此案例被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022年130号

一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：

结果：在审判阶段审于判决做出前

亮点：法院采纳律师意见，在审判阶段于判决做出前取保候审。

焦点：；自首；初犯情节轻微；被动参案，参与程度较小；

封面语：当事人通过“债权转股权”的方式被动参与案件，从而触犯法律，西安刑辩律师商瑶、刘琳娜介入后通过对其所涉罪名的深刻理解、对法律应用的精准把握、对案件细节的全面掌握，经充分的辩护工作后让Z某在人民法院审判阶段判决做出前成功获取保候审，相较于其他阶段难度较大。

二、案情简介          

因本案对Z某欠有金钱债务，又无力偿还，故将其在某市开办的酒吧中部分股份转至Z某名下，以清偿债务。而本案主犯伙同其几个朋友（本案的其他被告人）在该酒吧销售一氧化二氮（笑气），“笑气”的购进以及酒吧整体的经营皆由本案主犯负责。后Z某于2021年4月9日因涉嫌非法经营罪被某公安局刑事侦查，第二日被刑事拘留，同年4月30日被批准逮捕，被羁押于某市看守所。根据某检察院的起诉书，Z某等人涉嫌非法经营罪，而由犯罪数额以及相关规定所认定的本案犯罪情节为特别严重。根据《中华人民共和国》第二百二十五条，Z某可能最终会被判处五年以上。

三、办案过程

Z某被刑事拘留后，其家属来至北京市博儒（西安）律师事务所，委托事务所商瑶律师、刘琳娜律师为Z某进行辩护。

商瑶、刘琳娜律师接受委托后，迅速为Z某展开了以下工作：

1、及时多次与Z某沟通案情

商瑶、刘琳娜律师在接受委托后，第一时间去会见了Z某了解案件相关情况，告知其享有的诉讼权利，普及法律知识，多次疏导其以及其家属的焦虑情绪。案件承办过程中，商瑶、刘琳娜律师多次会见Z某了解案件细节，并多次约谈Z某家属告知其案件进展情况。

2、组织团队成员讨论案件

在了解案情后，商瑶、刘琳娜律师多次组织团队成员针对本案进行讨论，集思广益，群策群力，最终形成了本案的办案思路。

3、多次与检察机关以及人民法院依法沟通

为最大限度维护的合法权益，商瑶、刘琳娜律师多次承办警官、检察官以及主审法官沟通案情，同时在侦查阶段时向公安机关提交取保候审申请书；在审查起诉阶段时向人民检察院提交羁押必要性审查意见书、法律意见书；在审判阶段向人民法院提交取保候审申请、辩护意见等多项法律文书，并多次与检察官以及主审法官就本案的此罪与彼罪、案件证据问题、相关法律的适用问题等进行详细沟通。

四、办案思路

辩护人的法律意见为：

首先，辩护人认为本案不应当定性为非法经营罪，结合全案来看，辩护人认为以危险作业罪定罪更为合适。

1、首先，根据《刑法》第二百二十五条之规定：“非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下……”可见，非法经营罪侵犯的法益是市场秩序。而一氧化二氮（俗称“笑气”）被依法纳入了《危险化学品名录》，根据《危险化学品安全管理条例》第一条规定：“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例”。也就是说《危险化学品安全管理条例》规定的行为侵犯的法益不是市场秩序，而是人民群众的生命财产安全。因此本案以非法经营罪对Z某定罪并不合适，显然Z某的行为并没有扰乱市场秩序。

2、2021年3月1日施行的刑法修正案（十一）新增加了危险作业罪，而一氧化二氮在《危险化学品名录》中，属于危险化学品，未经依法批准或者许可违规进行生产、经营、储存生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，构成危险作业罪。虽然在刑法修正案（十一）出台之前，我国大部分的经营笑气案均是以非法经营罪进行定罪量刑，但是在刑法修正案增加了“危险作业罪”这一罪名后，经营笑气的行为更符合该罪的构成要件。理由：第一，笑气的本身属性就是危险化学品，未经依法批准或者许可违规进行生产、经营、储存生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。第二，侵犯的法益是人民群众的身体健康和生命安全。第三，在笑气的经营和销售过程中，Z某系被动参与到本案当中，且参与程度很低。

综上所述，Z某的行为更符合危险作业罪的构成要件、量刑以及罪责刑相适用原则。

其次，辩护人认为即使本案最终被定性为非法经营罪，本案对其犯罪情节的认定不宜认定为“情节特别严重”。

本案机关现根据2013年1月1日施行的陕高法[2012]438号《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第225条第8款规定的：“从事其他非法经营活动情节特别严重，个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的”；认为本案属于情节特别严重的情形。首先，全国首例笑气案是发生在2017年5月的浙江省云和县，也就是说该意见在2013年1月1日施行时，我国还未出现经营笑气的行为。因此，现使用该意见作为本案量刑的唯一依据，有失公允。其次，距离2013年至今已经过去了近十年，十年里经济发展迅速，已经让一个城市已发生了翻天覆地的变化，当年的25万元与现在的25万元断然不可同日而语。因此，辩护人认为以十年前对犯罪数额及情节的认定规定来判断今天的案件，是有失公正的。

再次，辩护人认为本案《理化检验鉴定报告》不符合相关法律规定，存在重大瑕疵，依法不能单独作为本案的定案依据。理由如下：

1、根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。本案材料中并没有办案机关出具给司法鉴定机构的委托书，程序不合法。由此本案司法鉴定机构出具鉴定报告的程序是不合法的。

2、根据《公安机关鉴定规则》第四十六条 鉴定文书应当包括：（十）鉴定过程。而本案《理化检验鉴定报告》中没有任何关于鉴定过程的叙述，只说本次鉴定参考《有机溶剂类残留物的顶空气质联用定性检验方法》进行检验，其文书的制作不符合法律规定的标准。

3、根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第十五条，登记管理部门应当每年对鉴定人资格审验一次，并及时将审验结果通报至鉴定人所在鉴定机构。而本案鉴定报告无法证明鉴定人员有无进行年度审验、年度审验是否合格，也即鉴定人员是否具有鉴定资格无法认证。

4、本案《理化检验鉴定报告》的检验方法有误。根据《司法鉴定程序通则》第二十三条，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。根据卫生部于2012年8月17日作出的2012年第15号公告《关于批准焦磷酸一氢三钠等5种食品添加剂新品种的公告》第二部分对于氧化亚氮有专门的鉴别试验方法，因此，鉴定人员参考《有机溶剂类残留物的顶空气质联用定性检验方法》进行GC-MS分析检验的方法不符合技术规范，检测结果不科学，该检验方法是对一氧化碳、二氧化碳及空气（氮气及氧气）的测定，而并非用于测定氧化亚氮。

5、《理化检验鉴定报告》未进行含量鉴定，存在重大瑕疵。根据一氧化二氮检测方法，需要进行含量的测定，即应测定氧化亚氮中是否含有杂质，如果含有，需要减去杂质的含量。但是本案中鉴定机构并未就含量进行检测，而含量的高低对本案量刑有着巨大的影响，因此，鉴定机构出具的该鉴定报告存在重大瑕疵。

综上所述，辩护人认为本案《理化检验鉴定报告》不符合相关法律规定，存在重大瑕疵。  

最后，辩护人认为本案Z某具有诸多依法应当从轻和减轻的量刑情节。

1、本案Z某具有自首情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”而本案Z某系被公安机关经电话传唤至公安局，传唤并非强制措施，且在到案后能够如实供述。因此Z某的行为构成自首，根据法律规定，可以减轻或从轻处罚。

2、被告人Z某在本案中仅有辅助性的帮助行为，系从犯。本案中Z某并非犯意的提起者。并且本案关于“笑气”的生产、供应、销售等所有经营Z某都未实际参与。而其也是因对本案主犯的债权难以实现，而被动参与到本案当中。因此，Z某在本案中的参与情节较为轻微，根据法律规定可以依法减轻处罚。

3、被告人Z某一贯遵纪守法，有稳定的职业和一定的社会地位，之前没有任何的违法犯罪记录和前科，并且也是一个极具善良和富有爱心的人，近几年数十次在水滴筹公众平台为陌生的大病患者或者在国家、社会遭受灾难时进行捐款，以及在2020年初全程参与了对一名陌生男子的救助。可见其平时表现良好，本案Z某属于初犯，可以对其从轻处罚。

综上所述，恳请贵院对被告人Z某依法减轻或从轻处罚。

五、办案结果

人民法院在审判阶段听取了辩护人的辩护意见后，经合议庭综合评判，于2022年12月8日在本案判决做出之前出具取保候审决定书（（2022）xx刑初xx号），决定对Z某进行取保候审。

六、办案心得 

本案从辩护人接案到了解清楚全部的事实经过之后，不管是出于人性的共鸣还是作为一名刑辩律师的职业素养，都无比的想能够在努力之下为Z某做一些改变。不管是从Z某的家庭状况，还是Z某的个人情况来讲，辩护人都觉的若让其受到五年以上的刑罚会很可惜。但事实就是法不容情，一失足成千古恨，根据法律规定来看，其最终面临的刑法就是五年以上的有期徒刑。但好在，经过辩护人的不懈努力，充分发表了辩护人对本案的意见，最终能使得人民法院以及人民检察院采纳辩护人的辩护意见，能使其在被羁押一年八个月的时间后于审判阶段判决做出前被取保候审。结果是美好的，也是幸运的。但不是每个案子、每个当事人都会有这样的幸运，所以还是想告诫各位：人生没有后悔药，不以身试法，是原则更是底线！

本律师认为，作为一名刑辩律师我们需要不断的提高自己的眼界、不断开拓自己的思维、不断学习新的辩护思路。有些案件可能已经形成了某种裁判惯例，但是当真的遇到的时候，我们还是应当尽可能的寻找、研究这个惯例放到今时今日的本案中是否还合适？会不会有新的规定、新的裁判方式？会不会有更为符合案件的裁判结果？我们即要尊重惯例，又要有打破惯例的思维和勇气，因为我们的辩护直接或者间接的影响着别人的一生。