一、案情简介

2009年至2013年间，被告人谢某某担任B股份公司汽车服务分公司副总经理、常务副总经理。期间，被告人谢某某利用管理公司全面工作的职务便利，多次收受他人贿赂款，分述如下：

（一）、被告人谢某某伙同时任B股份公司汽车服务分公司第三分公司（以下简称“三分公司”）副总经理李某、B股份公司汽车服务分公司安全车管部经理刘某，在挂靠三分公司车辆购买保险的问题上，分别多次收受中国某保险股份有限公司广东省分公司直属支公司副总经理林某某的回扣款人民币共计86万余元，3人每人分得约12万元，其余交给三分公司用于公司业务支出。

（二）、被告人谢某某另在B股份公司汽车服务分公司购买车辆的过程中，收取广州某汽车销售公司有限公司阮某某、广州某汽车有限公司王某某等人贿送的人民币共计27.6万元，其中有2万元分给了三分公司副总经理李某。

（三）、被告人谢某某在为前述从广州某汽车销售公司处购买的车辆办理保险过程中，收取林某某贿送的款项人民币4.7万元。

二、办案过程

2013年3月22日，谢某因涉嫌被刑事拘留，谢某的家属委托南芳律师担任辩护人。接受委托并开展相关工作后，南芳律师经过专业的分析和多方调查后发现，被告人谢某所在的广东某股份公司并非国有独资公司，仅是国有控股公司，且案卷中并无证据证明被告人谢某是受广东某国有集团公司委派到某股份公司监督、管理国有资产，并申请出庭，证实了所谓的“任命”并不是委派，而是参照管理和集团公司作为大股东行使权益的方式。

经过一系列的庭前准备，辩护人在庭审时提出：被告人谢某属于非国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪定罪，机关指控构成受贿罪指控不当等辩护意见；并提出有自首、退赃等从轻、减轻量刑情节，建议在五年以下量刑。

三、辩护思路

关于本案的定性--是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，控辩双方产生了较大的争议。

辩护人认为：被告人谢某某所任职的B股份公司汽车服务分公司，是A集团公司控股的股份公司（非国有公司）下属的分公司，其任职并非国有公司任命，现有证据也不能证明被告人谢某某代表国有公司行使管理权，或对国有资产进行监管和管理，属于非国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚。

本案被告人谢某某是否是国家工作人员，直接决定其定罪量刑，如果是国家工作人员，则构成受贿罪，按照涉嫌犯罪的金额（人民币42.3万元）量刑幅度是10年至15年有期徒刑，减轻处罚的量刑幅度是5年至10年有期徒刑；如果是非国家工作人员，则构成非国家工作人员受贿罪，按照涉嫌犯罪的金额量刑是5年以上有期徒刑，减轻处罚则在5年有期徒刑以下量刑，符合条件的，还可依法适用缓刑。可见，主体身份的认定不同，不仅罪名不同，量刑上有很大的区别。

受贿罪和非国家工作人员受贿罪两罪的区别主要体现在犯罪的

主体上，受贿罪的主体是国家工作人员，《》所称的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；非国家工作人员受贿罪的主体则为非国有公司、企业中的工作人员。

公诉机关指控被告人谢某某系国家工作人员，主要理由是：被告人谢某某在B股份公司汽车服务分公司任职副总经理是集团公司聘任的，任职常务副总经理是集团公司审批同意聘任的，而B股份公司从未出具过对被告人谢某某任职上述职务的聘任文件，由此视为是国有性质的集团公司委派被告人谢某某到汽车服务分公司任职并从事公务，被告人谢某某符合《刑法》规定的国家工作人员的主体条件，应按照国家工作人员定罪为受贿罪。

辩护人认为被告人谢某某的实质身份是非国家工作人员，从以下几个方面进行分析：

（一）、被告人谢某某任职的公司系股份公司的分公司，股份公司非国有公司。

1、被告人谢某某的工作履历来看，其与B股份公司之间存在劳动法律关系：

2001年6月21日B股份公司成立之前，被告人谢某某在A集团公司所属的汽车服务有限公司（国有性质）工作，2001年2月，A集团公司将该汽车服务有限公司及所属的另外两家国有公司改制进入股份公司，并于2002年3月将汽车服务有限公司注销，2002年6月B股份公司设立汽车服务分公司，被告人谢某某则继续在汽车服务分公司工作，2005年B股份公司与被告人谢某某签订了《广州市劳动合同》，双方的劳动法律关系一直维持至2013年案发。

2、B股份公司的性质非国有公司：

B股份公司于2001年6月21日成立，股东包括A集团公司、上海某某投资管理有限公司、广东中科某某投资有限公司、香港某某投资有限公司、澳门某某有限公司、佛山市南海某某旅行社有限公司、汕尾某某有限公司、佛山市南海中旅某某有限公司、江门市某某旅行社、深圳市某某有限公司、李某某。该股份公司总股本由国家股、外商法人股、国有法人股、其他法人股、个人股构成，其中A集团公司作为国家股占62.2%股份，即该股份公司只是国有控股公司，非国有公司。

由此，被告人谢某某系与B股份公司存在劳动法律关系才在汽车服务分公司任职副总经理和常务副总经理，并非因为委派的关系，而其任职的汽车服务分公司系股份公司的分公司，股份公司非国有公司，被告人谢某某不是国有公司的工作人员。

（二）、对被告人谢某某的任职程序有历史背景，并不存在《刑法》意义上的委派。

1、被告人谢某某的任职情况：

2003年10月，A集团公司出文聘任被告人谢某某为B股份公司汽车公司副总经理，聘期至2006年9月止，聘期到期后仍继续任该职；2012年4月24日，A集团公司书面审批同意被告人谢某某任B股份公司汽车服务分公司常务副总经理（主持经营管理全面工作），但B股份公司没有出具正式的聘任文件。

2、任职程序背景：

A集团公司和B股份公司出具书面说明及A集团公司证人胡某某证实：实践中，未正式启动B股份公司上市工作之前，为节约人力成本，A集团公司和B股份公司两级合署办公，该股份公司履行相应的经营和人事权限，期间股份公司的汽车服务分公司因工作需要拟聘任被告人谢某某为副总经理，经股份公司同意后报集团公司审批同意，本应由股份公司出具正式文件聘任，但由于股份公司当时是集团公司的属下企业，所以直接由集团公司出具聘任文件。

合署办公时间持续到2010年11月，之后重启B股份公司上市工作，重新配置了职能部门，并出文理顺管理关系，明确了B股份公司为A集团公司的一级企业，以及汽车服务分公司参照A集团公司的二级企业进行管理，即汽车服务分公司的领导班子党政一把手、副职任前报集团党委审批。因经营需要，2012年股份公司拟聘任被告人谢某某为汽车服务分公司常务副总经理，报集团公司同意后下发同意聘任的批复，本应由股份公司出具正式文件聘任，但基于惯例，直接使用了集团公司的批复作为聘任文件。

说明，聘任被告人谢某某为股份公司汽车服务分公司副总经理、常务副总经理，是B股份公司工作需要自下而上地提出呈批的结果；2003年A集团公司聘文和2012年A集团公司的审批同意聘任文，都是集团公司基于原有的管理办法进行审批的性质，并非是集团公司委派被告人谢某某到股份公司对国有资产进行监督和管理。

3、A集团公司和B股份公司均证实，谢某某担任股份公司汽车分公司副总经理和常务副总经理期间，没有代表集团公司监督和管理国有资产。

《全国法院审理案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003会议纪要》（2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布，自公布之日起施行）第一条关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体第（二）项国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定中规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》法释〔2001〕17号）（以下简称《2001批复》）答复重庆市高级人民法院的意见是：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

从以上事实和《会议纪要》、《2001批复》的规定综合分析可以看出，被告人谢某某虽曾为国有公司的工作人员，但所在的国有公司改制为股份公司后，其被聘为股份公司的汽车服务分公司的副总经理及常务副总经理，并非基于国有公司的委派，也不存在代表国有公司监督和管理国有资产，谢某某的身份不符合《刑法》规定的受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的情形，系非国家工作人员，应对其在经济往来中利用职务便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有的行为，按非国家工作人员定罪处罚。

四、法院认定和判决结果

法院认为，现有证据证实，被告人谢某某所在的B股份公司汽车服务分公司为B股份公司的分公司，B股份公司非国有公司。现无证据证实被告人谢某某受国有公司委派到B股份公司汽车服务分公司监督、管理国有资产，因此，被告人谢某某不具有国家工作人员身份，其在经济往来中利用职务便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，应以非国家工作人员对其定罪处罚。公诉机关的上述指控不当，本院不予支持，被告人谢某某及其辩护人的上述意见本院予以采纳。

认定被告人谢某某收受款项总计为44.3万元，鉴于被告人谢某某已退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚；根据被告人谢某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致在危害社会，可以宣告缓刑。被告人及辩护人关于被告人有自首情节及有关量刑意见本院予以采纳。

判决结果：被告人谢某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

一审判决后，被告人谢某某没有上诉，公诉机关也没有抗诉，现判决已经生效。

五、办案总结

从表面上看，被告人谢某某任职汽车服务分公司的副总经理、常务副总经理是国有公司聘任、审批同意，似乎可以理解是《刑法》意义上的任命、委派，但透过现象看本质，聘任和审批均非委派，仅是A集团公司和B股份公司在聘任管理上的规定和聘任文出具的惯例所致。公诉机关在公诉时没有查明案件存在的特殊因素，仅依据系国有公司聘任、审批同意的文件本身常规认定被告人系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，继而以被告人犯受贿罪向法院提起公诉，该指控与客观事实相违背，应予以纠正。辩护律师在办理该类案件时剖析委派的本质要求及调查本案国有公司对被告人聘任、审批同意的真实原因和背景，还事实于真相，也使被告人获得了合法、公正的刑事处罚。

在刑事案件中，刑辩律师的职责是尽最大努力让当事人依法获得合法、公正、罪责刑相适应的的定罪和量刑，这起案件由指控的受贿罪辩成非国家工作人员受贿罪，由重罪转为轻罪，可以说依法维护了被告人的合法权益。