一、案情简介

2015年至2017年间，江苏省某交通工程企业（简称“涉案企业”）负责招投标工作的张某等人，在江苏省海安至启动高速公路、泰州市快速路等建设工程项目的招投标过程中，代表涉案企业与其他投标单位串通投标报价，参与串通的投标单位因此而中标，涉及三标段合计金额共计人民币34.1亿余元。

二、办案过程

2018年5月22日，涉案企业负责招投标工作的张某被公安机关刑事拘留，同年6月14日被。

2019年4月17日，公安机关以涉案企业和张某等人涉嫌，移送检察机关审查起诉。

而后，涉案企业找到了尚学刑辩团队。尚学团队接待时，先帮助涉案企业厘清基本案情和法律关系，而后对案件进行法律辅导和专业分析，获得了涉案企业领导层的认可。

接受委托后，尚学律师迅速开展阅卷和准备工作，通过认真阅卷，寻找案件相关疑点和罪轻证据，并结合相关法律规定向司法机关提出了审查起诉阶段法律意见书。

2021年10月15日，通过一系列卓有有效的辩护工作，南京市某检察机关最终对涉案企业作出不起诉决定。

三、辩护要点

江苏尚学律师事务所依法接受涉嫌串通投标罪犯罪嫌疑单位的委托，为犯罪嫌疑单位出具相关法律意见。在接受指派后，辩护人查阅了侦查机关起诉意见书及相关证据材料，为维护犯罪嫌疑单位的合法权利，现依据事实与法律，提出如下法律意见：

辩护人认为犯罪嫌疑单位不构成串通投标罪，本案现有证据无法证明其他的犯罪行为系单位整体意志或代表了单位整体意志。

从主要特征以及构成要件来看：单位犯罪的主体必须是公司等合法单位；单位犯罪的主观方面是单位主体的意志支配下实施的；单位犯罪的客观方面必须是以单位的名义实施，非法利益必须为单位所有。从以上三个基本特征或构成要件来看，本案中犯罪嫌疑单位不符合主观方面的构成要件，具体阐述如下：

1．单位意志的定义、表现及立法原意。

本罪对主观方面的要求只能是故意，过失不构成本罪。首先来看学理上对单位意志的定义：单位的法定代表人、主要负责人、主管人员或其他直接责任人员的个人意志，由决策机关经过一定的决策程序所形成的单位实施犯罪行为时所持的主观心态。决策机关就是形成单位意志的机关，决策程序亦即形成单位意志的具体形式。不同的单位针对不同的事项，决策机关与决策程序各不相同，或由单位的法定代表人、主要负责人决定，或者由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定，或由单位全体成员（股东会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后，单位成员的意志集中转化而形成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志已经是一种整体意志，完全不同于单位成员的个人意志。单位成员根据单位决策机关的策划、授意、批准、指挥实施的犯罪，也绝不同于单位成员自己决定或擅自实施的犯罪。

在原先的《修正案草案》曾将“经单位集体讨论研究决定或者负责人员决定”作为单位犯罪的一个特征，用意就在于单位犯罪必须反映单位整体的罪过，单位整体的犯罪意志应成为单位犯罪的实质特征，这从理论到实践都是站得住脚的。或许因考虑到的情形未在之后的《刑法修正案》中直接明确，但在实务中具有实际的指导意义，甚至可以作为区分单位犯罪还是个人犯罪的标准。

因此，就单位故意犯罪而言，经单位集体研究决定或者单位负责人决定的犯罪行为，绝大多数可视为反映单位意志。而本案中不存在单位经过程序作出决策而实施犯罪行为的情形，也不存在单位负责人实施或决定单位实施犯罪行为的情形，因此不应认定为单位犯罪。

2．在假定犯罪嫌疑人李某、裴某、陈某实施了串通投标犯罪行为的情形下，李某、裴某、陈某的犯罪行为也不是单位意志的体现。

化繁为简，嫌疑单位是否构成本罪就看是否存在决策机关经过决策程序形成了犯罪意志。那本案的决策机关是谁？严格来将作为一个规模较大的混合所有制企业，且由非常成熟的大型企业绿地集团控股，决策层与领导层应该很明确就是股东会与董事会。在某种程度讲涉案单位法定代表人或总裁未必有单位决策权。而本案中的犯罪嫌疑人最高级别是李某，最多算一个高管，都不是领导层人员。犯罪嫌疑人裴某与陈某更不要说了，只能算是具体工作实施者，根本代表不了单位意志。

再从授权层面讲下，李某等人是可以在单位的授权下进行招投标，这个是没有疑问的。但是，单位意志授权其行使的是合法进行招投标行为。如果不合法的行为，肯定需要向单位汇报的，李某虽然是总经济师的身份，李某也只是合法行为中具有定价权。如果是进行串标行为，李某等人不向单位分管责任人汇报，不向单位的总裁汇报，不经过单位的董事会或股东会或办公会讨论通过，那就是个人行为，很明显没有决策机构经过决策程序形成意志，不是个人犯罪是什么？任意扩大为单位犯罪的范围显然是不适当的。

3．对犯罪嫌疑人李某职位的特别说明。

李某在本单位原来的职位就是总经济师。辩护人这里阐述的是这个职位对本案单位也好，还是对其他设有总经济师的单位，这个职位的功能正常是为决策层与领导层提供协助与决策意见的参考。这个职位的设定往往就排除了其处于领导层、决策层的地位。

我们再来看本案单位有关领导层、决策层的设置与总经济师的设置架构，2015年6月16日，涉案单位下发了《关于集团公司高管层成员分工的通知》，这份通知明确了单位主要领导成员以及工作职责，这里面领导成员没有李某，高管层职位的设定也没有总经济师。印证了辩护人认为总经济师就是决策层的一个辅助功能，没有任何项目实施的决定权，即仅仅有个定价权。从单位副总裁傅某的笔录也可以看出，傅某才是公司的高层管理人员，项目其有决定权，而李某仅仅是其的一个协助，没有任何决策权。

因此，在本案中即使李某构成本罪，那也仅仅是个人犯罪行为。其不是公司的领导层人员，也没有项目实施的决定权。只能在公司授权的范围内从事合法经营行为，而且公司授权的范围也仅仅限于报价，项目是否实施是需要傅某同意的，更不要说这种串标违法行为更不在公司授权范围内。所以涉案单位的主观犯罪意志是不存在的，本案的涉案工作人员均只能代表个人意志，单位不构成串通投标犯罪。

4．浅谈利益归属与本案的处理建议。

首先辩护人想否定侦查机关惯常的一个错误的逻辑或思维模式，侦查机关为何在起诉意见书上认定单位也构成犯罪？这逻辑模式很简单：你公司的工作人员实施的犯罪，利益也归单位所得，那你单位还不应该负责？这种简单的归罪逻辑没有严格适用单位犯罪的构成要件理论，没有严格比对单位犯罪的三大特征，没有研究单位犯罪背后的法理与立法意图，搞一刀切，自然容易作出错误的认定。

具体到本案，犯罪嫌疑单位作为一个具有公路工程施工总承包特级、工程设计公路行业甲级，港口与航道工程、市政公用工程施工总承包一级资质及路面、路基、桥梁、通航建筑物工程、公路交通工程(公路安全设施分项)施工专业承包一级资质，特种工程(结构补强)专业承包资质，铁路工程施工总承包、房屋建筑工程施工总承包、钢结构工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包资质及境外工程承包经营权等的混合所有制企业，企业经营状态良好，一直处于盈利状况。涉案单位根本不需要通过实施任何犯罪行为去做经营。

在这种情况下，员工产生了串投标行为目的是为了什么？是为了企业盈利么？辩护人看不是，是为了自己私下帮忙，为了帮南通某路桥公司的忙，是为了自己的工作表现。反而这么做会给企业带来毁灭性的灾难，而不是给企业获利。

因此，不能仅仅从表面上说工程做了利润归单位，单位就要承担刑事法律责任，况且本标是全垫资金的工程在验收合格后五年才可以分批付款，还不一定有利润……

5．关于涉案单位处理问题

退一步分析，即便司法机关不采纳上述辩护意见，认为涉案企业仍然构成单位犯罪，辩护人也希望检察机关能够根据相关“方案和意见”之精神，对涉案企业作出不起诉决定，具体理由如下：

自2020年3月起，最高检在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用的量刑建议。为进一步充分发挥检察职能，做好对涉案企业负责人依法不捕、不诉、不判实刑的“后半篇文章”，最高检又下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》（下称《方案》）。《方案》指出，开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

另外，2020年7月22日最高检下发了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》之规定，也要求依法保护企业正常生产经营活动；落实“少捕”、“少押”、“慎诉”的司法理念；立足当前经济发展需求，充分考虑涉案企业经营发展，在办案中依法采取更加灵活务实、及时高效的司法措施。

具体到本案，涉案江苏某交通工程公司是混合所有制公司，即有国有股份和民营股份。公司具有公路工程施工总承包特级、工程设计公路行业甲级，港口与航道工程、市政公用工程施工总承包一级资质及路面、路基、桥梁、通航建筑物工程、公路交通工程(公路安全设施分项)施工专业承包一级资质，特种工程(结构补强)专业承包资质，铁路工程施工总承包、房屋建筑工程施工总承包、钢结构工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包资质及境外工程承包经营权等。涉案企业员工总人数5000多人，经营良好，一直处于盈利状况，每年产值都有几十个亿，为江苏当地经济作出了很大贡献。如果涉案企业被打上犯罪烙印，对企业可能是一种毁灭性打击，同时也不利于当地经济发展的需求。为此，涉案企业自愿承诺合规经营，并制定完整的合规整改计划，希望贵院能够给予一定的考察期限，涉案企业保证在考察期限内积极整改到位，以达到合规之要求。

综上，为服务“六稳”和“六保”，促进市场主体健康发展，营造良好法治化营商环境，推动形成新发展格局，促进经济社会高质量发展，助推国家治理体系和治理能力现代化，希望贵院充分考虑涉案企业的犯罪情节轻微，具有自首、自愿认罪认罚、自愿承诺合规并积极整改等减轻、从轻的处罚情节，给涉案企业一个机会，待涉案企业整改达到合规要求后对其作出不起诉处理，这也符合近年来国家提出的保护民营企业的司法政策！

四、办案结果

2021年10月15日，南京市某检察机关通过考察涉案企业的合规整改情况，最终对涉案企业作出了不起诉决定。

五、办案心得

1．本案的成功离不开辩护律师的长期坚守。本案从接受委托到获得不起诉结果，历经二年多时间。在这二年多的时间里，辩护律师一直坚守法定职责，勤勉尽责，尽最大努力维护了涉案企业的合法权益，也维护了法律的正确实施和社会的公平和正义。

2．司法机关的严管厚爱是本案成功的关键。近年来，为落实好习近平总书记关于民营经济发展的重要指示精神，司法机关启动了一系列企业合规改革试点工作，这对涉案不深或者犯罪情节轻微的企业来说是一个福音。为了更好地推动民营企业依法、守规经营，检察机关秉持严管厚爱的理念，不忘治病救人的初心，综合考虑涉案企业的犯罪情节轻微，具有自首、自愿认罪认罚、自愿承诺合规并积极整改等法定情节，最终给涉案单位作出了不起诉结果。