——受托为成都某区房管局原副局长刘某案出具法律意见
四川网 康怀宇
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编者按：律师应当是怎样一个角色？从大处说，应当是一个“据庙堂之高则忧其君，处江湖之远则忧其民”、“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的仁人志士，为人民的利益赴汤蹈火也在所不辞；应当是一个胸怀天下苍生诲人不倦的布道者，应当是一个学贯中西、精通法理、善于辩护的实战家，应当是一个关心人民疾苦敢于为民请命“午夜神驰于人民忧患”的人民公仆，能够为人民的利益而不愿为“五斗米折腰”顽强地与强权作斗争。从小处说，应当是一个诚实、正义的人，有法律良知和社会责任感，敢于与社会不公平和丑恶现象作斗争；应当是一个专业素养强、智慧的人，为当事人排忧解难，为实现社会的公平正义而作出努力。
在我看来，失手杀人其罪尚小，混淆美丑、善恶、正义与不正义，欺世惑众，其罪大矣。
——[古希腊]柏拉图：《理想国》
一审判决存在如下错误。
一，一审法院变更罪名，剥夺被告人的辩护权，违法了宪法及关于被告人有权获得辩护的规定。
除受贿罪外，起诉书指控的事实还有：
1、刘某擅自作主成立某服装有限公司，导致J公司损失100万元。起诉的罪名是：；
2、刘某决定为某投资开发公司担保贷款2300万元。起诉的罪名是：；
3、刘某决定借款给成都某装饰公司导致J公司损失172万元。起诉的罪名是：玩忽职守罪。
判决书对上述3项指控全部做了有罪认定，但认定的罪名全部做了变更。
对第1项起诉，法院认为构成；
对第2项指控，法院认为构成滥用职权罪；
对第3项指控，法院认为构成玩忽职守罪与滥用职权罪。
法院的判决对起诉指控的罪名全部作了变更，而且，在变更罪名之前，法院从未通知过被告人及辩护人，没有给予被告人任何机会辩护，被告人及辩护人对认定有罪的某些证据甚至没有进行过质证。辩护人的阅卷及庭前准备是针对原起诉书指控的罪名及证据进行的，被告人的辩护及辩护人的质证与辩护也均是针对起诉书指控的罪名及证据进行的，被告人及辩护人不可能预见到法院会变更指控罪名，没有对变更后的罪名做出任何辩护。法院的做法完全是“突然袭击”似的，明显剥夺了被告人的宪法权利！虽然最高人民法院在司法解释中称“法院认定的罪名与指控罪名不一致的，应当做出有罪判决。”但是，这项司法解释并没有授权法院可以在完全剥夺被告人辩护权的情况下变更罪名（而且，最高人民法院所做的司法解释的效力低于刑事诉讼法，更低于宪法，不能以此为据剥夺被告人的辩护权）。法院即使要变更罪名，也应当通知被告人及辩护人，并给予一定的准备时间并当庭质证、辩论，尊重被告人的辩护权，这是毫无疑问的。因此，一审法院的判决是在剥夺被告人正当权利的基础上做出的，程序严重违法，应予撤消。
二，一审判决认定刘某犯挪用公款罪的认定是错误的。理由在于：
1、根据《》384条之规定，挪用公款罪的构成以挪用公款“归个人使用”为限。《最高人民法院关于如何挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定，在两种情况下应当认为是挪用公款归个人使用，即“第一条：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条 国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”
从本案的事实和证据来看，刘某的行为不可能归属于上述两类“挪用公款归个人使用”中的任何一项。
（1）刘某将J的公款转到W公司不符合上述司法解释的第一条规定。刘某不是以“个人名义”“挪用”公款。某服装公司登记的股东为某某公司、某某公司与某某，并没有刘某。即在形式上，W的投资人并不是刘某，而是前两个公司。如何认定以什么名义将公款借给他人呢？我们认为，只能依工商登记认定。我们承认，前两个公司并没有实际向W投资，但这并不能否定两个股东是W的名义投资人。刘某哪里以自己的名义向W投过资呢？？怎么能够认定将公款从J公司转到W公司的行为是“以个人名义”呢？同时，该服装公司是股份公司，具备法人资格，并不是“不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等公司”。一审判决在没有任何证据的情况下，推翻工商登记对W公司是法人企业的性质认定，凭空确认“W公司实际上是刘某和王雪私人操纵的公司”。这一认定完全是任意的。退一万步，私人公司也可能具备法人资格，如果将公款借给具备法人资格的私人公司的话，也不属于“归个人使用”。根据《民法通则》第36条之规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务（即有限责任）的组织。显然，W公司完全符合法人的特征，承担的是有限责任而非无限责任。一审判决以“W公司实际上是刘某和王雪私人操纵”为由否认W公司的法人性质是根本无法成立的，犯了偷换概念的错误。
（2）刘某将J的公款转到W公司的行为不符合上述司法解释的第二条规定。首先，没有任何证据证明成立W公司是刘某“为谋取个人利益”。一审判决的逻辑是很荒谬的：一审判决认为：“根据工商登记档案，那两个公司占大部份股份，王某只占少量股份，所以，W公司营利后的最大受益人是被告人刘某。”这一认定的错误再明显不过：W公司的名义投资人两个公司都是独立法人，刘某虽然是这两个公司的法定代表人，但法人怎么能够等同于法人内部的具体工作人员吗？法人营利就代表法人内部的具体工作人员营利吗？？法人内部的工作人员如何领取报酬，由法人的章程及相应的内部规定决定，而并不是由法人的经营行为决定。而且，W公司并未实际赢利，检察院也未提供证实刘某因W公司的成立与经营而获利的任何证据，所谓“为谋取个人利益”的判断纯属建立在推测之上。其次，如上所述，不能认定刘某将J公司的公款转到W公司是“以个人名义”。很清楚，W公司的“名义投资人”，即工商登记记载的投资人不是刘某而是锦昕公司和嘉乐公司。
而且，上述W公司的工商登记情况并未在庭上出示，未经质证。
因此，刘某将J的公款转到W公司并非“挪用公款归个人使用”，一审法院认定刘某“挪用公款归个人使用和进行营利活动”是完全错误的。
（三）一审判决认为在J为三业公司贷款担保一案中犯滥用职权罪也是错误的。理由在于：
刑法第397条对玩忽职守罪及滥用职权罪的规定均以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成要件。而J公司给某公司贷款担保的行为并未给J公司造成实际损失。虽然银行已申请法院强制执行，法院已经扣押了部份J公司的房产，但在这些房产被拍卖之前，就不能说损失已经造成（即使拍卖也不能排除拍卖的价格大大高于市场价格的可能），更不能直接以2300万元认定，极端地讲，如果银行与J达成执行和解协议甚至放弃追偿，那岂不是任何损失都不可能产生了吗？也就是说，即使有损失，也是“将来的损失”或者“可能的损失”，在损失实际造成之前，都不能认为刘某的行为就已经“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。”更为重要的是：在一审中，辩护人出据了四川省高级人民法院（2000）川民初字第2号《民事判决书》，依据该判决，J公司应当向某公司支付4290万元，同时收回拟出售给某公司的某某大厦；现该大厦已经收回，而J公司应当支付给三业公司的4290万元尚未实际支付。即：根据该判决书，J公司实际上已成为三业公司的债务人。如果将来J公司代替某公司承担了保证责任，在承担保证责任之后，J公司即成为某某公司的债权人，有权向某某公司追偿。因此，在向银行偿还贷款后，J公司即可以依法行使抵消权（无论是在某某公司破产前还是破产后。如银行在某某公司破产前已经要求J公司承担保证责任，根据《中华人民共和国企业破产法》第33条之规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”则J公司有权从应当支付给某某公司的4290万中支出2300万偿还银行，然后其余1990万作为三业公司的破产财产；如果是某某公司破产后银行才要求J公司承担保证责任，则J公司仍然可以行使一般抵消权，从应当支付给三业公司的4290万当中扣除已经或者应当偿还给银行的2300万）。总之，J公司最终只可能用根据前述判决书应当支付给某某公司的钱去偿还某某公司向银行的贷款。为某某公司向银行贷款担保2300万元的行为，在法律上不可能，实际上也没有给J公司造成任何经济损失。但一审判决完全无视上述事实与理由，认为“确已使公共财产遭受了无法挽回的特别重大损失”（判决书第12页），这一认定是没有根据的，与庭审质证所查明的事实完全不符。
（四）一审判决认为在J公司向某某担保一案中，刘某“故意逾越职权”（判决书第13页）构成滥用职权罪；刘某因不及时将抵押房产过户而使轻工公司的借款无法追回，造成J公司财产损失120万元的行为构成玩忽职守罪，而其隐瞒重大事实致使J公司因赔偿成都市某某协会所遭受52万元损失的行为，是因其故意不正确履行职责所致，构成滥用职权罪。
在一审中，被告人及辩护人提出，刘某具备双重主体身份，既是国家机关工作人员即房管局副局长，又是独立企业法人之法人代表即J公司总经理。因此，不能静态地看待刘某的身份，而应当结合指控的事实来分析。辩护人认为，刘某在指控的三项事实中，履行的仅仅是经营性职权而非行政管理性职权。首先，J公司投资成立沃夫玛特公司完全是独立法人的经营性事务，刘某仅仅是以J公司的总经理身份在从事相关活动，其履行的也仅仅是经营管理性职能，而绝非行政管理性职权。刘某自始至终都从来没有利用其作为Q房管局副局长所具备的行政管理职权，从未实施过审批、批示、行政命令或其它任何足以体现行政管理性职能的手段、方法，也就根本不存在逾越职权甚至滥用职权的问题。即使成立某某服装公司属于投资方向和投资策略失误，那也不是滥用行政管理性职权，而至多是滥用经营性管理职权的问题。第二，J公司为成都某某投资开发股份有限公司贷款提供担保以及借款给成都某装饰公司也明显属于公司内部的经营性行为，均不涉及行政性职权与职责。一审法院认为：“刘某身为房管局副局长，具备国家机关工作人员身份，除J公司经营业务外，对J公司人事、国有资产等方面的管理，是被告人刘某作为房管局副局长所分管的工作，属于他的行政管理职权、职责范围，而指控的被告人刘某利用职权，用J公司的资产为其他公司提供担保和借款给其他公司的事实，均与J公司的经营业务无关，而属于被告人刘某管理国有资产的行政职权范围。”（判决书第14页，第12行起）我们认为，一审法院的上述认定正是静态地看待刘某身份的结果。J公司是一个企业法人，自负盈亏，独立对外承担民事责任。因此，不存在J公司的经营业务要经过Q房管局的同意或者批准的情况。事实上，Q房管局在J公司的所有对外经营性交往中，也从来没有要求J公司事先履行报批或者备案等手续。检察机关当庭提供的所有证言所涉及的情况全是企业的经营管理事务（如刘某作为经理，有权对财务事项签字；成立某服装公司、向某某公司提供贷款担保及借款给轻工公司是否经公司办公会同意等），没有任何证据证明J公司在开展何种经营业务前要经过Q房管局批准，也未出具任何要求J公司在做出重大经营决策前向Q房管局请示、汇报或者报批的文件；向其它公司提供贷款担保，借款给其它公司，成立新的公司，这些都是很常见的经营性行为，公司从事这些行为，其目的都与获取利润有关，都是营利性行为（虽然事实上可能没有营利甚至亏损）。一审判决否认这些行为是经营性行为，而认定其属于刘某的行政管理职权、职责范围，是没有依据的。
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