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刑法关于非法经营罪空白罪状的规定如何理解和适用?

发布时间:2013-06-03

    庭立方:非法经营罪采用了空白罪状,在适用时应当以相关补充规范为依据。刑法对非法经营罪规定了空白罪状。关于空白罪状,目前理论界和实务界比较一致的理解,是指刑法仅仅大致规定犯罪行为的范围,而构成要件上的具体内容则由刑法之外的法律、法规等(补充规范)规定的一种罪刑规范。空白罪状较为常见于行政犯罪和经济犯罪。空白罪状的主要特征有三个:第一,罪状的设定具有开放性。在空白罪状的规定方式下,罪与非罪、此罪与彼罪等的判断需要参照补充规范中的规定,空白罪状本身不具有独立界定犯罪的功能。第二,罪状基本内容的变化不完全依赖于刑法修正。我国刑法中规定的补充规范包括法律、行政法规、规定及规章制度等多种形式,有不同主体制定的规范性文件和一些非规范性文件,上述规定的修改、变化都可能会影响空白罪状的内涵与外延。第三,法定刑的配置专属于刑法。补充规范虽然可以填充空白的构成要件,但不能设定法定刑,这是基于罪刑法定原则和刑法的明确性所提出的基本要求。
    在解释空白罪状时,要充分重视刑法规定与补充规范之间的关系。补充规范是刑法启动的前置性判断依据,只有补充规范规定的违法行为,原则上才会被评价为犯罪行为;空白罪状的填充,或者罪状中的要素不明确、有争议时,应当严格遵循补充规范中的明文规定。就本案而言,刑法第二百二十五条第三项规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪:根据刑法第九十六条的规定,这里的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在与期货有关的文件中,只有国务院2007年发布的《条例》属于国家规定,是本案空白罪状需要援引的补充规范。梳理《条例》中的有关规定,可以将本案非法经营罪的具体构成要件填充为:“未经国家有关主管部门批准”,是指未经国务院期货监督管理机构,亦即中国证监会的批准;“非法经营期货业务”,是指在期货交易所之外进行期货交易,从事变相期货交易,或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。值得强调的是,上述非法经营行为类型中的变相期货交易仍然是一个抽象概念,《条例》第八十九条对其作了进一步的详细规定,因此,该条也是本案非法经营罪的补充规范。

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    在解释空白罪状时,要充分重视刑法规定与补充规范之间的关系。补充规范是刑法启动的前置性判断依据,只有补充规范规定的违法行为,原则上才会被评价为犯罪行为;空白罪状的填充,或者罪状中的要素不明确、有争议时,应当严格遵循补充规范中的明文规定。就本案而言,刑法第二百二十五条第三项规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪:根据刑法第九十六条的规定,这里的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在与期货有关的文件中,只有国务院2007年发布的《条例》属于国家规定,是本案空白罪状需要援引的补充规范。梳理《条例》中的有关规定,可以将本案非法经营罪的具体构成要件填充为:“未经国家有关主管部门批准”,是指未经国务院期货监督管理机构,亦即中国证监会的批准;“非法经营期货业务”,是指在期货交易所之外进行期货交易,从事变相期货交易,或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。值得强调的是,上述非法经营行为类型中的变相期货交易仍然是一个抽象概念,《条例》第八十九条对其作了进一步的详细规定,因此,该条也是本案非法经营罪的补充规范。

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