何冰冰 严选律师
四川卓安律师事务所
四川省成都市
奸淫幼女 明知
最高人民法院司法解释
辽宁省高级人民法院：
你院《 关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《》 第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
此复。
― 最高人民法院《 关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释〔 2003〕 4号，2003年1月17日），载《最高人民法院公报》 2003年第1期。
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
这个问题无论在刑法理论界还是司法实务部门都有一些不同的看法。早在20世纪80年代，奸淫幼女主观上是否应以“明知”为要件就曾在刑法理论界引发了一场争论。有的认为，刑法并未规定奸淫幼女以明知为要件。因此，只要同不满14周岁的幼女发生性关系就构成犯罪，没有任何例外。笔者认为，这是值得探讨的。
第一，在强奸犯罪中，奸淫幼女是一种特殊形式的犯罪。我国《刑法》 把未满14周岁的幼女列为法律特定保护的对象。由于奸淫幼女的行为严重摧残幼女的身心健康，严重破坏社会秩序，司法机关历来把奸淫幼女的犯罪作为打击的重点。
第二，这种犯罪的构成，客观方面表现为奸淫幼女的行为。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，一般地说，不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是罚抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪；主观方面则由故意构成，并且具有奸淫的目的。
第三，主客观相一致，是正确认定犯罪应当遵循的基本原则之一。如上所述，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14周岁的幼女这一客观要件以外，还必须有主观要件，即行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。如果行为人确实不知道、也不可能知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，就不能以犯罪论处。
第四，正确处理奸淫幼女案件中出现的特殊问题。奸淫幼女是一种严重的犯罪，依照刑法规定，应当坚决予以严惩。同时，又要看到目前这类案件出现了一些新情况、新问题，行为主体和幼女本身的情况，同过去，特别是上世纪五、六十年代相比，有很大差别。
第五，是否“明知”，不能仅凭被告人的口供。有的人认为，如果把“明知”作为构成奸淫幼女的主观要件，在行为人谎称不知的条件下就可能轻纵犯罪。我们认为，只要深入调查研究，重证据而不轻信口供，认真分析男女双方的年龄、发育情况与交往过程、性行为的情节、后果、平时的表现等，事实是可以查清楚的。
——周道莺、张军、高憬宏、熊选国：《刑法实务若干问题研究》 ，载《 人民司法》 2003年第11期，第33一38页。
导读和说明
奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14周岁的幼女这一客观要件以外，还必须有主观要件，即行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女。对这一主观要件进行司法认定时，应当深入调查研究，重证据而不轻信口供，认真分析男女双方的年龄、发育情况与交往过程、性行为的情节、后果、平时的表现等，准确查清事实。
