一、案情简介

2014年6月开始，被告人汪某某、徐某经密谋后共同将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给被告人陈某某、梁某某等人。陈某某购得冰毒后，又贩卖给毒品下家"阿涛"（真实身份不详，另案处理）等人。被告人刘某某则通过租赁用于存放毒品的房间等方式，帮助徐某贩毒。同时，梁某某向他人贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）;徐某、刘某某、梁某某除贩卖毒品外，还非法持有其他类型的毒品。

2014年9月10日13时许，被告人陈某某来到被告人徐某位于东莞市茶山镇某住宅小区的住处，向被告人汪某某及徐某购买200克冰毒。与此同时，公安人员接到举报后到场，将徐某、汪某某当场抓获。陈某某见状携带购得的冰毒跳楼逃跑，后公安人员在上述小区花园平台将其抓获，并从其身旁地上缴获白色晶体190.0克（检验出甲基苯丙胺成分），在其挂包内缴获白色晶体0.79克、1.63克、4.68克、3.66克、2.00克、绿色药丸0.62克、红色粉末0.16克、红色药丸3.94克、黄色粉末0.63克（上述物品均检验出甲基苯丙胺成分）、红色药丸0.48克、0.14克、3.55克、0.04克（检验出甲基苯丙胺和非那西丁成分）、白色粉末10.64克（检验出乙基香兰素成分）、褐色植物干体0.97克（检验出四氢大麻酚成分）。同时，公安人员在上述西区某房内缴获白色晶体507.53克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为70.8克/100克）、白色晶体1.28克、0.64克（均检验出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1008.7克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为63.6克/100克）、液体200.4克（检验出甲基苯丙胺成分）、白色晶体99.38克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为67.0克/100克）、白色晶体11.25克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为63.7克/100克）、白色晶体80.18克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为63.6克/100克）、白色晶体85.22克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为63.4克/100克）、深色液体133.6克（检验出羟基苯甲酸乙酯成分）、绿色药丸0.2克【检验出1-（2，6-二氯苯基）-2-吲哚酮成分】、气枪铅弹532枚（经检验为弹药）及电子称等物品。

接着，公安人员用从徐某身上搜获的钥匙打开B阁1栋xxx房房门，将正在房内的被告人刘某某抓获，并在该房内缴获白色晶体1000.6克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为73.3克/100克）、1000.5克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为70.6克/100克），缴获白色晶体270.28克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为67.1克/100克）、白色晶体12.92克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为68.4/100克）、4.44克（检验出甲基苯丙胺成分，含量为66.6/100克），缴获红色药丸11.62克、0.11克、红色粉末3.08克、红色药丸6.19克（上述药丸、粉末均检验出甲基苯丙胺成分）、白色晶体4.8克（检验出氯胺酮成分）、枪支一把（经检验为枪支，压缩气体为动力）及电子称、漏斗、烧杯等物品一批。

一审法院认定徐某构成、容留他人罪，判处徐某立即执行。判决后徐某表示上诉。

二、办案过程

接受委托后，我们前往法院进行了阅卷，会见了徐某，核实了解了案件情况，认为本案存在诸多问题，本案被告人之间的地位与作用没有查清，毒品的所有人并没有查清，房子是谁租赁的没有查清，而且本案的相关程序性文书也存在诸多问题。为此，我们针对本案起草了《庭前会议申请书》和两份《出庭申请书》，并多次与二审法院沟通庭前会议和证人出庭的相关事宜。为了更好的辩护效果，我们也约见了广东省人民检察院二审检察员。我方就本案一审法院认定的事实所存在的问题、本案证据的调取问题、证人出庭的问题以及召开庭前会议的问题等相关事宜当面向二审检察员发表我们的律师意见，表示希望本案二审能够最大限度的还原客观事实，以确保在事实清楚、证据充分的基础上，对各上诉人准确定罪量刑，公平公正地作出判决，二审检察员表示会充分考虑我方的意见，称会与法院协商。随后，我们整理本案的初步辩护观点交给了二审法院，并多次与法院沟通本案一审法院认定事实以及证据所存在的问题。

三、辩护思路

1.对指控徐某犯的指控没有异议。

2.对于贩卖毒品罪的指控，对罪名无异议，认为：

（1）涉案9月10日毒品交易中主要交易者是汪某某，徐某只是起协助作用，在本案整个事实中汪某某起主要作用，徐某起次要作用；

（2）关于毒品的来源，无论是4xx房还是5x房的毒品都不能排除是汪某某所有。4xx房真正的支配和控制人是汪某某，徐某只是按照汪某某的指示帮忙租赁房屋，并根据汪的安排在该房居住（2014年9月9日晚才第一晚居住）。5x房的毒品一部分是平时汪某某带过去卖剩下的毒品，一部分是案发当天徐某根据汪某某的吩咐从4xx房带过去的毒品，这两部分毒品也都不能排除是汪某某所有，不能仅因玉兰阁5x房是徐某的住处而简单认定搜出的毒品系徐某所有。

（3）本案勘验、搜查、扣押等程序出现严重违法，且未进行补正或作出合理解释。毒品搜查笔录、扣押笔录的见证人刘某某与本案有利害关系，应在“当事人”一栏中签名;5x房小房间的扣押清单上没有见证人签名;鉴定意见未附鉴定机构及鉴定人资质，毒品定性鉴定应消耗毒品重量，但本案毒品缴交收据反映毒品数量与净重时一致，可推定鉴定中使用的毒品非本案涉案毒品，是虚假鉴定。

3.量刑方面：

（1）本案中汪某某和徐某是老板和马仔的关系。毒品来源于汪某某，每次交易都是由汪某某先联系，数量价格由汪某某谈，毒资归于汪某某，徐某只是拿工资，没有参与分赃。徐某只是按汪某某的指示送货和收取毒资，从银行流水也能看出徐某将毒资转账给汪某某，可见二人之间存在雇佣关系。汪某某在与徐某的短信中的语气客气只是个人涵养和表达习惯，不能推翻二人之间的雇佣关系。

（2）本案在5x房和4xx房均搜出了冰毒，该部分冰毒应认定为贩毒未遂，比较既遂从轻或减轻处罚。徐某有坦白情节，认罪悔罪，是初犯。

四、办案结果

2017年12月14日，广东省人民法院在未开庭的情况下，作出了二审裁定书，裁定撤销二审判决，发回东莞市中级人民法院重新审判。

五、办案心得

本案看似一个普通的贩卖毒品案，但通过查阅卷宗和会见徐某可以了解到，徐某实际是帮同案人汪某某贩毒和收毒资，是汪某某的马仔，而且本案缴获的毒品基本上是汪某某所有，且大部分是案发当天凌晨汪某某从深圳带过去东莞的，被抓获前的毒品交易也是汪某某亲自实施。由于一审时徐某抱有侥幸心理没有如实供述并选择沉默，导致一审法院在无法查明事实的情况下认定了徐某是涉案毒品的所有者，判处死刑立即执行。而毒品真正的所有人，却仅判处了15年。而我们二审所需要做的，就是尽可能还原客观事实，让二审法院在查明本案事实的基础上，根据情节予以撤销一审的死刑判决，重新量刑。