一、案情简介

2020年10月，平日里有买六合彩习惯的C某在名为“六合宝典”的软件上结识了一位买卖六合彩的庄家，聊天后发现两人是同乡，C某便经常跟随这位老乡买六合彩，并被发展成下家，C某便在当地利用其自家苗圃顾客多的优势，为许多来游玩的老乡朋友介绍六合彩，分享经验，前后20余人便陆续通过C某支付资金，用于下注。C某收到钱后，通过电脑记录，发给上家，上家按照47%的点数给C某分成，同时还有1万元收取100元手续费的提成。上家为各玩家下注香港六合彩或澳门六合彩。2021年1月28日，C某在打牌时被民警挡获，次日以刑事拘留。

二、办案过程

C某家属于拘留期限即将届满之日找到事务所陈曦雨律师和李颜曦律师，请求为C某辩护。律师介入后，及时多次赴外地会见C某，向其了解案情，告知诉讼权利，介绍律师工作，普及法律知识，鼓励C某保持信心，并对辩护要点和方案进行了阐明 。同时，辩护律师积极与侦查机关和检察院沟通、表达法律意见，分析案件客观情况，证据疑点，C某涉案情节等问题。2021年3月1日，主管检察院听取了律师的意见，做出不予批准逮捕，变更羁押措施为，C某在被刑事拘留33日后，终于从看守所走出来，与家人团聚。

随后，两位律师继续与检察机关沟通，并在内部组成陈曦雨、李颜曦、魏巍律师的团队阅卷组，通过阅卷分析、总结基本事实和争议焦点，积极寻求法律适用的突破口。认为C某的行为不符合开设赌场罪的构成要件，不具有开设网络赌场所需的一般特征，且在案证据无法证明其担任赌博网站的代理。C某在朋友的请求下一并购买六合彩用于赌博，具有代买的临时性、场所的不固定性、人员较为固定但缺乏组织管理和分工、无法确定上家等特点，更符合聚众型的特点。主办律师陈曦雨与承办检察官就此问题进行多次沟通，交换意见，就认罪认罚前提下的量刑建议进行协商。同时指导当事人C某认罪认罚，退缴违法所得。最终，一审法院开庭，采纳律师的辩护意见，C某获。

三、辩护思路

辩护人的辩护意见为：

1、罪名存疑。没有证据表明C某实施了开设赌场的具体行为或参与他人开设赌场的行为，其行为不构成开设赌场罪，而是赌博罪；2、赌博罪（聚众型）与开设赌场罪都是涉众型赌博类犯罪但二者本质上存在不同特征，需要从实质的层面把握二者的区别；

3、本案用于证明C某从中获利的方式、获利的金额以及赌资等证据明显不足；

4、C某到案后能如实供述系坦白，且为初犯、偶犯，依法可以从宽处理；

5、C某积极退缴违法所得，且愿意自愿认罪认罚。

四、办案结果

C某被一审法院判处一年六个月，缓刑二年，并处20000元。

五、办案心得

近年来，网络赌博活动盛行，以盗版软件、网站、微信、QQ等平台为依托，进行赌博、下注、买卖彩票的现象高发，各级各地司法机关也严厉打击。通常涉嫌赌博罪、开设赌场罪、、等犯罪类型，牵涉人员类型包括组织者、领导者、积极参与者，牵涉人员对象包括公司老板，组织牌局或下注活动的人、庄家、为庄家招揽顾客的下家、为网站或软件或游戏提供技术支持、资金结算、代理、代收代买等下游人群。许多人平日里有轻微赌博习惯，极易参与进去，殊不知自己的行为已经构成犯罪。本案亦是，C某平日里就爱好买卖六合彩，认识庄家后更甚，同乡朋友得知后纷纷来投，C某见有利可图，可弥补输钱的损失，还能小赚一点，结果参与进犯罪活动中，成了庄家的帮凶。幸而C某参与程度较浅，获利金额较少，作用较小，且认罪获罪态度很好，及时退赃，认罪认罚，指认其他犯罪嫌疑人，表现良好。

开设赌场罪和赌博罪在很多方面非常类似，但存在实质性区别。总体上来说开设赌场具有经营性、控制性、开放性、持续性、场所固定性、参赌人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点；而聚众赌博则相反，其主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客的“人合性”特征更明显，表现为规模较小、小范围人员参赌、对象较为特定、聚赌时间不固定、临时性、持续时间不长、没有固定分工、人员关系松散等。需谨慎把握。