近年来,互联网上涌现大量对电影、电视剧解说的短视频,以“几分钟解说一部电影或电视剧集”为主要形式,满足互联网用户碎片化时间的娱乐需求,以吸引海量观众而营利。学界和实务界有观点认为,若影视解说短视频未经长视频著作权人授权,则该行为在一定情况下,可能构成。笔者认为,侵犯著作权罪所保护的法益,并非笼统的著作权整体或竞争秩序,而是著作权人的市场利益。发布影视解说短视频是否侵犯长视频的市场利益,是否符合本罪的构成要件,需要具体问题具体分析。

　　私权、秩序与侵犯著作权罪的保护法益

　　关于侵犯著作权罪的保护法益,通说的立场是私权说,即著作权说,认为侵犯著作权罪保护的法益是广义的著作权,包括人身权、财产权和邻接权。但这种理解较为宽泛:其一,从体系地位看,本罪作为分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的罪名,属于。重点在于保障市场经济的良性运行,鼓励作品的创作和传播,促进文化和科学事业的发展与繁荣。其二,刑法第217条仅将侵犯著作权的六种行为规定为犯罪,并未囊括侵犯著作权的全部行为类型。其三,从本罪在刑法中所处的章节来看,本罪重点保护的法益并非财产权。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,违法所得数额在3万元以上或非法经营数额在5万元以上构成本罪,如果本罪重点保护的是财产权,其起刑点不应与侵犯财产权的犯罪(的起刑点是1000元至3000元)有太大的差距。

　　与私权说对立的是秩序说,该说认为侵犯著作权罪保护的法益是市场竞争秩序,维护知识产权人因知识创新等获得的在市场竞争中的优势。但是,刑法第217条明确规定“有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一”,就是把私权作为本罪的保护法益。

　　将市场利益作为侵犯著作权罪的法益

　　既要因应刑法第217条侵犯私权之规定,又要顾及本罪所属章节及其对市场经济秩序之破坏,正确的方向是考虑如何融合保护私权和秩序两大价值取向。

　　刑法之所以保护著作权人的经济利益,并非单纯因为侵权人未支付报酬而利用作品,而是要保护著作权人在市场竞争中的利益。一方面,侵权人没有参与作品的创作,也没有支付获得授权的费用,生产成本低,在市场中自然具有价格优势。另一方面,低劣的侵权产品会破坏权利人产品的市场口碑,使后者失去市场。当侵权产品进入市场时,可能会破坏著作权人原有的市场优势,进而损害著作权人的作品收益。因此,本罪的保护法益既非单纯的私权,也非单纯之秩序,而是“秩序中的私权”,即他人著作权产品在市场竞争秩序中的收益。侵犯著作权罪之不法在于,行为侵犯了著作权人的市场利益。

　　市场利益说可以弥补私权说和秩序说的不足。其一,它强调保护的是市场中的法益,与本罪所属的“破坏社会主义市场经济秩序罪”相契合,同时,它保护的又是著作权产品的利益,与刑法第217条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利”的规定一致。其二,市场利益说可以解释,为何本罪的量刑情节要以行为人的违法所得或者经营数额来计算。市场损失有时是难以计算的,但行为人在市场上销售的侵权产品越多,著作权人的作品市场份额损失就越大,因而可将行为人的获利或经营数额推定为被害人市场利益的损失。其三,市场利益说和本罪的“以营利为目的”相契合。营利之目的,意味着行为具有将侵权产品投入市场的可能,若缺乏营利目的,行为不具有市场之牟利性,就不可能侵蚀著作权人的市场利益。其四,市场利益说可说明刑法第217条第五项的可罚性,若行为人假冒他人署名而出售美术作品,便会分割被假冒者的作品市场。而且,若假冒作品水准低劣,更会损害被假冒者作品的市场口碑。因此,该行为最终侵犯的是被假冒者著作权产品的市场利益。

　　市场利益与解说短视频的可罚性

　　根据市场利益说,即使发布解说短视频的行为表面上符合刑法第217条之规定,但若实质上并未侵犯影视著作权人的市场收益,则不构成侵犯著作权罪。刑法围绕特定法益而设定犯罪的构成要件,只有侵犯某罪保护法益的行为,才可能符合相应犯罪的构成要件。因而主流理论认为,在工具不能犯的场合,如误把白糖当作砒霜去投毒杀人,由于行为不可能危及人的生命,不符合的构成要件。同理,既然著作权人的市场利益才是保护法益,侵犯著作权罪的构成要件便需要据此进行实质解释——只有侵犯著作权人市场利益的行为,才符合本罪的构成要件。事实上,主流刑法教科书对本罪构成要件的阐释,一定程度上也会根据市场利益进行实质解释。如对“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为,强调必须是“署上美术界著名作者的姓名”。因为若被冒名者并非美术名家,其不具有美术作品的市场,甚至没有作品,自然不可能侵犯其作品的市场利益。

　　可见,制作、发布解说短视频的行为是否构成侵犯著作权罪,关键在于该行为是否侵犯长视频著作权人的市场利益。笔者认为,这种市场利益集中体现在长视频观众的数量上,因为,观众越多,长视频平台的充值会员越多,吸引的广告商也会越多,平台的利润越多。因而存在一种直观的担心,即解说短视频会导致长视频观众的流失,从而损害长视频平台的市场利益。这需要具体分析解说短视频的观众结构。

　　笔者认为,解说短视频的观众大致分为三类:其一,只喜欢看解说短视频的观众。这部分观众只有耐心去看“几分钟解说一部影视”,因各种因素不会观赏或没有观赏长视频的可能性。其二,看了短视频后,由于对原作品感兴趣而去看长视频的观众。其三,看了短视频以后,因“剧透”而不再看长视频的观众。在上述三种用户中,第一类观众无论如何都不会成为长视频的观众,第二类观众属于解说短视频为长视频引流而增加的观众,第三类观众是长视频因此流失的观众。由于三类观众同时存在,往往无法直接判断解说短视频是否会造成长视频观众的整体流失。

　　因此,要证明解说短视频是否侵蚀了长视频产品的市场利益,需要进行相对准确的统计学建模和相应的市场调查。在没有形成较为确定的统计学结论之前,应适用“存疑有利于被告”原则。

　　或许有观点会认为,对解说短视频这种简单搬运而牟利的行为,若刑法不予以处罚,有鼓励不劳而获之嫌。当然,对影视解说短视频根据具体情况予以相应规制,是非常必要的,可以从前置法、保障法等多层面、多视角设计多种规范架构,而并非单纯强调从刑事处罚角度进行规制,这也是刑法面对有争议的新生现象时,应秉持的审慎与包容的姿态。鉴于此,有必要进一步加强理论与实践研究,根据未来情况发展,随着社会各界对影视解说短视频各方面影响认识的深入,逐步制定并完善相应的规范措施,对影视解说短视频予以精准规制。

　　[作者为中山大学法学院教授、博士生导师。本文系国家社会科学基金项目《数据法益的刑法保护研究》(项目编号:20BFX074)的阶段性研究成果]