依法没收衍生犯罪所得赋能源头治理

习近平总书记强调，要切实抓好社会治安综合治理，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理的总体思路，这为我们治理提供了根本性的方法论遵循。犯罪所得是司法实务中经常遇到的犯罪“伴生品”，也是经济犯罪涉案财产处置中的常见疑难问题。当前，电信网络诈骗犯罪、、危害食品安全犯罪等犯罪多因利而生、图利而为，防范和打击此类犯罪当坚持系统观念、源头治理，在严厉惩治的同时，更加注重“打财断血”，既是贯彻“任何人不得罪中获利”的朴素正义观念，又有利于斩断诱使犯罪的经济动因抑或削弱再次犯罪能力。我国第64条所规定的“特别没收”正是该理论的实体制度依据。然而，源于财产性利益的多样性、变化性，实践中犯罪所得也并非一成不变，客观上给追赃处置带来种种困难。依据犯罪所得是否经过掩饰、流转，可以将其划分为基本类型的犯罪所得和衍生类型的犯罪所得。前者是指尚未经过掩饰或者流转，仍然保持着取得时“原貌”的犯罪所得；后者是指已经通过掩饰、流转，不再保持取得时“原貌”，或者在“原貌”基础上衍生出新的财产性收益的犯罪所得。其中，衍生类型犯罪所得在理论和实践中都存在不少争议，争议的焦点大体可以归纳为两方面：一是如何认定犯罪所得；二是如何处置犯罪所得。在此，针对衍生类型犯罪所得的认定和处置规则展开研讨，以期为准确甄别和处置犯罪所得提供有益参考。

衍生类型犯罪所得的认定

根据掩饰、流转的方式和掩饰、流转后犯罪所得状态的不同，衍生类型犯罪所得可以分为三种类型，即替代所得、混合所得和增值所得。

所谓替代所得，是指犯罪所得的原始形态由于流转、毁损等原因已经不复存在，但行为人仍然保有其替代价值的犯罪所得。比如，贿赂犯罪中受贿人事后变卖了其受贿得来的实物，取得相应的变卖价款，且由于法定或者事实的缘由，原始实物已经不可能追回，或者原始实物虽未经流转，但由于自然或者人为的因素已经灭失，而行为人从中获得了相应抵偿款物。

所谓混合所得，是指行为人为掩饰、隐瞒或者利用犯罪所得，将犯罪所得财产与自己或者他人的合法财产相混合后生成的新混合财产。例如，行为人使用犯罪所得的现金与自己原来的合法存款购置的住房。值得强调的是，混合所得的认定应当是犯罪所得因与其他财产混合后失去与原态的同一性为标准，如果虽经混合但仍然保持着原态同一性，则依旧视为基本形态的犯罪所得。

所谓增值所得，是指基本类型犯罪所得所产生的增值收益。例如，犯罪所得产生的自然孳息，行为人将犯罪所得钱财存入银行所得的利息等法定孳息，以及行为人将犯罪所得用于合法经营活动所获得的红利等收益。

增值所得的没收规则

增值所得可分两种情况处理：若行为人利用犯罪所得从事的投资经营活动本身具有违法性乃至犯罪性，则一律予以没收；反之，则宜没收犯罪所得的直接收益。这主要是出于理性治理考虑，正如刑罚的正义理论早已摆脱同态复仇式的朴素观念而转向一种价值相当的理性报应一样。当然，至于何为直接利益仍有进一步探讨的余地。虽然把没收的对象限定在直接收益，客观上仍然留有行为人获利的余地，但这只能是理性抗治犯罪选择所不可避免的结果。

混合所得的没收规则

混合所得的没收范围亦应当分为两种情况分别处理：第一种情况是出于掩饰、隐瞒犯罪所得的目的把犯罪所得与合法财产相混合，则应当将混合财产连同其中的合法财产部分一并加以没收。理由是，掩饰、隐瞒犯罪所得本身就具有非法性，行为人或者第三人将自己的合法财产用于掩饰、隐瞒犯罪所得后，其合法财产也因此染上了非法的印迹，退变为供犯罪所用的本人财物，根据我国刑法第64条的规定，理应加以没收。第二种情况并非出于掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，而是为了利用犯罪所得或者其他合法原因造成犯罪所得与合法财产相混合，那么在对混合财产进行没收时就应当扣除其中的合法财产部分。原因是，特别没收作为犯罪的惩治手段，其适用应当以相关对象具有犯罪性为前提。就具体操作而言，出于保护合法财产权益的考虑，也应当视具体情况恰当处理：如果混合财产易于分割，则可以分割后，就犯罪所得的对应部分加以没收；如果强行分割会明显破坏其整体价值，则可以拍卖、变卖后，就价款中犯罪所得对应比例部分加以没收，其余部分仍应当退还行为人或者第三人；如果分割或者拍卖、变卖混合财产都会明显对行为人或者第三人的合法财产权益造成严重损害，则可以经行为人同意后，替代没收其与犯罪所得等额的其他合法财产。

需要说明的是，倘若混合所得是犯罪所得与善意第三人的合法财产相混合而生成的，没收时应当尽量保护第三人的合法权益。为此，在对混合财产拍卖、变卖时，应当赋予善意第三人优先购买权，假如拍卖、变卖混合财产将对第三人合法财产权益造成严重损害，第三人又无力行使优先购买权，且行为人亦没有其他合法财产可供替代没收，则可以就拍卖、变卖价款中应当没收部分对第三人所受损失给予适当补偿。原因是，特别没收所追求的目的重在对行为人犯罪所得的取缔，而不是国家对相关财产权益的获得，在取缔目的业已达成的前提下，无论是出于人道关怀还是国家的保护职责，国家权力都应当让位于公民合法权益。

特定物没收不能的没收规则

源于财产性利益的多样性以及流转、变化性，犯罪所得并非始终都具有并保持着有形的状态，对于某些欠缺有形性的犯罪所得，客观上不可能就“特定物”本身径行剥夺，这里姑且称之为“特定物没收不能的犯罪所得”。特定物没收不能都是由具体事由引起的，根据这些事由出现的时间先后，可以将其分为原始的没收不能和事后的没收不能。

所谓原始的没收不能，是指行为人通过犯罪行为所获得的财产性利益本身不适合没收，主要是针对行为人通过犯罪行为所节约的正常情况下应当支付的费用而言的。例如，行为人节省的开支、使用的利益、观赏的表演等等。

所谓事后的没收不能，是指行为人通过犯罪行为获取的犯罪所得原本是具有有形性的“特定物”，但在案件裁判时已经不存在或者无法追查，造成不可能就此特定物没收。常见的造成事后没收不能的具体事由有：犯罪所得取得后被毁灭、流转且没有相应的替代财产；犯罪所得被行为人消费、丢弃；犯罪所得被掩饰、隐瞒无法追查；犯罪所得被非基于掩饰、隐瞒等非法目的与合法财产相混合，强制分割或者拍卖、变卖会明显对其中的合法财产的所有人造成严重损失；等等。

既然是特定物没收不能，自然是无法针对特定物进行没收，但是，倘若“就此罢休”，客观上又确实让行为人享受到了犯罪所带来的财产性利益。例如，对于特定物原始没收不能的情形，由于不具有有形性，自始无法没收，但是，正常情况下，人们享用此等利益都需要支付相应的对价，然而行为人却通过实施犯罪行为无偿享用，因而节约了本应支付的费用，从这个角度讲，行为人实际上是获得了收益。又如，对于特定物事后没收不能的情形，犯罪所得虽经与合法财产相混合不宜没收，但行为人毕竟享有着混合财产中的犯罪利益，即便犯罪所得被毁灭、丢弃实际上已经不为行为人所享有，但并不能因此否定行为人曾经通过犯罪行为取得犯罪所得的事实。

综上，笔者认为，出于对行为人从犯罪中取得的财产性利益毫无遗留加以剥夺的正义目的，出现特定物没收不能的情形时，应当没收犯罪人与犯罪所得价值相当的合法财产，即依犯罪行为实施时的价额确定应当没收的等额合法财产。

（作者单位：西南政法大学刑事侦查学院、重庆市人民检察院）