此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2023年95号

一、案情简介

2022年12月Z某通过微信添加好友添加了Y某，得知Y某从事有偿卖淫活动，Z某遂以人民币800元的价格与女方Y某发生一次性关系。2023年年初，因Y某报案被他人强迫卖淫，公安机关立案侦侦，查获强迫未成年人实施卖淫窝点，并查获多名涉嫌嫖娼人员。Z某因涉嫌与Y某嫖娼被公安机关行政拘留，因Y某系不满14周岁幼女，公安机关即对Z某以涉嫌立案并刑事拘留，羁押于看守所。

二、办案过程

2023年4月，广西望之辩律师事务所韦皖子、陈冠超律师接受Z某家属委托为Z某进行辩护。

接受委托后，两位律师多次会见，详细了解案件情况、相关有利证据线索、公安机关侦查取证过程的合法性。同时与侦查机关积极沟通并提交《调取证据申请书》，争取收集有利证据。案件报捕后，提交《不予逮捕法律意见书》，但检察机关还是做出批准逮捕决定。一个月后，又再次提交《羁押必要性审查申请书》，也未获同意。案件移送审查起诉后，通过阅卷、会见Z某核实证据，发现公安机关存在诸多取证程序违法的问题。通深入分析案情，开展类案检索后撰写法律意见，根据本案的特殊情况积极与承办检察官当面沟通，提交了详细的《建议不起诉法律意见书》，类案检索材料等。检察机关表示近期辖区内针对保护未成年人的“护苗专项行动”正开展，本案是重点打击类罪名，也是涉卖淫团伙案的系列案，案件符合起诉条件，决定起诉到法院，如果认罪认罚可以给予量刑建议三年六个月，

Z某在审查起诉阶段没有做认罪认罚，无罪辩护面临困难重重。如何在审判阶段获得突破成了关键点，辩护律师庭前主动与主审法官当面沟通法律意见，提出排除了非法证据申请，提交类案无罪或检索材料。法官很重视，开了两次庭，第一次是召开了庭前会议，在庭前会义辩护律师提出了控方证据方面存在的诸多处违反程序等问题，强烈申请排除非法证据。第二次庭审，法院做出不排除相关证据的决定，但庭审质证阶段辩护律师依然坚持提出控方20几处证据问题，希望引起法庭的高度重视，整个庭审似乎程序问题成了核心，审判长给予辩护律师充分发表质证、辩护意见的时间，取得良好的庭审效果。

另一方面，辩护律师尊重Z某本人的决定，在庭审中认罪认罚，同时庭前通过Z某家属约谈女方Y某及Y某家属，Y某家属起初不同意谅解，称即便谅解也要数十万元补偿。经过几次艰难的谈判沟通，最终由Z某家属代Z某补偿X万元，双方达成和解，被害人Y某及家属出具了谅解书。

检察员庭审中提出有期徒刑三年以上的量刑建议，法院最终判决Z某有期徒刑一年六个月。

三、辩护思路

根据现行规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。奸淫幼女，是指与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为，即构成强奸罪。根据《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理性侵未成年人刑事案件适用若干问题的解释》知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
　　对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

辩护人认为从Z某与被害人相约发生性关系情形，发生性关系的时间、地点及情节、被害人的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律观察无法判断Z某知道或者应当知道被害人可能是不满十四周岁的幼女。基于Z某不知道或者应当知被害人的真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，被害人本人又属自愿与Z某发生性关系，没有造成其他严重后果，依法不应当认定为犯罪。本案属典型的“约炮开房”行为，应当定性为卖淫嫖娼行为给予行政处罚。

（一）本案被害人报案是基于被他人强迫卖淫不是基于与z某发生性关系。

（二）从z某与被害人相约见面、发生性关系时间、地点及情节，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察均无法判断z某知道或者应当知道被害人是不满十四周岁的幼女。

1、从相识方式上看，Z某与女方Y某是通过微信“附近的人”认识，且两人第一次微信聊天时，女方Y某告知Z某其从事卖淫服务，Z某主动询问女方Y某年龄，女方Y某明确回复其是17岁，Z某已经尽到注意义务。2、从发生关系的时间和地点上看，2022年12月某个周四凌晨2时许，女方Y某主动赴Z某开好的酒店与Z某发生关系。周四是工作日，而且还是深夜2点，按照常人的理解，小学生、初中生第二天还要上课，此时此刻绝大多数的学生一定是在家里或者在学校休息，Z某无法预料在工作日的深夜还会有一名不满14周岁的未成年人上门卖淫。3、从收取嫖资的方式上看，女方Y某向Z某主动出示支付宝收款码并收取Z某嫖资800元。按照常理，不满14周岁的幼女虽然可以注册支付宝，但是由于支付宝收款需要绑定银行、网银账户，而未成年人不具备完全民事行为能力，不允许独立开设银行、网银账户。4、从聊天内容上看，女方Y某在与Z某的微信聊天中，直接询问Z某是否要嫖娼，以及嫖娼的价格，其所表现的言行举止较为成熟，其呈现的形象是性感且较有交友经验的女性。5、从衣着特征、体态来看，Z某与女方Y某第一次见面发生关系是在Z某开的酒店，深夜2点灯光昏暗，女方Y某身高1.5米左右，体态偏胖，腿部有较为明显的大面积纹身。6、Z某与女方Y某发生性关系时均没有使用暴力、胁迫、诱骗等手段，双方均属自愿，也没有造成严重后果。

（三）全案证据取证程序存在诸多违法，本案公安机关在侦查中辨认、指认程序、身体检查程序、对未成年被害人询问没有同步录音录像，且是在立案前收集等等取证程序存在违法，不具有证据能力，不能作为定案依据。

（四）量刑方面，本案案发起因于嫖娼行为，被害人自愿向被告人提供有偿性服务一次，没有造成严重后果。被告人Z某具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，取得被害人谅解等。

四、办案结果

2023年9月24日，某市某区人民法院判决Z某有期徒刑一年六个月（检察院建议判处有期徒刑三年以上刑期）

五、办案心得

（一）本案辩护律师采取无罪+罪轻辩策略，被告人认罪认罚并不影响辩护律师享有的独立辩护权，律师可以做无罪辩护，同时在量刑上提出法定、酬定等从轻处罚情节。既尊重和保障了Z某本人享受认罪认罚从宽处罚的量刑，律师的无罪辩、证据辩、程序辩也为争取实现Z某利益最大化提供了依据。

（二）德肖维茨曾说最好的辩护，是进攻性的程序辩护。这种辩护使庭审的对象发生转移，由审查被告人的犯罪事实转移到审查控诉机关的诉讼行为，导致控诉机关成了程序意义上的被告人，形成了“诉中诉”。尽管程序辩护不一定都被采纳，但一定是有意义和价值的。