行为构成了负有照护职责人员性侵罪和强奸罪的想象竞合。如果以负有照护职责人员性侵罪对被告人进行评价，难以达到情节恶劣（3年至10年有期徒刑）的加重量刑档次。相反，如果以强奸罪进行评价，那么基础刑期即3年至10年有期徒刑，故根据《刑法修正案（十一）》第二十七条应以处罚较重的强奸罪定罪量刑。

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