案件编号：2015卓安刑辩字第 号
关键词：非法采矿
承办律师：蒋健
一【案情简述】
2013年农历8月份，被告人D、J某分别找到被告人DL某、L某、LH某商量出资以入股的方式共同承包XX县XX乡XX村二组河滩地开采砂石，由LH某承包河滩地。2013年9月19日（农历8月15日）下午，XX县XX乡XX村二组召开社会大会，被告人LH某以个人名义用25万元的价格承包本组的荒滩地。在未经水政主管部门批准的情况下，被告人D某、J某、DL某、L某、LH某从2013年9月底至同年11月17日，在涪江XX县XX乡XX村河段河道管理范围内非法开采砂石。经鉴定，所采卵石和砂符合国家标准Ⅱ类建设用砂，其非法开采面积为11.4198亩计34724立方，开采出细砂成品7839.2立方、豆石成品1711立方、米石成品2060.5立方，非法采矿造成矿产资源破坏的价值为人民币604822元。
二、【辩护思路】
经过查阅案件卷宗及会见D某,辩护人现根据事实与法律，辩护人具体辩护思路如下：
1、D某在整个案发过程中，从预谋合伙挖矿，到资金的投入以及人员设备的安排，利润的分配等均不知情且身处湖北并未实际参与，并且同案犯的供述以及相关的证言都否认D某参与采矿事宜，因此D某的行为达不到我国刑诉法所规定的“犯罪事实清楚、证据确实充分”的定罪标准，本着“”的原则，D某不构成非法采矿罪。
（1）、纵观本案全过程，D某的供述一直十分稳定且称对非法采矿事宜不知情，未参与非法采矿。
（2）、本案同案犯J某、L某的供述也否认D某知晓并参与非法采矿。
（3）、本案的证人与D某存有利害关系，依法其证人证言的可采信度较低。
2、一审判决依据的重要证据——鉴定意见在鉴定主体，鉴定程序上都存有重大瑕疵，因此，该鉴定意见依法不能作为本案的定罪依据，也不能按照该鉴定意见的结论来计算破坏性矿产资源的数额
（1）、在鉴定主体上，XX县公安局提供的鉴定意见不是省级以上矿产资源主管部门出具的鉴定意见。
Ⅰ、在鉴定主体上，XX县公安局提供的鉴定意见不是省级以上矿产资源主管部门出具的鉴定意见。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六条规定：“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定”。本案中，对于涪江XX县XX乡XX村二组非法采砂采矿的现场勘测报告、对采砂石是否属于矿产的鉴定以及开采砂石资源价值及数量的鉴定均不是由省级以上国土资源部门出具的鉴定结论，而是由三台县公安局委托XX县水务局以及民间鉴定机构（绵阳市水利规划设计院，四川省九零九工程检测有限公司）进行鉴定。
Ⅱ、在鉴定程序上，XX县公安局提供的鉴定意见不是省级以上矿产资源主管部门直接出具的鉴定意见。根据该解释，也应由省级以上国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。本案中，涉及非法采矿的鉴定意见均是由XX县公安局委托XX县水务局以及民间鉴定机构进行鉴定，虽然发函得到了四川省水利厅的同意，但这并不等同于此鉴定结论就是四川省水利厅做出的，二者在专业技术层面有着本质上的差异。
（2）、即使合议庭采纳此鉴定意见，但此鉴定意见在认定采砂数量上存在重大瑕疵，且破坏性矿产资源的价值依法未达到情节特别严重。
Ⅰ、实际采砂数量未达到情节特别严重。在认定采砂数量上，本案应除去从L某处搬运来的2840方砂石，剩余的砂石才属于本案非法开采的砂石，但依法未达到刑法第346条中所规定的情节严重。
Ⅱ、实际破坏性采砂数额不足30万，未达到情节特别严重。在破坏矿产资源价值的计算上，根据实际开采数量和XX县河道砂石资源的市场价格，其破坏性采矿的价值不足以达到30万，根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的情节严重，处三年以下，或者，并处；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，因此，本案非法开采矿产资源的价值不足30万，未达到情节特别严重，依法应对D某判处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。
3、假设合议庭认为D某构成非法采矿罪，D某及一审各被告人他们各自的动机都存在一定的合理性，恳请合议庭在量刑时将以下几点予以充分考虑。
Ⅰ、2008年汶川大地震后以及2010年特大洪水灾难后，给村民的生产生活带来了极大的困难，上诉人及一审各被告人本着灾后自救的原则，参照邻村的开采模式，将使用权属于本村的河坝进行公开竞标开采砂石，一心想的是为本组村民谋福利，解决生活问题，并且开采出来的砂石也多用于修路修桥，没收取一分钱。
Ⅱ、D某及一审各被告人之所以采取承包河坝开采砂石的模式，是因为邻村都采取这种模式进行大规模开采，并且他们未受到任何行政处罚甚至是刑罚，因此，D某及一审各被告人就参照邻村模式对本村河坝进行开采。
Ⅲ、D某及一审各被告人都是农民，受教育程度低，法律意识淡薄，他们根本就不知道私自开采砂石的行为触犯了刑法，只知道河坝是他们组的，只要通过社员大会决议，他们就可以开采本组的砂石，所以，他们就在无知的情况下，召开社员大会，取得河坝承包权，开采砂石。
Ⅳ、2013年11月D某及一审各被告人收到三台县水务局出具的三水政罚告字【2013】第7号行政处罚时，他们才意识到自己的做法违反法律，对于毫无法律意识的他们而言，他们并没有逃避处罚，反而及时缴纳罚款，推到沙台，积极回填弥补损失，防止损失进一步扩大。
Ⅴ、D某和同案被告人J某育有一双儿女，儿子未成年，女儿即将面临高考，他们都处在人生的十字路口，需要有父母的陪伴和正确的引导，而此时的他们，没有父母的照顾与陪伴，如果知道父母受到刑罚处罚，对孩子而言，无异于是巨大的打击，这将对他们的身心健康造成重大的影响，对他们人生也会造成巨大转变，轻则自暴自弃，沦为社会青年，重则走上犯罪道路，毁了一生。
三、【裁判结果】
上诉人D某犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
四、【办案随笔】
本案中，辩护人认为D某不构成非法采矿罪。D某的供述一致很稳定，坚称自己并没有参与采矿事宜，且事发的全过程自己并不在家。在客观证据方面，据以定罪量刑的主要证据——鉴定意见不符合法律的规定，主体不合格，程序也违法，该鉴定意见应当不予采信，不能作为定罪量刑的依据，同时，采矿的数量和价值也不能把此鉴定意见作为依据。退一步讲，如果法院采信此鉴定意见，认为D某构成非法采矿罪，根据本案的具体情况，也存有诸多法定酌定的从轻情节，请合议庭在量刑时予以充分考虑，最大限度的从轻处罚。
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