为四川某水电公司多种经营开发公司原总经理刘某（副厅级）辩护
为你辩护网 康怀宇
相关关键词：受贿,
编者按：遵守“厚德载物”的道德约束，遵循“理致人和”的执业过程，这才是中国律师以“道”御“术”的好模式，这样的律师就是中国社会需要的“好律师”。 康怀宇律师用精彩的辩护完美的诠释这一标准。
呆板的公平其实是最大的不公平。——托马斯·福勒
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受被告人刘某之委托，由S省X律师事务所指派，在刘某被控受贿罪一案中担任其辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见：
一，检察院对被告人刘某构成受贿罪的指控不能成立。
起诉书指控“2001年11月，被告人刘某在担任q公司总经理兼q董事会董事长期间，为帮助杨某的企业，决定以q公司的名义收购杨的CW燃气开发公司48.9%的股份，并将q公司下属的A建筑公司、G公司、XX物业公司的公款共计450万元划至杨某的W燃气开发公司账上。事后，以感谢和给刘某的妻子发工资的名义共五次给予刘某贿赂款4.4万元。”这一指控与事实明显不符。
1、收购W燃气公司的不是S省R水电开发有限公司多种经营发展有限责任公司（简称多经公司），而是P市A建筑公司（简称A建筑公司）。
有以下证据证实：
2001年11月26日，A建筑公司等股东与W燃气公司签订的“出资协议书”（附件1）。2001年11月26日之“股东代表委派书”。（附件2）三产董事会决议。（附件3）2001年11月26日之“投资决议”。（附件4）该决议载明。2001年11月26日之“股东股份转让协议”。（附件5）2001年11月29日，A建筑公司写给某财务中心的拨款申请。（附件6）两份借款协议。（附件7）
以上证据证实，向W公司投资450万元的是A建筑公司而非多经公司。起诉书关于“以q公司的名义收购杨的CW燃气开发公司48.9%的股份”的指控明显与事实不符。
2、A建筑公司是非国有性质的独立企业法人；A建筑公司有权独立开展经营活动；刘某为A建筑公司法定代表人。
有以下证据证实：
（1）A建筑公司的营业执照。（附件8）；验资证明。（附件9）证明：A建筑公司的企业性质为“有限责任公司”，系独立法人。法定代表人是刘某。A建筑公司成立时资本全部来源于“股金”，无上级单位拨款和财政拨款。
（3）A建筑公司1995年章程（附件10-1）、1998年章程（附件10-2）、“股本转让协议”和“A建筑公司股东会决议”（附件10-3）。1995年章程证明：A建筑公司成立时，公司的性质是有限责任公司，公司是实行独立核算、自主经营、自负盈亏的企业法人。（章程第4条）股东是“S省RA实业公司”和“S省R广达科技开发公司”。（章程第6条，二公司均系集体企业）。1998年章程证明：公司系有限责任公司，独立法人（章程第4条）；股东变更为“S省R实业公司”和文品等30名自然人（章程第6条）。1998年9月25日之“股本转让协议”及“A建筑公司股东会决议”证明：原A建筑公司股东广达公司将股本转让给文品等30名自然人。该三份证据均证明：A建筑公司为独立企业法人，非国有性质的有限责任公司。A建筑公司作为独立法人，当然有权自主经营，独立决定包括对外投资在内的经营事项。
（4）S省RA实业公司（前身为S省RA实业公司），S省R水电技术开发公司营业执照，S省RA实业公司变更为S省R星川实业公司的工商档案（附件11）。证明：作为A建筑公司股东的S省RA实业公司（后更名为S省R新星实业公司）及原股东广达科技公司均系集体企业而非国有企业。加上1998年以后某科技公司的股份转让给30名自然人股东，A建筑公司显属非国有性质的有限责任公司。
（5）2001年2月20日A建筑公司董事会决议（附件12）。证明：刘某系A建筑公司董事长。
（6）A建筑公司向W燃气公司投资450万的各项证据中均有刘某作为A建筑公司董事长或者三产董事会董事长的签字（见附件1-附件6）。
以上证据证实：向W公司投资的A建筑公司系非国有的有限责任公司，独立法人；刘某系A建筑公司的董事长，在向W公司投资的过程中，刘某履行的是非国有企业之董事长的经营性职务，而不是国家工作人员的管理性职务。借款给A建筑公司的广达公司、新星实业公司也均系独立法人，集体企业，与多经公司无任何资产关系及行政隶属关系。
3、刘某系经A建筑公司董事会选举担任A建筑公司董事长，经各三产公司股东大会选举担任三产董事会董事长。
有以下证据证实。
（1）A建筑公司章程（附件10-1；10-2）。：“董事长是公司的法定代表人，董事长和副董事长由全体董事在董事会成员中选举产生。”（95年章程第23条，98年章程第23条）；“董事会成员由股东会议在股东中选举产生”（95年章程第18条，98年章程第18条）。证明：作为A建筑公司董事长的刘某系经A建筑公司董事会在股东中选举产生。
（2）R第二届公司司股东代表大会会议情况的证明。（附件13）。该份由参加第二届三产公司股东大会的5名各三产公司股东代表出具的“证明”证实：刘某系各三产公司（均系职工集资成立的集体企业）股东代表在股东大会上选举担任三产董事会成员及三产董事会董事长。
以上证据证实：刘某系经非国有企业——A建筑公司董事会选举担任A建筑公司董事长；经三产各企业股东代表选举担任三产董事会董事长。即：刘某并非是多经公司或其他国有公司、企业委派到A公司或三产董事会从事公务的国家工作人员。
4、A建筑公司向W公司的投资款由多经公司转支纯系平等民事主体间的履行合同行为，而非行政管理或者投资决策行为。
有以下证据证实：
（1）A建筑公司与多经公司于2001年3月30日签订的“财务委托管理协议”。（附件14-1，包括其他集体企业与多经公司签订的同类协议）该协议由A建筑公司与多经公司（财务中心）签订。A建筑公司“委托S省q发展有限责任公司财务中心承担本公司及分公司的财务管理和会计核算工作。甲乙双方按照《会计法》的有关规定在平等协商的基础上签订本协议”。（协议导言）“委托期限自2001年4月1日至2002年3月31日”（协议第2条；实际履行过程中期限有所延长），而A建筑公司向W公司投资转款的时间（2001年11月）正在该期限之内。A建筑公司应当向多经公司财务中心支付委托管理费用（协议第3条）。
（2）A建筑公司依据上述“协议”向多经公司财务中心支付委托管理费的证明。（附件14-2）。证明上述“财务委托管理协议”已实际履行。多经公司也当然应当依合同约定代A建筑公司转支向W公司的450万投资款。
以上证据证实：2001年11月，A建筑公司向W公司的投资款由多经公司转支纯系平等民事主体间的履行合同行为。
5、关于多经企业董事会、三产董事会以及刘某身份的说明。
人认为，刘某系经R总公司（国有）任命担任多经企业董事会董事长。其依据是R发[1999]199号文“关于刘某等同志工作调整的通知”。该通知称“经公司11月19日的党政联席会议研究确定，设立专职的多经企业董事会董事长，其管理职责向R公司总经理负责，其工作职能向多经企业董事会负责。现决定：聘任由多经企业股东大会选举产生的刘某同志为专职的多经企业董事会董事长。”
同时，本辩护人还注意到一份由R总公司于2003年4月25日向C市检察院出具的“情况说明”。该份情况说明称，刘某系经任命担任多经企业董事会董事长；“G、A等集体企业，各有其董事会，在股东和董事构成上完全一致，因此，在泛称或统称时会用‘多经企业董事会’”。
检察院据此认为，多经企业董事会就是三产董事会，而在A建筑公司向W公司投资的过程中，经过了三产董事会批准，所以刘某作为由国有单位委派到非国有单位的国家工作人员，在投资过程中，行使其国家工作人员的管理职责。
本辩护人认为，检察院的这一认定值得商榷。理由在于：
（1）上述R总公司“情况说明”未经法庭质证，依法不能作为证据采信。而且，这仅是一份事后获取的证明，如果没有原始依据则同样不能采信。
（2）当时R总公司出具“情况说明”在叙述上存在错误。三产董事会并不等同于多经企业董事会（不排除部份工作人员误认为是一回事或者产生了错误的称谓习惯）。“三产”是指“第三产业”，三产董事会全称为“第三产业公司董事会”，系由A建筑公司、某科技公司、M物业公司等从事第三产业的集体企业（均为独立法人，合并称为三产公司）股东选举产生的各集体企业的共同权力机构，统一管理各集体企业。某公司董事会并非独立经营实体，而是各集体企业的共同管理机构；该公司董事会管理的各企业均系作为独立法人的集体企业和非国有的有限责任公司。 “多经”是指“多种经营”，多经企业董事会并非管理各三产企业的统一管理机构。R总公司只管理多经公司，对各三产公司除通过多经公司与各三产公司签订的“财务委托管理协议”进行财务上的受委托管理外，不履行任何行政管理职能，更不能决定各三产公司（独立法人）的对外投资事项。A建筑公司向W公司投资的决议是经三产董事会通过的，并不是经多经企业董事会通过的；在我方向法庭出示的三产董事会的多份文件中（附件15包括董事会决议、三产董事会议事规则等），均未出现多经企业董事会的称谓。
（3）现据R公司查阅档案，检察院出示的上述R发[1999]199号文“关于刘某等同志工作调整的通知”并非R总公司档案中的正式文件，而仅是档案中正式文件的发文草稿；该草稿又经过重新修改之后才形成正式发文。在1999年12月2日的正式发文中，抬头是“公司各部门”而没有“多经各公司”；内容上并未提及聘任刘某担任多经企业董事会董事长一职（附件16，传真件）。以上情况全部来自R总公司的说明，本辩护人无法确认其效力。本辩护人申请法院对此依职权进行调查。
如果经法院调查，上述指控证据仅是发文草稿，该发文草稿应当不具有证据效力；即无法证明刘某是经R总公司或者多经公司指派担任多经企业董事会董事长一职的。因此，即使“三产董事会”就是“多经企业董事会”，刘也是经股东大会选举，而非指派担任董事长一职的。
如果检察院提交的上述[1999]199号有证据效力，该文也承认刘某是经股东大会选举而担任董事长的；至于文件中的“聘任”一词，应当仅指对选举结果的确认。“聘任”与“委派”不是一个意思。《》第93条用的是“委派”而非“聘任”。刑法关注的是职务的产生方式。在本案中，刘担任董事长一职的产生方式显然是经股东大会选举。
根据《刑法》第385条之规定，要成立受贿罪，在主体上必须是国家工作人员，在客观上要利用担任国家工作人员的职务便利为请托人谋取利益。而上列证据足以表明，被告人刘某依法不构成受贿罪。
对上列证据综合评述如下：
第一，被告人刘某虽系多经公司国家工作人员，但同时也是“A建筑公司”及各第三产业公司之联合管理机构“三产董事会”董事长，系双重身份。刘某担任A建筑公司及三产董事会董事长均系由非国有企业之股东大会选举产生，而不是由国有单位委派担任；至于检察院提交的刘某系由R总公司聘任为多经企业董事会董事长的证据效力请求法院依职权查证。
第二，向W燃气公司投资450万元的不是国有性质的多经公司而是非国有性质的A建筑公司；
第三，无任何证据表明A建筑公司及新星实业公司、某科技公司等某公司与多经公司或者R总公司等国有公司存在资产关系或行政隶属关系；
第四，A建筑公司作为独立法人当然有权决定向其他单位投资，该投资行为纯属独立法人的商业行为，无任何证据表明，A建筑公司向W公司投资需要事先征得多经公司或者R总公司等国有单位决定或批准；
第五，A建筑公司向W公司的投资款之所以由多经公司财务中心转支到W公司，是由于A建筑公司等公司与多经公司签有“财务委托管理协议”，多经公司根据该协议负责代管A建筑公司等各三产公司的财务，转支投资款纯系履行民事合同的行为而非行政管理行为。
综上，在A建筑公司向W公司投资的全过程中，刘某并未利用其担任多经公司总经理的职务便利，即没有利用国家工作人员之身份形成的职务便利；无任何证据表明，刘某利用其担任多经公司总经理的身份在A建筑公司向W公司投资的过程中起到了任何作用。即：在整个投资过程中，具备“国家工作人员”和“非国有企业人员”这双重身份的刘某只利用了其后一种身份，刘某仅仅是以A建筑公司董事长及三产董事会董事长之身份出现，履行的是非国有企业法定代表人的经营性职责。即使刘某因该投资行为为杨某谋取了利益并进而收受杨某的财物，也不是国家工作人员利用职务便利收受贿赂的问题，依法不构成受贿罪。
二，被告人刘某主观恶性及人身危险性小，请求法院从轻判处。
起诉书关于被告人刘某构成受贿罪的指控依法不能成立。如果法院变更起诉罪名，认为刘某构成公司、企业人员受贿罪，则请求法院考虑以下情节，对刘某从轻处罚。
1、刘某已及时退清了全部赃款，认罪态度好。
2、刘某系初犯，平常表现良好，工作积极、认真；为国家和S省省的水电事业发展作出过重大贡献。
本辩护人认为，刘某所犯罪行情节轻微，符合的法定刑条件；刘某认罪态度好，其主观恶性和人身危险性很小，而且年过6旬，绝对不至于再次危害社会。请求法院对其判处缓刑，让他在工作岗位上戴罪立功，继续服务于社会。
以上辩护意见恳请法院充分考虑。
此致：
C市中级人民法院
辩护人：
S省X律师事务所律师 康怀宇
2004年7月19日
所有附件均已当庭提交。现补充提交：
附件16、R发[1999]199号文正式发文稿（复印件。原件在R总公司处，请求法院依职权调查）证明：检察院出示的发文草稿不具有证据效力；无充分证据表明刘某系R总公司指派或任命担任三产董事会或者多经企业董事会董事长。
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