担任某市某局前规划处章某受贿、挪用公款一案的辩护人，罪轻辩护成功，二审改判挪用公款四百万不成立
（主办律师：成安）
笔者按：在理论中，按照犯罪构成要件说，对的定罪和处罚似乎比较明确。具体而言，在司法实践中，对此罪的认定控辩双方往往产生分歧。本案中，控辩双方争议的最大焦点在于对刑法第384条立法解释即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的理解。我的当事人的行为究竟是单位行为还是个人决定的行为？是否为了单位的利益？若是能成功论证其是一种单位行为，挪用公款罪就不能成立。
==本文精彩导读==
案情简介
检察院指控
一审裁判
二审焦点
二审裁判
办案思考
一、案情简介
章某，任某市某开发事业中心副主任兼该市某投资公司副总经理。2006年2月5日因涉嫌和挪用公款罪被某市公安局刑事拘留,同年2月8日被批准逮捕。
（1）1999年9月，章某在任该市某计划处科员期间，某软件开发公司、某电子有限公司、某电子技术开发有限公司向该市科委申报国家科技创新基金，章某为这三公司办理到了国家科技创新基金分别为56万元、30万元、30万元，后收受了这三公司给与的感谢费5万元、10万元、12万元人民币。
（2）2000年11月，章某在任该市科委综合计划处副处长期间，为某咨询投资有限公司代理的两个公司的项目办理到了国家科技创新基金53万元和35万元，后该咨询投资公司给章某6万元的感谢费。
（3）2005年1月，章某受该市科技风险开发事业中心的委派到该市的科技创业投资公司任职，同年5月章某担任该市科技创业投资公司副总经理的职务，以该市科技创业投资公司的名义与某化工有限公司签订了一份“资信服务协议”，并将资金400万元借贷给其妻蔡某参股的该化工有限公司进行营利活动。
二、检察院指控
检察院认为，被告人章某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人的人民币33万，为他人谋取利益的行为触犯了刑法第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条，构成受贿罪。
其次，被告人利用职务之便，挪用400万元归他人使用，其行为触犯了刑法的第三百七十二条第二款，第三百八十四条，构成挪用公款罪。
三、一审裁判
2006年一审法院裁判如下:1、以被告人章某受贿罪，判处十年；挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年。2、对被告人的受贿所得的33万元予以追缴,上缴国库。
一审的裁判结果,使被告人产生巨大的心理压力, 作为他二审的辩护律师,在仔细研究案情后，我认为本案存在着事实不清、证据不足、适用法律错误等问题。为了追求事实的真相，我再次去收集了证明挪用公款不成立的证据，并针对一审的情况整理了挪用公款罪不成立的焦点。
四、二审的焦点
1、400万借出行为是被告人的个人行为还是单位行为。
2、被告人的行为是否符合挪用公款罪的构成要件。
针对控方指控被告人挪用公款的罪名不能成立的具体辩护意见要点如下：
一、被告人章某的主体身份不符合刑法第272条第2款的规定，其行为不符合刑法第272条第1款的罪状描述。其一、犯罪主体必须是国家工作人员，具体到本案就是被告人必须是受国有单位的委派；其二、在犯罪客观方面必须有272条第1款所规定的“挪用”行为。
(一）被告人不是受国有单位即某市科技局的委派到某市科创公司担任副总的，而是受聘于某市科创公司董事会从事业务工作的。
（二）被告人在客观方面没有刑法第272条第1款所规定的“挪用”行为。刑法第272条第1款所规定的挪用行为是“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，但本案的基本事实是某市科创公司借款给某市化工，借贷双方都是公司法人，没有一方是自然人，都是以公司的名义从事经济活动，而且有借款合同、记帐凭证等印证。由此可知本案的事实既不属于被告人挪用本单位的资金归本人使用，也不属于给其他自然人使用，更不是被告人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人或者单位，因此本案的事实不属于刑法第272条第1款的挪用资金行为。
二、本案所指控的行为即某市科创公司与某市化工的借款行为是单位行为，而非被告人个人决定的行为。
（一）该行为体现了单位的意志，并通过了单位集体研究决定
（二）本案所指控的行为是以单位的名义而非个人的名义实施
（三）该次借款行为是为了单位的利益
五、二审裁判
二审法院裁决采取了我的辩护意见，认为指控的挪用公款罪不成立，维护了我当事人的正当利益。裁判结果如下：
（1）对被告人的受贿所得的33万元予以追缴,上缴国库。
（2）撤销一审裁判的第一项，即以被告人章某受贿罪，判处有期徒刑十年；挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年。改判为：受贿罪成立，判有期徒刑10年。
六、办案的思考
本案中，控方是根据刑法第272条第2款的规定指控被告构成第383条的挪用公款罪，那么作为专业的辩护律师，应根据控方的指控进行有针对性的辩护，因此，我从两个方面加以辩护：1、被告不是受国有单位的委派（即某市某科技局）到某市科创公司担任副总的，而是受聘于某市科创公司；2、被告在客观方面没有第272条第一款所规定的“挪用”行为。
为了防止检察机关从384条立法解释对我的当事人进行指控，我对此立法解释的第三款也作了周详的辩护意见，就法人代表的职务行为是否归属于单位作了详细论述，尽量使自己对每一个争议点都了然于心。正是由于我的充分准备，二审法院最终采纳了我的观点。
相关内容请参考：http://www.scxsls.com/a/20110701/231.html
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