受托为成都某区房管局原副局长L某案辩护
为你辩护网 康怀宇律师
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编者按：我们经历过了信仰迷乱的时代，我们也经历过了丢失信仰的时期，我们如何才能找回真正的信仰？法治是人类社会的美好理想。我们所有的奋斗，就是要实现一个法治的世界，一个和谐的世界。和谐社会必然是一个民主法治、公平正义的社会，无论立法制度还是司法制度，都必须维护社会的公平和正义。所以，我们要坚固公平正义信仰。
一次不公正的判决，其恶果相当于１０次犯罪——弗兰西斯·培根
尊敬的审判长，审判员：
我接受被告人L某之委托，由SX律师事务所指派，在L某被控犯滥用职权罪、玩忽职守罪及受贿罪一案中担任其辩护人，现依据事实与法律发表如下辩护意见：
（一）起诉书对被告人L某犯滥用职权罪与玩忽职守罪之指控，不符合关于该两罪的主体及客观方面的规定，其指控不能成立。
《中华人民共和国刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”是滥用职权罪及玩忽职守罪。而从本案客观事实看来，被告人L某无论是主体还是客观行为都不符合这一规定。
L某实际上同时具备双重身份，即：C市J区房地产管理局（以下简称J房管局）副局长与C市J区房地产开发公司（以下简称F公司）总经理，由此，他实际上有可能履行两方面的“职权”，其一是作为国家机关工作人员的行政管理职权，其二是作为F公司法人代表的经营管理性职能。刑法关于滥用职权罪和玩忽职守罪的规定表明：只有国家机关工作人员才可能具备刑法规定的这两项罪名中所称的“职权”和“职守”；而国家机关工作人员的“职权”与“职守”，只可能是与国家机关行政管理性活动有关的“职权”与“职守”，而并非指包括经营管理性职能在内的其它任何“职权”与“职守”，这也正是刑法将主体仅限定于“国家机关工作人员”（请注意：不是国家工作人员）的原因。刑法所称的“滥用职权”，只能是指滥用国家机关工作人员的职权，即行政管理性职权；“玩忽职守”，也只能是指疏于履行国家机关工作人员的职守，即行政管理性职责。
F公司投资成立K公司完全是独立法人的经营性事务，L某仅仅是以F公司的总经理身份在从事相关活动，其履行的也仅仅是经营管理性职能，而绝非行政管理性职权。L某自始至终都从来没有利用其作为J房管局副局长所具备的行政管理职权，从未实施过审批、批示、行政命令或其它任何足以体现行政管理性职能的手段、方法，也就根本不存在逾越职权甚至滥用职权的问题。即使成立K公司属于投资方向和投资策略失误，那也不是滥用行政管理性职权，而至多是滥用经营性管理职权的问题
F公司为CS投资开发股份有限公司（以下简称S公司）贷款提供担保以及借款给C轻工时代装饰公司（以下简称轻工装饰公司）也明显属于公司内部的经营性行为，均不涉及行政性职权与职责。即使存在审查不严、警惕不高、过于信任对方等问题，那也仅仅是经营决策者在经营过程中的疏忽，而非国家机关工作人员在履行行政职权过程中的疏忽。
本律师认为：起诉书以“未经上级主管部门同意”为由认为L某滥用职权及玩忽职守是不能成立的。理由在于：F公司是一个企业法人，自负盈亏，独立对外承担民事责任。因此，不存在F公司的经营业务要经过J房管局的同意或者批准的情况。事实上，J房管局在F公司的所有对外经营性交往中，也从来没有要求F公司事先履行报批或者备案等手续。检察机关当庭提供的所有证言所涉及的情况全是企业的经营管理事务（如L某作为经理，有权对财务事项签字；成立沃夫玛特公司、向S公司提供贷款担保及借款给轻工公司是否经公司办公会同意等），没有任何证据证明F公司在开展何种经营业务前要经过J房管局批准，也未出具任何要求F公司在做出重大经营决策前向J房管局请示、汇报或者报批的文件。L某没有经过J房管局批准从事所指控的行为即使是事实，但这种批准本身就是没有必要的，无依据的，甚至是违法的。众所周知，根据政企分离的原则，行政机关的管理职能仅限于资格审批、宏观调控、政策支持、环境培育、对国有公司的人事任免及对违法行为的监管等，无权干涉企业的经营行为。方出具的L某职权范围的证据中指出：“L某分管开发公司”，但这里所指的“分管”，也应当仅限于上述宏观意义上的管理，不应当包括对具体经营事务的管理。因此，J房管局无权干涉作为独立企业法人的F公司的经营性行为；而L某作为J房管局副局长，同样无权对F公司的具体经营事务施加行政性干涉与影响。公诉人在辩论中称J房管局对F公司要进行具体领导是由于当时的“特殊体制关系”，但如前所述，公诉人没有举出任何证据证明这种对具体经营事项的“主管”职权存在，其所谓“特殊体制关系”的判断无任何依据。至于公诉方所举证言中提到“未经公司大会讨论”，“未经公司集体研究决定”等，则完全是公司经营决策程序的问题，与行政管理职能或职责的履行无关。
必须强调指出：我们不能静态地看待L某所具备的身份，更不能将L某的身份与其履行的实际职权完全分割开来独立看待。诚然，L某的确是J房管局的副局长，具备国家机关工作人员身份。但是更应该看到，在本案所指控的三项行为中，L某从来没有利用他副局长的身份，没有滥用他作为副局长而具备的“职权”，也没有疏于履行他作为副局长应当履行的“职守”。其所从事的所有行为，均是独立法人企业的经营性行为！很显然，从主体而言：L某在该三项行为中，仅仅是以“独立的企业法人的经营管理者”的身份而非国家机关工作人员的身份在从事活动，不符合刑法关于滥用职权罪及玩忽职守罪主体之规定；从客观方面而言，L某并未滥用其行政管理职权或者疏于履行行政管理性职责，与刑法对该两罪客观行为之规定也完全不符。
（二）起诉书指控被告人L某在F公司向S公司的贷款案中犯玩忽职守罪，由于公诉方并未证明已产生危害结果故不能认定。
刑法第397条对玩忽职守罪的规定以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成要件.但公诉机关并未证明其指控的该项行为已造成实际损害结果。
起诉书称F公司为S公司贷款担保2300万元，“现CS投资开发股份有限公司已倒闭，由J房地产开发公司承担连带责任，归还银行贷款”，并据此认定L某犯有玩忽职守罪。本律师认为，公诉方未提供任何证据证明F公司已实际向银行承担连带担保责任，甚至未能证明银行已要求F公司承担担保责任，即：未能证明为S公司贷款提供担保的行为已实际造成F公司的财产损失，故其指控不能成立。同时，我们在法庭上提交的证据已表明：依据S省高级人民法院（2000）川民初字第2号《民事判决书》，F公司应当向S公司支付4290万元，同时收回拟出售给S公司的锦昌大厦；现N大厦已经收回，而F公司应当支付给S公司的4290万元尚未实际支付。即：根据该判决书，F公司实际上已成为S公司的债务人。如果将来F公司代替S公司承担了保证责任，在承担保证责任之后，F公司即成为S公司的债权人，有权向S公司追偿。因此，在向银行偿还贷款后，F公司即可以依法行使抵消权（无论是在S公司破产前还是破产后。如银行在S公司破产前已经要求F公司承担保证责任，根据《中华人民共和国企业破产法》第33条之规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”则F公司有权从应当支付给S公司的4290万中支出2300万偿还银行，然后其余1990万作为S公司的破产财产；如果是S公司破产后银行才要求F公司承担保证责任，则F公司仍然可以行使一般抵消权，从应当支付给S公司的4290万当中扣除已经或者应当偿还给银行的2300万）。总之，F公司最终只可能用根据前述判决书应当支付给S公司的钱（即S公司自己的钱）去偿还S公司向银行的贷款。为S公司向银行贷款担保2300万元的行为，在法律上不可能，实际上也没有给F公司造成任何经济损失。
（三）起诉书指控被告人L某在F公司借款给轻工装饰公司一案中犯玩忽职守罪，并造成172万元损失与事实不符。
起诉书指控L某在F公司借款给轻工装饰公司一案中玩忽职守，并已造成实际损失172万元。在法庭上，我们已向法庭提交了一份S省C市中级人民法院（1998）成经初字第362号《民事调解书》，这份调解书显示，“因被告轻工装饰公司等单位欠C市某协会债务，过街楼街的房产已被本院依法查封。原、被告签订的房产抵偿借款协议书未能实际履行。因原告催收无果，诉至本院。”“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告轻工装饰公司自愿向原告J房产公司归还借款人民币120万元，资金利息不再计付。二、被告轻工装饰公司用已付给某乡政府土地征用费人民币117万元的退款归还给原告J房产公司，不足120万元部分，原告不再追索。……”从该份调解书中可以看出，被告人L某在F公司赔偿C市某协会182万元后，即迅速提起了民事诉讼，至少在法律上挽回了117万元的损失。在此以前，F公司还以原借款协议为依据，起诉轻工装饰公司，并向C市中级人民法院申请了强制执行，虽然后由于当时轻工装饰公司确无财产可供执行而被中院裁定中止执行但直到目前为止，轻工装饰公司并未倒闭、注销或者破产，因此，F公司完全可以依据前述民事调解书及在此以前的强制执行申请这两项生效法律文书随时请求法院执行；而轻工装饰公司如以后有财产可供执行，则存在随时履行债务的可能性。因此，在法律上，起诉书指控的172万元损失是否已不能挽回处于不确定状态，不能认为实际损失就已经最后造成。本律师认为：即使L某在本案中构成玩忽职守罪其造成的损失也应当认定为55万而非起诉书指控的172万。（即172万元减去117万元）
（四）被告人L某主动交待受贿行为，对其受贿罪应当以自首论。
根据《刑法》第67条第2款之规定：“被采取强制措施的、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”经当庭确认，L某第一次对受贿罪的交待是在2002年5月31日，第二次更详细的交待在2002年6月2日，同日，L某因涉嫌玩忽职守、滥用职权被执行逮捕。很明显，从逮捕所依据的涉嫌罪名来看，检察机关并未掌握L某的受贿罪行，公诉人对此也予以认同，但以L某没有全部如实供述为由，认为其不是自首。本律师认为：L某主动交待了大部份起诉书指控的受贿事实，其态度是非常积极的，交待也是基本完整的：包括收受吴世忠，张德熙、王开龙及吴世忠等起诉书指控的全部4名行贿人的贿赂。公诉人宣读的L某于2002年6月2日的供述对此可以证实。检察机关也正是根据L某的交待才查实了起诉书指控的受贿罪行。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项之规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”由于时间过去太久，L某没有能交待出起诉书指控的受贿罪行的全部细节，或者是交待中有记忆不清的地方（如姓名的错误），是情有可原的。但很明显，其主要受贿事实已全部如实交待，故应当依法以自首论。鉴于L某的受贿情节并不严重，所有赃款均已被查获，没有造成任何损失或者其它不良后果；在刚被采取强制措施后即主动坦白检察机关完全没有掌握的受贿罪行，自首的主动程度高；加之考虑到其一贯表现良好，无前科，本律师请求法院对其减轻处罚。
综上所述：本律师认为，起诉书指控被告人L某犯滥用职权罪因主体及客观表现与刑法规定不符，故该罪名不能成立。起诉书指控被告人L某犯玩忽职守罪，因主体与客观表现与刑法不符，且第1项玩忽职守的指控因未能证明已造成实际损害结果，故该罪名也不能成立。本律师对被告人L某犯受贿罪的认定不持异议，但其主动交待的行为应当以自首论，请求法庭对被告人L某减轻处罚。
以上意见请法庭充分考虑。
此致：
C市J区人民法院
辩护人：
为你辩护网 康怀宇律师
2003年3月26日
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