从法定刑期十年以上到法定刑期三年以下，
从到之辩
——吴某某涉嫌盗窃罪一案
河南沣贤律师事务所 葛晓波、满静
一、案情简介
线上X油APP与线下某石化加油站进行线上合作。加油站长李某某与X油工作人员杨某某沟通后，两人利用注册新客户优惠的漏洞，将加油现金收取后，再以新用户名义进行充值加油，从而赚取新客户注册加油费用10%的优惠差额进行分成。2019年10月起，杨某某又劝说吴某某参与其中，吴某某帮助其进行注册新户、出票工作，并给其分成。起初，杨某某和吴某某按照约定依据加油现金等额出票，后来，杨某某瞒着吴某某将加油现金60%留存后，仅将剩余40%交给吴某某出票，吴某某因家庭急需用钱心生侵占之意，将剩余加油现金40%占为己有。X油APP和某石化加油站对账后，发现财务亏空后案发。
二、办案过程
承办律师在侦查阶段接受当事人家属的委托，介入本案，作为其辩护人。辩护人接受本案委托后，在与家属沟通交流后，认为本案不能构成盗窃罪。案件移送人民检察院后，辩护人第一时间去人民检察院阅卷，通过对案卷材料的审查，辩护人发现本案并不符合盗窃罪犯罪构成，以侵占罪或职务侵占罪定罪处罚更为适当。辩护人发现问题后，第一时间与承办检察官进行了沟通，向其递交了变更罪名的辩护意见，并就罪名变更与检察官进行了充分的沟通。最终，检察院在将本案起诉至人民法院时，变更了罪名，将起诉意见书指控的盗窃罪变更为职务侵占罪，罪名之辩圆满成功。
三、辩护思路
吴某某对其涉嫌违法犯罪的行为不持异议。
辩护人认为吴某某的行为不应构成盗窃罪，其行为更符合侵占罪的犯罪构成。
（一）车XX（北京）科技有限公司与某石化加油站的合作模式
1、车XX（北京）科技有限公司的合作需求
作为一款APP，其主要业绩来源于注册、增加流量，即使用人数越多，APP影响力就越大，该公司的利润越可观。然而，该公司很清楚，仅靠线上推广引导客户进行主动注册是远远不够的，为了扩大影响力，需要线下进行推广。线下推广的最佳主力便是加油站的工作人员，由加油站的工作人员帮其宣传、注册，即可快速裂变，扩大影响力。
为了解决加油站的后顾之忧，车XX（北京）科技有限公司在合作项目正式履行前1个工作日，按照约定向乙方支付人民币伍佰万元加油预存款。该预存款项的银行卡交给加油站保管，让加油站员工代X油APP客户与加油站进行结算。
2、某石化（郑州xx加油站）的合作需求
传统加油站业务辐射范围小，加入X油APP后，加油站可以对潜在用户进行全面覆盖。依靠X油APP的数据支持和运营指导，在城市物流车、网约车和出租车等商用车聚集地对加油站进行集中推介。因此，与X油合作就意味着接入它合作平台的流量，X油APP令这加油站客群变得丰富，使其在竞争激烈的市场环境中保有更高的竞争力。
对于该加油站而言，即使与X油APP合作会减少回扣利润，但从长远来看，X油APP的影响力会提高其竞争力，也会带来更多更丰富的客源流量，总利润实际是提高的。因此合作是建立在双方需求上的一种互利共赢的模式，双方均系自愿自主建立。
3、双方合作模式（图示见附件）
正常的操作模式为：车XX（北京）科技有限公司将已储存一定加油预存金额的银行卡交于加油站保管（没有密码，加油员均可使用），当车XX的客户来加油，客户从网上下单支付，之后去加油站的收银台领取小条找加油员加油，加油员加油之后再刷车XX的卡，由此完成车XX与加油站的结算工作。
违反规定的操作模式是：首先车XX（北京）科技有限公司将已储存一定加油预存金额的银行卡交于加油站保管；其次李某某在操作加油时，把支付现金的钱收走，刷出车XX相应金额预存卡，再把小票交给前台用于结算；再次，积累一定加油现金后，李某某在扣除约定好的手续费后将钱款转入杨某某账户；最后，杨某某再进行线上注册X油APP新客户，将个人账户里代为收取的现金支付客户的加油费以APP注册新用户进行充值的方式转入车XX（北京）科技有限公司（由此可产生10%的差额利润），从而完成出票工作。
4、站长李某某是双方合作的纽带，是双方默许的合法授权人
李某某作为xx加油站的一把手，是加油站的实际日常管理人员。对于车XX公司来说，为了获取与加油站的合作，一方面提前预付加油费用给加油站，授权加油站（其实是李某某本人）保管代为垫付的X油APP客户的加油资金，其目的就是精准开发线下到加油站的客户，是其发展的主要模式；另一方面其授权李某某代为保管车XX代APP新客户垫付的需返还给车XX公司的加油资金。
对于加油站而言，为获取与X油APP合作的机会，进入APP这一极大的流量池，借助X油APP的品牌影响力。加油站即使明知站长李某某将一些线下未经X油APP加油的客户，以X油APP客户的名义进行结算，从中获取10%的X油APP优惠的利润差额，也持默许态度。
杨某某作为车XX公司员工，对公司实际状况是知晓的。因此，李某某实际上是双方合作的基础纽带，双方对于李某某将线下消费的加油客户注册为X油APP客户进行优惠结算，从中赚取10%利润差额的情况均持默许、默认的态度。
（二）吴某某的行为不应构成盗窃罪。
1、盗窃罪的犯罪对象是他人“占有”的财物。
根据通说，在取得型财产犯罪中，行为人是通过破坏他人对其财物的控制权、支配权来建立自己的控制、支配关系。因此盗窃罪的犯罪对象是正置于他人“占有”的财物，客观表现为积极破坏他人对其财物的支配、控制权，进而形成自己的支配、控制关系。据此而言，盗窃罪的犯罪对象是他人“占有”的财物，该罪的本质特征是违反被害人的意志，使用和平的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
2、涉案合作资金被据为己有时，车XX（北京）科技有限公司并未事实上“占有”合作资金。
1）从合法角度看，李某某授权占有车XX（北京）科技有限公司与某石化（郑州xx加油站）的合作资金。
李某某作为双方合作的纽带，是双方默许的合法授权人。李某某接受授权后就负有代为保管车XX代X油APP客户垫付加油站资金、返还车XX垫付加油资金，并注册、充值、出票的义务。杨某某是李某某的合作伙伴，杨某某帮李某某完成注册、充值、出票的工作，而杨某某又雇佣了吴某某并向吴某某转账让其具体操作注册、充值、出票工作。
2）从占有时间看，李某某、杨某某、吴某某已长期占有车XX（北京）科技有限公司与某石化（郑州xx加油站）合作资金，车XX（北京）科技有限公司完全丧失占有状态。
据吴某某陈述，其于2019年10月起开始帮助李某某、杨某某出票，长达两年多的时间，车XX（北京）科技有限公司与某石化（郑州xx加油站）合作资金均由三人占有，车XX（北京）科技有限公司处于完全丧失占有合作资金的状态。本案合作资金产生以来到吴某某侵占这笔资金，这期间时间非短短几天几夜，而是几个月几年。从脱离的时间来看，车XX（北京）科技有限公司占有合作资金的状态并非较弱，而是完全丧失了占有状态。
3）从社会观念角度看，资金转入账户即成为占有状态。
李某某授权占有合作资金后，其有权决定何时何地安排何人将资金转入车XX（北京）科技有限公司。出于个人原因，李某某将加油款项先转入杨某某账户，后杨某某再通过微信、支付宝转给吴某某，即在杨某某将钱款转入吴某某账户时，钱款即被吴某某占有、支配。
3、李某某、杨某某、吴某某已实际、合法占有合作资金，对合作资金形成代为保管事实。
1）李某某系车XX（北京）科技有限公司授权代为保管合作资金。
代为保管事实来源于车XX（北京）科技有限公司与某石化（郑州xx加油站）建立的合作关系，李某某系车XX（北京）科技有限公司授权代为保管合作资金。“代为保管”是一种法律关系也是一种事实状态，其状态开始时间为委托人与受托人形成保管财物的合意，且受托人取得代为保管财物的占有权当时。即李某某从取得车XX（北京）科技有限公司的银行卡时，即取得代为保管合作金的占有权。
2）杨某某将款项转入吴某某账户时，吴某某事实上取得合作资金占有。
在本案中，李某某接受车XX（北京）科技有限公司授权后，杨某某参与其中帮忙出票，后杨某某又雇佣了吴某某向其转账让其出票。这实际是一种上下关系，吴某某纯粹是依据上位者李某某、杨某某的意思占有资金，是其“延长的手”。对李某某而言，在李某某将资金转给杨某某时，意味着其将杨某某视作自己“延长的手”，主观上认可资金转入杨某某手中就意味着履行了对车XX（北京）科技有限公司的支付义务，吴某某与杨某某之间的转款亦是同理。需要注意的是，李某某、杨某某将款项转给吴某某时，占有并不转移到车XX（北京）科技有限公司，而应是吴某某事实上取得占有。
4、盗窃的行为方式应为秘密窃取，吴某某不存在秘密窃取的行为。
李某某作为双方合作的纽带，是双方默许的合法授权人。李某某授权享有保管车XX代X油APP客户垫付加油站资金、返还车XX垫付加油资金的保管权利。杨某某、吴某某作为李某某“延长的手”同样享有相应的保管权利，后吴某某侵占保管资金，并非以秘密方式进行窃取，不符合盗窃罪的行为方式。
综上所述，盗窃罪的犯罪对象是他人“占有”的财物，且需通过秘密方式进行窃取。本案中，李某某、杨某某、吴某某已实际、合法占有合作资金，对合作资金形成代为保管的事实。正如张明楷教授在评价“许霆案”时所言，“行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物”。且吴某某是对已享有保管权利的财物侵占，并非秘密的方式进行窃取。因此，辩护人认为，吴某某的行为不应构成盗窃罪。
（三）辩护人认为吴某某的行为更符合侵占罪的犯罪构成。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。两罪关键区别：1.行为人取得财物时该财物是否在权利人控制之下。盗窃罪的行为人取得公私财物时，财物尚在权利人的控制之下，而侵占罪的行为人取得公私财物时，权利人在一定程度上已经失去了对财物的控制；2.行为人取得财物之前是否已有非法占有之故意。盗窃罪的行为人在没有占有公私财物之前就产生了非法占有的意图，而侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生非法占有的犯罪故意。3.行为方式是否为秘密窃取。盗窃罪的行为人采用秘密窃取的方式非法转移他人对财物的占有和所有权，而侵占罪的行为人在占有财物的基础上对财物非法“占为己有”、“拒不退还”。
本案中，李某某接受车XX（北京）科技有限公司授权其占有合作资金后，将资金转入杨某某账户，杨某某雇佣吴某某将资金转入吴某某账户令吴某某完成注册、充值、出票工作，李某某、杨某某、吴某某均系合法占有合作资金，吴某某将占有、保管的资金私自使用数月后被车XX公司发现，车XX公司最初仅要求李某某、杨某某、吴某某将资金退回即不追求其三人法律责任，而因资金已经消费使用，三人已无法退回才致“拒不退还”而案发。吴某某取得合作资金后就负有代为保管并注册、充值、出票的义务，但其私自使用、占为己有，因消费亏空而“拒不退还”，属于侵占行为。且其产生据为己有、“拒不退还”的行为是在杨某某将资金转入其账户之后，而不是预谋秘密窃取。故此，吴某某的行为更符合刑法第二百七十条第一款所规定侵占罪的犯罪构成，该案不属于案件，可由权利人自行提起刑事自诉。
三、退一步讲，如吴某某不构成侵占罪，也应当以职务侵占罪定罪处罚。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定几个问题的解释》第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
本案中，犯意由李某某和杨某某提出，李某某负责具体操作收取现金，杨某某负责后续充值、出票等工作，吴某某只是后期负责辅助工作，三者为共同犯罪。因此，李某某、杨某某应为，吴某某为，若李某某以职务侵占罪审查起诉，吴某某作为从犯也应当以职务侵占罪定罪处罚。
四、吴某某具有以下从轻、减轻的量刑情节。
（一）辩护人认为吴某某在共同犯罪中作用较小，社会危害较轻，为从犯，应当予以从宽处罚
（二）吴某某一向表现良好，无前科，系初犯、偶犯，本身不具有社会危害性，在亲朋邻里之间信誉较好。
（三）吴某某构成坦白
（四）吴某某母亲瘫痪在床，亟需吴某某照顾。
吴某某母亲2004年患病，身患脑梗、糖尿病、高血压等多种严重疾病。2011年，脑梗复发后瘫痪在床，生活不能自理 ，一直由吴某某的父亲跟吴某某两人陪护、照顾。吴某某母亲常年患病治疗，医疗费是家庭一笔沉重的负担，因照顾其母，其父亲长期陪护在家，家庭没有经济来源。现吴某某身陷囹圄对于吴某某的家庭而言，其家庭没有任何经济来源，其母亲缺乏照顾，家庭亟需吴某某回归。
（五）吴某某愿意继续退还非法所得。
1、辩护人认为侦查机关认定吴某某的犯罪数额有误，应以吴某某实际收取费用为准。
（1）侦查机关认为杨某某、吴某某具有共同犯罪的合意，以杨某某侵占的数额认定吴某某的犯罪数额，认定有误。
吴某某与杨某某一直单线联络，按照合作惯例，杨某某给吴某某转账的金额即是需要注册、充值、出票的金额。起初，吴某某依旧按时出票，后杨某某并不主动催促，吴某某因家庭急需用钱才心生侵占之意，吴某某并不需要为杨某某的犯罪金额负责。
（2）吴某某的犯罪数额应以杨某某实际转账金额为基数进行计算。自2020年5月以后，吴某某实际收到杨某某转账40万元左右，因以此为基数进行计算。
（3）吴某某的犯罪数额因在杨某某转账给其金额基础上扣除吴某某为杨某某花费的费用。
据吴某某陈述，2020年5月后，杨某某向其转账共计40万左右，杨某某要求吴某某为其支付个人车辆的贷款、保险费用、个人租车费用、修车保养费用、应酬花费费用8万元左右，辩护人认为应当将这8万元从吴某某的犯罪数额中予以扣除。
（4）案发前，吴某某已向车XX公司退还20余万元。
车XX公司在发现亏空后，曾要求李某某退还金额。后李某某找到杨某某、吴某某，吴某某在此时已退还公司20余万元。因杨某某、吴某某已无力偿还剩余款项，才致案发。
2、辩护人在会见吴某某时，吴某某明确表示愿意继续退还非法所得，以争取从轻处理。
综上所述，吴某某非法占为己有的是自己代为保管的他人财物，应构成侵占罪。如检察机关认为吴某某不构成侵占罪，也应当以李某某作为主犯以职务侵占罪定罪处罚。即使检察机关坚持认为吴某某构成盗窃罪罪名，但吴某某无前科劣迹，归案后能够如实供述，积极配合办案机关调查，在侦查阶段自愿认罪认罚，且自愿退回违法所得，应从轻处罚。
四、办案结果
检察院在将本案起诉至人民法院时，变更了罪名，将起诉意见书指控的盗窃罪变更为职务侵占罪，将应在法定刑十年以上刑期的案件变更为法定刑三年以下。
五、办案心得
专业是律师生存之本，辩护人在了解案件事实的基础上，结合自身对罪名的理解，初步判断吴某某不构成盗窃罪，后经过细致阅卷，找出证据缺陷，整理出一套书面辩护意见。当然，沟通能力也是律师必不可少的技能，本案之所以能够得到令当事人满意的辩护结果，正是源于辩护人与承办法官的不懈沟通，源于辩护人对于变更罪名这一辩护意见的努力坚持。
葛晓波律师、满静律师一直秉承着专注刑事，精研刑法，注重理法融通。在刑辩的道路上兢兢业业，一丝不苟。在未来的刑事专业化道路上，葛晓波律师、满静律师会继续不忘初心，奉法扬鞭，勇往直前，时刻铭记刑辩人的初衷，为自由而辩，为生命而辩！
发表评论