自洗钱犯罪能否成立“准自首”的规范判断

　　基于加强反洗钱政策引导和科学立法的积极回应，修正案（十一）对自洗钱的刑法规制予以立法完善。自洗钱入罪后，随之而来的实践争议和学术争鸣不断，其中一个亟待厘清的困惑在于，自洗钱行为人实施的上下游罪行关涉数罪的现实情境之下，“准自首”有否成立的空间和可能。具言之，上游犯罪的本犯因被动到案后，如实供述尚未被掌握的自行，司法机关能否将该供述评价为洗钱罪的准自首情节，成为量刑时不可回避的问题。

　　司法实务中，“准自首”这一传统量刑情节在自洗钱犯罪适用中仍然呈现出巨大争议性：有的将上游犯罪本犯对后续自洗钱事实的供述认定为准自首，如认为“在某机关对其讯问时，能如实供述司法机关尚未掌握的其洗钱罪行，对洗钱罪以自首论，依法可以从轻或减轻处罚”；有的案例则映射出相异的观点，如认为受贿行为和洗钱行为“在法律、事实上密切关联”，从而对自洗钱的准自首不予认可。笔者倾向于后者的观点，认为上游犯罪本犯对司法机关尚未掌握的自洗钱行为的如实供述，不构成准自首。具体理由阐释如下：

　　一、准自首的立法逻辑要求严格把握余罪边界

　　从规范层面上考察，刑法第六十七条第二款揭示了准自首的基本内涵：被采取强制措施的、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。在具体应用上，最高人民法院1998年出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和2010年出台的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》先后对“以自首论”的“其他罪行”的范畴进行了限缩（或者说对“同种罪行”进行了扩张解释）。经过两次限缩解释后的“其他罪行”，以司法机关已掌握的罪行为参照，将“同种罪行”排除在了准自首成立范围之外：首先排除了与之具有相同罪名这一“同种罪行”的一般情形，其次又排除了两种被视为“同种罪行”的特别情形，即触犯“选择性罪名”或者具有“在法律、事实上密切关联”的关系。

　　笔者认为，上述司法文件如此规定有其背后的法理依据，契合了准自首制度的立法初衷。自首的本质是犯罪人犯罪后亲自把自己交给国家追诉的行为，是国家和犯罪人之间的妥协，从而实现的重要价值在于裨益于司法效率的提高、最大限度地实现刑法的经济效益。一般自首是自首制度最为核心的制度构成，对自动投案和如实供述两个条件的严格要求，能够极大程度上表征行为人悔罪态度，减少侦查、审查、审判等司法资源的投入。相较之，准自首最大的差异体现在无须“自动投案”这一条件，为了承载近似于一般自首的功利性价值而与坦白情节进行实质区分，对于如实供述罪行的要求理应比一般自首更为严格（余罪尚未被司法机关掌握），从而实现犯罪人将特定犯罪事实交付国家追诉与未将自己交付国家追诉价值上的弥合。

　　二、自洗钱行为与上游犯罪存在法律与事实上的紧密关联

　　显然，自洗钱犯罪和上游七大法定犯罪并非选择性罪名，在已然纾解相关司法解释正当性依据的前提之下，“准自首”认定问题的核心也是引发大部分实践争议的本源，即在于如何有效把握“在法律、事实上密切关联”的内涵。已如前述，实现刑事司法经济效益是准自首立法的重要价值，如果行为人被动到案后如实供述的“其他罪行”是司法机关本就能根据对原罪行的关联罪行进行讯问查明，例如各犯罪构成具有竞合、对合等立法上的关联性（即法律上的密切关联）；或者立足案件事实本身，还原原罪行完整事实的过程中，能够直接发掘司法机关未掌握之罪行本就与原犯罪事实有着手段与目的、原因与结果等在事实上的牵连（即事实上的密切关联），那么行为人对相关事实的供述显然不具有实质性节约司法资源的意义。

　　具体到自洗钱犯罪中，法律层面上，根据刑法第一百九十一条的立法设置，洗钱罪是“为掩饰、隐瞒、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”实施的行为。不同于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对上游犯罪开放性的立法设置，洗钱罪的上游犯罪具有法定性和固定性，这本身就说明了洗钱罪和这七类犯罪因实践层面上的类型性和伴随性，被赋予了立法上的紧密关联特质。深究之，虽然自洗钱不再依附于上游犯罪予以刑法评价，但是通过考察二者的客观行为表现，不难发现自洗钱的行为对象（上游犯罪的违法所得和收益）恰好是上游犯罪的结果表现，在构成要件上存在交叉和重叠，因而在法律上很难否定二者密不可分的关系。

　　事实层面上，从自洗钱上游犯罪的行为规律观之，鉴于法定的七类犯罪往往涉案金额巨大，如果不通过复杂的层层移转方式切断赃款与上游犯罪的联系，往往会很快引起相关部门的注意和调查，因此上游犯罪本犯实施上游犯罪后往往会伴随着对赃款动态的漂白行为，可见自洗钱行为尽管在刑法修正案（十一）后不再归属于“不可罚的事后行为”之列，但其仍然是对上游犯罪事实的自然延伸，相对于上游犯罪而言的事后行为的本质属性依旧没有改变。自洗钱行为的实施过程正是对上游犯罪结果的利用，二者具有手段结果型牵连关系，并且前后衔接、环环相扣，共同联结成一个完整的犯罪过程。

　　三、查明上游犯罪所得去向符合司法办案规律

　　上游犯罪和自洗钱犯罪在法律和事实上的紧密关联特质给予了司法机关根据上游犯罪查明自洗钱罪行的可能性。对司法办案人员而言，赃款去向和用途是上游犯罪行为发生后必然呈现出来的客观事实，因而从理论上讲，司法机关在还原上游犯罪的犯罪事实发展脉络中，查清洗钱手段仅是一方面，还要尽可能追溯到洗钱后资金的实际去向，及时查封、扣押、冻结被转移、隐匿、转换的上游犯罪所得及其收益，依法追缴洗钱人员的违法所得。

　　另一方面，从司法实践上看，根据上游犯罪的赃款去向追溯自洗钱犯罪事实具有现实性。以往在洗钱犯罪实践中不乏“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的做法，近年来扭转该办案偏向成为对司法机关反洗钱工作的重要要求。2022年11月3日，最高人民检察院公开发布5件检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，对加大反洗钱力度的工作办法作了明确解读：“查清上游犯罪赃款赃物去向是办理所有上游犯罪案件的工作内容，判断上游犯罪人员是否构成洗钱犯罪的相关证据实际上就在赃款赃物去向之中，在审查上游犯罪时就有可能发现自洗钱线索，甚至足以认定构成（自）洗钱罪，关键在于有没有同步审查的意识。”能够预见的是，未来反洗钱工作中，对上游犯罪“一案双查”将成为一种普适性的、规律性的工作思路和办法，随之而来的变化是上游犯罪本犯对自洗钱的如实供述在实然层面上节约司法资源的价值也将大打折扣。此外，由于自洗钱犯罪和上游犯罪在事实上具有密切衔接的关系，对司法机关尚未掌握的自洗钱行为的供述通常在刑事诉讼过程中会被评价为对上游犯罪事实的坦白情节，此时能够在量刑上做到从宽处罚的均衡性要求。

　　（作者系西南政法大学教授、博士生导师；重庆市新型犯罪研究中心助理研究员）