案件编号：2014卓安刑辩字第151号
关键词：销售有毒、有害食品罪
本案承办律师、本网资深律师：陈武
一、【案情简述】
L某自2008年开始购进添加有保健食品中禁止添加的西布曲明、酚酞成分的减肥胶囊。并为了销售上述胶囊，成立了成都XXXX绿色生物技术有限公司、成都XXX生物制品有限公司、成都XXXX生物技术有限公司以及成都XX生物制品有限公司。L某在明知涉案减肥胶囊中含有有毒有害非食品原料的情况下，负责下单订购胶囊、外包装和说明书，并予以包装，以及给分销商发货、打款、收款等。
二、【辩护思路】
经过查阅案件卷宗及会见Z某,辩护人现根据事实与法律，辩护人具体辩护思路如下：
Ⅰ、本案是以单位（公司）名义且在单位意志支配下的行为，犯罪主体应当是XXXX等单位，应当认定为单位犯罪，不应当认定为自然人，上诉人仅仅是单位犯罪中的直接责任人。
Ⅱ、根据国家食品药品监督管理总局2014年5月23日《食品药品监管总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》的规定，酚酞是2014年才被确定为非法添加物质，因此L某于2014年前销售含酚酞胶囊的行为不能以犯罪论处，也不应计入销售金额。
Ⅲ、一审中认定销售金额错误，未扣除上诉人自买自卖部分和价格虚高部分的销售金额。
Ⅳ、L某的犯罪行为从2008年持续到2013年，一审判决以刑期较重且在2011年生效的《修正案（八）》来定罪量刑，违反了“从旧兼从轻”的刑事司法基本原则，是错误的。本案应适用1997年《刑法》及2001年4月10日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定量刑。
Ⅴ、本案不能确实充分证明L某主观上明知有酚酞和西布曲明这两种有毒有害物质，认定其主观明知有毒、有害的证据不足，现有证据仅能证明其有销售假冒伪劣产品的故意，应该构成。
Ⅵ、本案一审的部分证据存在瑕疵，特别是鉴定报告存在着取样人员、取样方法、取样程序不合法等瑕疵，导致本案部分关键事实认定不清。
三、【裁判结果】
二审法院采纳辩护人的观点，认为鉴定意见等证据瑕疵致认定的部分案件事实不清，故裁定撤销刑事判决，发回金牛区法院重新审判。
四、【办案随笔】
本案中，辩护人认为涉及L某犯罪金额以及物品性质的鉴定意见存在瑕疵，不能作为定案依据来判定L某的罪行。案件的鉴定意见应根据法律，依据程序，采用科学的方法作出，而本案中的鉴定意见，忽视了嫌疑人L某淘宝刷信用没有实际销售、根据旧法，酚酞并未被列入有毒有害食品分类之中等情节，做出的鉴定意见有瑕疵，当然不能作为定案依据。
一个鉴定意见应合法、合程序、合实际才能准确对案件性质进行评估。同时在犯罪持续时间较长并且法律又有修改的情况下，应遵从“从旧兼从轻”原则，才能使得案件得到正确的判决。所以二审法院听取辩护人意见，认定鉴定意见等证据有瑕疵，导致案件部分事实不清，所以裁定撤回一审判决，发回重审。
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