此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022-068号

一、 案情简介

被告人李某某在某某县某某镇经营“阜南县李某某烟酒店”，其本人未经烟草部门审批获取“烟草零售许可证”，使用L某的“烟草专卖零售许可证”开购香烟用于销售，于2017年2月27日至2018年11月19日从阜南县烟草公司开购卷烟110.8346万元，于2020年2月19日至2021年7月27日从某某县烟草公司开购卷烟42.7581万元，合计153.5927万元。被告人李某某非法经营香烟153.5927万元。阜南县人民检察院指控李某某某涉嫌。

2021年12月29，安徽省阜南县人民法院开庭审理，并随后作出(2021)皖1225刑初536号刑事判决，判决李某某某犯非法经营罪，判处五年，并处人民币十五万元，李某某依法提起上诉。

二、办案过程

2022年1月17日，胡瑾律师、王成律师前往阜阳市与李某某某家属交流沟通并且达成委托协议，正式介入案件。此时李某某已经提起上诉，案件正式进入刑事二审阶段。

2022年1月18日，辩护人前往阜阳市女子看守所会见了李某某，充分听取了她的意见和想法，随后前往二审法院调取卷宗材料和庭审卷材料，并与承办法官沟通。

三、辩护思路

根据对本案事实证据和法律规定以及相关判例的查阅，辩护人认为李某某某的行为没有触犯《》，依照“罪刑法定”的基本原则，李某某某本人的通过转让冷某某的店铺，获得了店铺的经营权，然后一直使用冷某某店铺的烟草专卖零售许可证，其销售的卷烟也是从该县烟草公司购进，并未违反烟草专卖法所保护的法益，其行为不构成犯罪。一审法院认定李某某某构成非法经营罪适用法律错误，二审法院应该依法改判其无罪。

辩护人认主要观点和理由如下：

1．本案系借证经营，而并非无证经营，该行为不会影响到销售烟草的质量，损害消费者利益，以及造成国家税款流失。

2．李某某的行为并没有违反《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定，其借证经营的行为并不是犯罪行为。

3．李某某的借证经营行为早就已经得到了烟草管理部门的默许，其经营行为与自己办证没有实质上的区别，且一审对其有利的证据并没有得到采信和认可。

4．李某某并没有非法经营的故意，其本人已经通过转让的形式客观上取得了烟草专卖零售许可证。

5．本案的“借证”经营实际上仅需进行行政处罚，完全没有必要动用刑法打击，这一点在以往的判例中也是被很多检察院、法院认可的，根据2021年12月1日施行的《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，应该类案同判。

四、 办案结果

2022年5月6日，辩护人收到二审法院的判决书，撤销原审法院判决，改判李某某有期徒刑4年。

五、办案心得

本案经过一审，二审，虽然二审法院没有改判李某某无罪，但是在沟通过程中，阜阳市检察院及阜阳市中级人民法院还是很重视本案的情况，与辩护人多次沟通，并且充分交流，最终是直接将一审的有期徒刑5年改为有期徒刑4年。目前本案当事人家属还是选择继续委托律师进行申诉。