关于正当防卫认定问题的几点思考

近年来，随着一系列关涉正当防卫的案件为公众所熟知，引发和社会各界对如何规范合理地应用正当防卫制度的思考。应如何将正当防卫案件背后的法理、情理、事理有效融合统一，如何准确阐释正当防卫制度的价值基础与规制逻辑，如何寻得正当防卫制度应用的理论与实践平衡，均是当前理论与实践争议的热点。基于研究视角的考虑，本文仅对正当防卫认定关涉的几个实践问题予以探讨。

一、正确认识正当防卫制度的价值取向与立法规制逻辑

正当防卫体现着的刑事政策取向，其不仅在于保障个体权益，同时也着力于维护社会秩序。立法规制明确朝着保障防卫人权益的价值趋向，制度建构的核心不在于合法性，而在于正当性。建构正当防卫制度的目的不在于惩罚侵犯行为，而在于激活特定情境下的私力防卫能力。从域内外的刑法理念和立法规制看，正当防卫虽是正义对不正义，合法抗击非法，但在崇高的生命面前，各国刑法对公民实施正当防卫进行积极鼓励的同时，也采取了克制态度。从立法价值取向看，秉持着敬畏生命的法律规制初衷，鼓励自力救济，但不崇尚民间暴力。虽然1997年刑法修正时做出了更加有利于防卫者的刑法规制调整，传递了积极鼓励社会个体勇于正当防卫的态度，但也对社会个体的正当防卫有所克制，明确对正当防卫的启动和防卫的必要限度进行了规制。

从刑法规定和学界解读看，正当防卫制度可解析为一般防卫、、特殊防卫等三种情形，并非简单的排列，而是围绕一定的规制逻辑所预设。实际上“防卫过当”与“特殊防卫”都是在认可一般防卫成立情况下，为规范正当防卫的实践认定，充分发挥好正当防卫制度的立法规制价值所做的补充性立法规定。三者之间并非一种并列性关系，而是一种层级递进明确的逐次排除关系。按照刑法第二十条的立法规制逻辑看，若不能认定正当防卫也就不能认定防卫过当与特殊防卫，认定防卫过当必须以正当防卫为基础，若存在防卫过当，则进一步思考具体的防卫行为是否属于特殊防卫情形。但司法实务人员对正当防卫制度的实践应用却未严格遵循此规范逻辑，反而是凭借对防卫后果的感觉认知，导致正当防卫制度的实践应用制度游离在正当防卫的成立与否之间，而不当压缩了防卫过当的成立空间。

二、妥善处理正当防卫认定中的误区

从司法实践和理论探讨看，对正当防卫制度还存在一些基本概念的认知含混问题，导致司法裁判结论的差异化和正当防卫适用的紧缩。

一、要理清防卫启动的必要性与防卫程度的必要性问题。有的司法实务人员将防卫启动的必要性与防卫程度的必要性混淆，导致正当防卫与防卫过当认定的实践含混。防卫的必要性涵括正当防卫启动的必要性与防卫程度的必要性。防卫启动必要性所强调的是防卫人进行正当防卫的紧迫性和必要性，涉及防卫适时性和防卫起因正当性问题，决定着正当防卫的成立与否。而防卫程度的必要性所要解决的是防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害这一实质性评判行为，涉及评判防卫行为是否为过当，是否明显超过必要限度。评判重点集中于防卫行为是否“过当”。但司法实践却存在评价参照因素和逻辑的含混问题，在对相关行为是否构成正当防卫的评判问题上，往往不做这种区分，在评判防卫启动必要性时习惯于结果衡量思维，将防卫过当的相关实践因素纳入考量，进而以防卫结果与防卫保障利益之间缺乏相当性而否定了正当防卫的存在。

二、要注意互殴型故意伤害中的正当防卫问题。要注意对一般的互殴型故意伤害与对故意伤害行为的正当防卫的区分。故意伤害情境下的正当防卫类案件，在案件事实形态上具有互殴型故意伤害的客观特征，但在规范评价上属于法律鼓励的个体权益保障行为。司法实践对伤害情境下的正当防卫认定应结合故意伤害与正当防卫的不同规范逻辑建构，着力避免互殴与正当防卫的实践误判。既然互殴是司法实践对特定案件中的伤害事实的规范性指称，那么互殴情境下的故意伤害认定就不仅要有伤害彼此的明确故意，而且还需有相应的互殴结果与互殴行为。司法实践中对故意伤害认定失当，将对故意伤害的正当防卫行为认定为互殴，进而错误地界定为故意伤害。要坚决摒弃唯结果而论的传统立场，司法实践要避免认定误区，则需建构起从客观到主观的排除式筛选逻辑。对被害方先使用暴力殴打对方或威胁立即行凶的情境，首先应肯定另一方的行为构成正当防卫，而后再结合具体的客观行为筛排相关行为是否不构成正当防卫，再从客观行为综合评判防卫人主观上是防卫意识还是斗殴意识。

三、要注意避免形式化评判防卫限度，应具体化情境化认定防卫过当。从立法规制看，立法机关对防卫过当秉持了从防卫限度和防卫后果进行双重限制的规制取向，同时对防卫过当者的刑罚制裁上也采取了应当减轻或免除处罚的导向。从一般的生活情理看，只要防卫行为与侵害行为基本适应，防卫行为未明显让社会大众感觉太过分，让人从情理上无法接受，就不存在明显超过必要限度的问题。而要准确评判行为是否过当，则需结合具体的案发情境和防卫方式、防卫对象、防卫行为力度等因素进行综合分析。虽然我们主张判断是否存在明显超过必要限度不能停留于对行为和结果的简单对比，但离开具体的情境和行为就无法真正判断是否存在明显过度问题，否则再完美的理论，只能是十分正确，但却无用。还得以行为和结果做评判参考，考量侵害人的侵害行为与被侵害对象。因而在防卫人是否“明显超过必要限度”的判断上应从有利于防卫人的宏观视角把握，不能简单地置于行为是否对等，防卫利益是否重要。同样对于“重大损害”的规范解读与裁判规则，也应坚持规范内的法律规制逻辑与规范外的社会情理价值融合思路。从客观损害情况、结果生成原因、防卫手段的暴力性程度、不法侵害的严重性程度等实践支点判断是否造成“重大损害”。

三、认定正当防卫要合乎个案处理的情理法之义

近年来，正当防卫逐渐成为理论研究和司法实务探讨的热点，学者们围绕正当防卫形成了各种理论认知。一些学者借鉴国外刑法理论对正当防卫制度的合法性根基、相关成立条件进行了教义学阐释，为我们深化对正当防卫制度的认知提供了帮助。但笔者认为，我国的正当防卫制度的立法价值与规制逻辑区别于国外，在正当防卫的司法裁判逻辑建构中，我们应多一份本土化思考。中国式问题的解决还得寻找中国式的解决方案，开具本土化的治疗药方。我们必须立足于中国的法治文化传统、法律规制背景、司法权力运行机制、司法的社会价值去寻找正当防卫制度的理论根据与实践经验。司法实务人员要准确应用正当防卫制度，必须坚持综合衡量思维。既要杜绝简单的唯规范逻辑论，防止正当防卫的泛滥和极端化，也要注意防范裁判规范建构中的事后诸葛思维，不能脱离具体的案发情境过于理想化和理性化地建构案件当事人的行为选择。毕竟正当防卫制度建构事关社会个体生死，允许正当防卫是国家不得已而为之，是对公力救济不及的补位，而非社会冲突解决或个体利益保障的首选方式。无论是正当防卫的教义解读，还是司法裁判规则建构，我们都必须采取谨慎态度，妥善处理好个案的天理、国法、人情问题，通过慎重的裁判结论和明确的裁判逻辑，给社会大众传递出积极正面的价值引导。