受托为某省教育厅原助理巡视员李某受贿案辩护
为你辩护网 康怀宇 律师
相关关键词：受贿,
笔者案：每次接到职务犯罪案件心里是沉重的，此前，他们大多有着让人羡慕的光鲜生活，此后，他们面临沦为阶下囚，身心折磨，这样的对比，使打击更是摧毁性。一个简单的道理“爬的高，摔的疼”。面对他们无助绝望的眼神，我常常问自己能做什么？我只有通过努力为其提供精湛的辩护，希望能减轻刑罚，更重要的是鼓励他重拾尊严和信心。
为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该使公开的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。
——贝卡里亚
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受被告人李某之委托，由S省X律师事务所指派，在李某被控受贿罪一案中担任其辩护人。
在正式开庭审理之前，贵院决定对本案适用普通程序简化审，并主持控辩双方进行了证据展示。被告人李某及本辩护人均同意适用普通程序简化审，在本次庭审中，对被告人认罪且双方无争议的事实与证据不再进行调查与质证。本辩护人现仅就双方有争议的事实、证据、情节及定性问题，发表如下辩护意见。
C市人民检察院指控被告人李某犯受贿罪，本辩护人对这一指控不持异议。但辩护人认为，起诉书中涉及的两笔款项不应纳入受贿金额，请求法庭对该两笔指控不予支持。同时，恳请法庭考虑到李某具有法定及酌定从轻、减轻情节，对其予以从宽处罚。
一、起诉书指控的两笔款项不应纳入受贿金额
起诉书指控被告人李某“先后数次索要或收受22个单位、个人各种贿赂，共计人民币949650元，赛欧轿车一辆价值人民币121400元，空调四台价值人民币20750元。”以上共计人民币1091800元。本辩护人认为，起诉中有两笔指控属事实不清、证据不足，依法不能认定为受贿。该两笔指控涉及金额为371400元。故本辩护人认为，李某实际涉嫌的受贿金额应为：1091800-374100=717700元。该两笔指控是：
第一笔：为HX公司（以下简称HX一公司）老板范某在S大学（以下简称S）承揽工程中帮忙，并收受范某送给的现金5万元和价值121400元的赛欧轿车一辆。（以下简称HX一公司案）
本辩护人认为，起诉书适用法律错误，而现有证据并不足以指控李某收受该笔款项构成受贿罪。
（一）起诉书对该笔款项的指控适用法律错误。
起诉书对李某收受各笔贿赂的指控均仅仅援引了《》第385条。本辩护人认为，《刑法》第385条并不适用于HX一公司案。
《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”
据此，只有国家工作人员直接利用职务之便为请托人谋利才能依据该条认定为受贿罪。而在HX一公司案中，被告人李某并未直接利用自己的职务便利为请托人范某谋取利益。显然，对学校内部事务的管理根本不属于省教育厅的职权范围；李某并非S工作人员，与S工作人员也无职务上的领导、制约关系；李某无任何职权可以管理S大学的具体事务，不可能决定或管理S大学的工程承包事项，也无权直接命令或者要求S大学必须将工程承包给任一指定的建筑商，不存在利用职务之便为请托人谋利的任何可能性。因此，起诉书适用第385条显属适用法律错误。本辩护人认为，即使李某为请托人谋取了利益，最多也只能算是“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋利；具体而言，就是利用自己系省教育厅计财处处长而形成的职权或者地位的便利条件，通过S大学的校领导为请托人谋利。而这正是《刑法》第388条的规制范围。
《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”理论上，称该条为“斡旋受贿”或“间接受贿”
（二）被告人李某没有为请托人谋取不正当利益，依法不构成受贿罪。
根据《刑法》第388条之规定，要构成“间接受贿型受贿罪”必须以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。换言之，如果没有为请托人谋取不正当利益，或者为请托人谋取的是正当利益，即使因此而收受了请托人财物，也不构成受贿罪。“法无明文规定不为罪”，在本案中，被告人李某虽然收受了请托人范某的财物，但并未为其谋取任何不正当利益，依法不构成受贿罪。
人称，被告人李某在两个环节中为HX公司老板范某在S大学承揽工程帮忙。第一，李某向S大学有关领导打招呼，让HX公司承揽到S大学的建筑工程。第二，李某要求S大学向范某支付工程款。本辩护人认为：首先，没有证据证明李某曾经向S大学有关领导打招呼并要求将建筑工程承包给HX一公司。其次，且HX一公司承揽到S工程并非不正当利益。再次，HX一公司并未因S大学按合同约定支付工程款而获得任何不正当利益。现分别阐述：
1、没有证据证明李某曾经向S大学有关领导打招呼并要求将建筑工程承包给HX一公司。
被告人自始直终均否认曾经给S的任何领导或工作人员打过招呼要求让HX一公司承揽到工程。公诉方举出的其他指控证据也均不足以证实该项事实。首先，没有任何证据直接证实李某打过招呼。其次，敬某（S计财处处长）虽然称“李当时给我校基建处长工王某说过让HX公司的一个公司来学校干，这是我听到的，李某具体怎么说的，怎么发展的我就不知道了。”（见2004年9月28日敬某证言笔录，第3页）但这一证据是传闻证据，系证人听他人转述；在没有直接证言印证的情况下，不能采信。再次，敬某所称的直接证人王某，也并未证实李某向他打过招呼，王某仅仅证实李某说“不能只有绵阳的建筑公司，要有省上的建筑公司，并未直接提到HX公司，更未要求王某让HX一公司承揽到工程。复次，证人敬某在另一份于2004年9月27日向检察机关出具的情况说明中虽然提到“在S大学基本建设初期的一段时间，我随吴书记等校领导多次前往李某处汇报工作时，李某曾多次说S要有大公司参与，不能太小气，用本地企业。我曾注意到李某多次提到HX公司。” （见2004年9月27日敬某向检察院出具的报告）即使这一证言是真实的，也不能据此认定李某曾经要求S让HX一公司承揽到工程。因为，证人称“李某多次提到HX公司”，其言下之意显然是指也提到过其他建筑公司，而李某的主要用意是强调“不能太小气，用本地企业”，不能据此将李某的言词与替HX一公司在工程承揽中打招呼一一对应；而且，该段证言并非是针对建筑工程承揽事项，其证实的内容与本案无关。最后，敬某的证据系孤证，与被告人的供述矛盾。李某当庭供称，他只是在S全体大会上就S的整体规划提出过自己的看法，即必须打破地方保护主义，要面向全省乃至全国，从未直接提到HX公司，更未将建筑工程承包与HX一公司联系起来。同时，最为关键的是，敬某证言中所指的直接证人王营池都未证实李某打招呼的事实，故对敬某的证言依法不能采信。
2、退一万步讲，就算李某向S的有关领导打过招呼，要求让HX一公司进入学校承揽工程，也不能证实HX一公司据此而获得了任何不正当利益。
根据《最高人民法院 最高人民检察院关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（1999年3月4日）之规定，所谓“谋取不正当利益”，是指“谋取违反法律、法规、国家政策或者国务院各部门规章规定的利益”。
HX一公司是通过正式的招投标程序而获得S工程承包权的，公诉方未举出任何证据证实S因为李某打过招呼而在招投标当中对HX一公司给予了格外的照顾，从而违反了《招投标法》、《合同法》或者存在其他“违反法律、法规、国家政策或者国务院各部门规章规定的利益”的行为，HX一公司经招投标而承揽到S工程，其获取的利益是完全合法的，故自然也是完全“正当”的（我们绝对不能相信会有哪种“合法利益”竟然会是“不正当利益”）。
3、HX一公司并未因S大学按合同约定支付工程款而获得任何不正当利益。
虽然有证据证实，在S拖延向HX一公司支付工程款的情况下，李某曾经向S计财处处长敬某说“该付的就付”在此之后，S便按约定向HX一公司支付了拖欠工程款。很明显，根据《合同法》和《民法通则》的有关规定，HX一公司当然有权向S催要工程款，S也有义务向HX一公司按时足额支付工程款；同时，在支付工程款的数额与程序上，也是完全符合规定的，用敬某的话来讲，“工程款还是按正常情况付走的”。（见2004年9月27日敬某向检察院出具的报告）HX一公司据此所获得的利益合理、合法、完全正当，绝非“不正当利益”。因此，即使认为李某有替范某向S催要到期工程款的行为，也不能证明李某有“为请托人谋取不正当利益”的故意和行为。
第二笔：为S省蓝鸟制衣厂（以下简称蓝鸟厂）曾某承揽业务而向N师范专科学院（以下简称N师专）打招呼，以入干股的名义收受曾某所送现金20万元。（以下简称蓝鸟案）
首先想指出的是，同上一笔指控一样，公诉方在适用法律方面存在错误，李某的行为不应当适用《刑法》第385条。对学校内部事务的管理根本不属于省教育厅职权范围；李某并非N师专的工作人员，与N师专的工作人员也无职务上的领导、制约关系；李某无任何职权可以管理N师专的具体事务，不可能决定或管理N师专的校服订制、承揽事项，也无权直接命令或者要求N师专必须将校服交给任一指定的厂商，不存在利用职务之便为请托人谋利的任何可能性。李某的行为属于《刑法》第388条所称的“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋利。
本辩护人认为，虽然李某收受了曾某所送的20万元现金，但公诉方未能举出确实充分的证据证实李某曾经向N师专有关领导打招呼要求将该校校服等产品交给蓝鸟厂承制，属事实不清，证据不足，其指控依法不能成立。
公诉方为证明指控事实所举出的主要证据有：李某的供述，证人曾某、何某、刘某、彭某的证言。其中，证人何某的证言未涉及李某是否向N师专打招呼，证人彭某则仅是听证人刘某转述，系传闻证据，不足采信。
首先，李某供称“有一次，N师专的校长刘某给我打电话，我告诉刘校长，曾某是我的朋友，做服装生意的。我虽然没有说让他们关照这句话，但意思就是这个。”（见2004年9月23日李某供述笔录，第5页）李某当庭供称，是刘某打电话来询问他是否认识曾某，李回答“认识，是我老乡，做服装生意的。” “是我朋友（老乡），在做服装生意”，仅仅是对曾某身份的客观描述，在这句话中并不带有让N师专把校服交给曾某的意思。无论如何，仅仅通过李某的上述言词根本无法得出李某在向刘某“打招呼”的结论。至于李某说“我虽然没有说让他们关照这句话，但意思就是这个”顶多只能表明他的内心想法，但无论内心如何想，但只要在客观上不存在“打招呼”的行为，就不能认定为“利用职务之便为请托人谋利”，就不能认为李某说的那番话与N师专将校服交给曾某的蓝鸟厂做之间存在刑法上的因果关系。
其次，证人曾某称，“至于他自己是否单独给N师专的院领导打招呼我就不清楚了。” （见2004年11月1日曾某证言笔录，第4页）且到学校联系业务，也是曾某“自己去的”。（第3页）据此，李某并未授意曾某打着自己的旗号去联系业务，曾某也无法证实李某曾经向N师专打过招呼。虽然曾某同时称“他虽然没有面对面地把我带到学校去，但他在教育宾馆把我介绍给大家，其目的就是让他们知道我与李某的关系。” （第4页）本辩护人认为，这只是曾某自己的推测，没有客观依据，更不能代表李某的真实想法；介绍曾某给大家“认识”与向特定的学校就订制校服一事“打招呼”，绝不可等同。
再次，证人刘某称：“我去他办公室汇报工作时，李某给我说，教育厅下面有一个NN服装公司，专门做学校校服的，你们学校的校服是否给NN服装公司做。”（见2004年9月28日刘某证言笔录，第2页）。本辩护人认为，刘某的证言与李某的供述在谈话方式及地点上就存在明显矛盾（李称是电话交谈，刘称是在李办公室交谈），且刘某的证言系孤证，孤证不足以定案。
最后，公诉方未能举证证明李某为曾某及蓝鸟厂获取任何不正当利益，即“谋取违反法律、法规、国家政策或者国务院各部门规章规定的利益”。（公诉方既未引用相关“法律、法规、规章”，也未指出违反了何种“国家政策”）根据《刑法》第388条之规定，依法不能认定为受贿罪。
二、被告人李某具备自首情节。
对此，控辩双方均不持异议。根据《刑法》67条之规定，“对于自首的犯罪份子，可以从轻或者减轻处罚”。本辩护人想补充指出的是，李某在纪委调查期间就主动供述了全部所犯罪行，其交待是十分主动的。而且，其交待也十分彻底，没有任何虚构与隐瞒，检察院经过调查也没有发现新的问题（至于李某对上述两笔指控性质的辩解，不影响其自首成立，因为李某对收受财物的基本事实并无隐瞒）。证据表明，证实李某犯罪的关键性证据通常只有一名行贿人的证言和李某的口供（其他证人证言与书证均系间接证据），如果李某拒不承认、拒不交待，势必令侦查陷入僵局，甚至根本无法证实其有罪。因此，李某自愿提供的有罪供述对本案的侦查、起诉和审理都起着至关重要的作用。因此，李某的自首与如实交待时间早、程度深，请法庭在适用该法定情节时予以考虑。
三、本案依法适用的是“普通程序简化审”，即属于适用普通程序审理的“被告人认罪案件”。根据最高人民法院《适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”所谓“酌情予以从轻处罚”应当有别于“酌定情节”而类似于“法定情节”，且司法解释中并未使用“可以”二字，对此应理解为“应当酌情予以从轻处罚”。恳请法庭充分考虑。
四、被告人李某具备其他酌定从轻情节。首先，被告人李某主动、如实、彻底地交待了所犯罪行，认罪态度很好。其次，李某及时退清了全部赃款。再次，李某在工作中一贯表现良好，几十年来兢兢业业工作，特别是为S省教育争取经费，高校扩建扩招等方面做出过巨大贡献，其成绩是有目共睹的。
五、被告人李某在指控的大多数受贿案中，犯罪情节并不严重。向各地教育局、学校划拨资金或审批有关事项，都严格履行了相关审批程序，并未由此导致国有资产的流失，没有给国家或相关教育局、学校和地方造成损失。李某只是整个审批程序中的一个环节，其并未违规违法操作的行为。同时，多数贿赂款均是以“拜年”名义所送的“红包”，李某也拒收过，也上交过大量红包，但由于受到社会不良风气的影响，难以逃脱“人情关”、“面子关”，才被动地收下了这些害人害己的“红包”。这一事实表明，李某的主观恶性并不深。
六、本辩护人注意到，在指控的受贿罪行中，有两笔共计185000元属于索贿。但综合全案的事实与情节，特别是考虑到本案具备的各项法定、酌定从宽情节，本辩护人认为，对李某从轻、减轻处罚是合适的。
值得注意的是，公诉人在法庭辩论中引用了《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第（三）条，第二款的规定“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，并以此为据，认为李某在HX一公司案和蓝鸟案中均是直接利用“职务上的便利”。我们认为，高检的上述司法解释只能理解为是直接“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，即：国家工作人员具有对具体事项的批准权、命令权，通过自己的职权范围内的行为，能够为请托人谋取利益，如果国家工作人员对具体事项无直接审批权、命令权，就不能认为具备“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”如果认为上级机关的国家工作人员或者主管领导对下级部门及人员的所有一般领导、监督、管理行为都是“利用职务上的便利“，则《刑法》第388条就没有独立存在的价值！（按照公诉人的解释，上述司法解释就存在违反《刑法》的嫌疑）。显然，在HX一公司案中，李某既无权命令或者管理S的工程招投标行为，也无权命令或者要求S支付欠款；在蓝鸟一案中，李某对N师专的校服订制事项也无批准权、命令权。在这两个案件中，李某都不具备“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。不能认为是王新建“利用职务上的便利”，而只能属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋利。
最后，本辩护人还想指出的是，李某的主观恶性并不深，人身危险性也并不大。李某之所以滑向了犯罪的深渊，与社会整体大环境密不可分。众所周知，没有制约的权力必定会走向腐败。计划、基建、财务这三项重大职权本应划分到三个不同的机构，而在本案中，三项职权却被“合三为一”，由李某一人掌握，从而导致了权力的集中和得不到有效制约。人都是有弱点的，如果失缺了外部监督，利用权力去获取私利，通常就是迟早的事。在这个意义上，我们是不是可以追问：“这种权力过分集中，缺乏有效监督的行政结构是不是也应该为李某的罪行承担一定的责任呢？”同时，社会上作为一种潮流的所谓“拜年”、“送红包”，难道不也是催生犯罪的另一种文化因素吗？
以上辩护意见，恳请法庭充分考虑。
此致：
C市中级人民法院 为你辩护网 康怀宇 律师
2005年5月25日
附：本案法律问题解读
值得注意的是，公诉人在法庭辩论中引用了《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第（三）条，第二款的规定“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，并以此为据，认为李某在HX一公司案和蓝鸟案中均是直接利用“职务上的便利”。我们认为，高检的上述司法解释只能理解为是直接“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，即：国家工作人员具有对具体事项的批准权、命令权，通过自己的职权范围内的行为，能够为请托人谋取利益，如果国家工作人员对具体事项无直接审批权、命令权，就不能认为具备“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”如果认为上级机关的国家工作人员或者主管领导对下级部门及人员的所有一般领导、监督、管理行为都是“利用职务上的便利“，则《刑法》第388条就没有独立存在的价值！（按照公诉人的解释，上述司法解释就存在违反《刑法》的嫌疑）。显然，在HX一公司案中，李某既无权命令或者管理S的工程招投标行为，也无权命令或者要求S支付欠款；在蓝鸟一案中，李某对N师专的校服订制事项也无批准权、命令权。在这两个案件中，李某都不具备“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。不能认为是王新建“利用职务上的便利”，而只能属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋利。
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