组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的非法获利指全部嫖资

《解释》第2条规定，“组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重’：（一）卖淫人员累计达10人以上的；……（四）非法获利人民币100万元以上的”。该规定将非法获利100万元以上作为认定组织卖淫情节严重的标准，主要基于实践中存在部分案件卖淫人员信息不准确或被保护，较难查清，而获利情况通常有账本、转账记录等证据，易于查明，故作为补充认定标准。非法获利，从文字本身来看是指违反法律、法规的规定，采用不正当手段获得的非法利益。非法获利越多，越能反映组织卖淫犯罪规模、卖淫次数、持续时间，越能反映社会危害严重性程度。

在组织卖淫犯罪中，卖淫人员由组织者统一管理和控制，嫖资也由组织者统一收取，并根据一定的比例或确定的金额向卖淫人员发放，其余部分归组织者所有，嫖客所支付的嫖资就是组织卖淫犯罪所获得的非法利益。而组织者的犯罪行为是通过卖淫人员具体实现的，卖淫行为是组织卖淫犯罪的一部分，卖淫人员所得嫖资分成部分当然包含在组织卖淫犯罪总的非法获利中，在认定组织者量刑档次时不应予以扣除。上述认为非法获利应将卖淫人员分成扣除的第二种意见，忽略了不同的案件中卖淫人员的提成比例或金额差距较大的事实，将卖淫人员提成扣除，难以准确反映组织卖淫行为的社会危害程度，也会造成实践中收取总嫖资数额相当大但因卖淫人员提成差距较大导致量刑失衡的情况，不符合罪责刑相适应的原则。

从另一方面来讲，《解释》将非法获利100万元以上与卖淫人员累计10人以上并列作为认定情节严重的标准，表明实践中两种情况具有相当的社会危害性。假设组织10人以上同时卖淫3个月，每天平均卖淫共计10次，每次收取嫖资300—400元，3个月共计收取嫖资27—36万元，欲获得100万元以上总嫖资，则需组织10人以上同时卖淫约8—11个月；如所要求的非法获利10。万元是指扣除卖淫女分成190元后的嫖资，则卖淫时间需要延长至16-30个月。从卖淫持续时间来看，无法体现与卖淫人员累计10人以上之间具有相当的社会危险性。故从实践操作角度考虑，不扣除卖淫人员分成更加合理。综上，笔者认为，组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的非法获利，应指包含卖淫人员分成在内的全部嫖资。