——四川网康怀宇律师为其提供法律援助

网 康怀宇 律师

 

相关关键词：抢劫 二审  法律帮助

编者按：曾经看过一个律师的感悟---“师与律师就在于，“律师只挽救人的生命，不负责拯救人的灵魂”。可好的律师时常要求自己在做好本职工作的同时，能做些牧师做的事情。

善良的心是最好的法律

——麦克莱

 

审判长、审判员：

本律师由S法律援助中心指派（2006年2月23日S刑函字2006第xx号，本所于2006年2月24日收悉），在被告人吴某被控犯一案中，担任其二审辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见：

一审判决（[2005]C初字第xxx号）认定：被告人吴某犯抢劫罪，判处。对该判决的定性本辩护人不持异议，但请贵院考虑到本案的事实与情节，本着治病救人的宗旨，在判决上留有余地。

一、被告人吴某可能具有重大立功表现，具体法定从宽处罚情节。

本辩护人在会见吴某时，吴某称，他于2004年8月6日被挡获的当天，就向公安机关提供了本案另两名隆某和谢某的电话号码，公安机关正是根据这一线索才将隆某和谢某于次日抓获归案。（但当时没有做讯问笔录）如果吴某的陈述是真实的话，则吴某的行为应当符合最高人民法院于1998年4月6日颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，即“协助司法机关抓捕其他（包括同案犯）”而且，根据该《解释》第七条之规定“‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”被告人隆某和谢某在本案中都被判处死刑，故吴某的立功行为属重大立功。根据《》第68条之规定，可以对其减轻或者免除处罚。本辩护人认为，本案虽不至于减轻处罚，但至少予以从轻处罚是妥当的。（法定从宽情节的顺序是“从轻”——“减轻”——“免除”。而《刑法》第68条第1款规定的是“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”；刑法对重大立功直接适用的是第2档次的从宽处罚方式即“减轻处罚”，虽然用的是“可以”这种选择性表述，但从逻辑上讲，应理解为“至少应当从轻处罚”）。

对吴某的上述说法，恳请贵院依职权进行调查核实。人命关天，如果吴某确实具备重大立功这一法定从宽情节，再综合考虑到本案中基本没有伤及人身，吴某没有任何前科，以及其认罪态度很好等因素，恳请贵院在判决上留有余地。

 

二、一审判决认定，吴某参与抢劫24次。（一审判决书第46页最后一段）本辩护人认为，根据2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定，被告人吴某实际参与的抢劫次数认定有误。

该司法解释第3条规定：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”本辩护人认为，本案应当适用这一解释，对吴某等人的某些抢劫罪行以“一次犯罪”认定为妥，而不宜将每一次抢劫均计入多次抢劫中的抢劫次数。

本辩护人认为，吴某等被告人的某些“多次犯罪”是基于“一个犯意”实施的抢劫行为。何为“一个犯意”？《刑法》和司法解释均未有相关说明。从比较公认的刑法理论看来，所谓“一个犯意”，即包括“同一故意”，也包括“一个概括的故意”。无论是基于“同一故意”连续实施的数个同种犯罪，还是基于“一个概括的故意”连续实施的同种犯罪，在理论上均称为“连续犯”。刑法理论认为，由于连续犯是侵犯同一或同种法益（客体）的行为，故对于连续犯，是“实质的一罪”，而不应当认定为数罪。上述司法解释则是建立在这一理论根据之上，进一步以是否具备“一个犯意”来作为认定是“多次抢劫”还是“一次抢劫”的标准。

本辩护人认为，虽然本案并不完全符合上述司法解释所列举的情况。但解释中未列举的情形不能被当然地排除在外。根据司法解释的精神，凡是基于“一个犯意”实施的抢劫，一般应认定为“一次抢劫”。 （司法解释原文为：对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的……，或……，或……，一般应认定为一次犯罪。）本辩护人认为，基于“一个概括故意”实施的，发生时间十分接近甚至前后相接，发生地点虽不“具体同一”但“性质同一”的，也应当认为包括在司法解释所称的“一个犯意”之列。

根据司法解释对于“同一故意一般认定为一次抢劫”的精神，本辩护人认为，由于吴某等各被告人实施的某些抢劫行为发生的时间十分接近甚至前后相续，明显反映出各被告人“以抢劫电子游戏厅的方式搞钱”这一“概括性故意”，故应当将其合并算作一次抢劫。这些应当合并的行为包括：

1、2004年7月20日凌晨，吴某参与两次抢劫。（一审判决书第6页倒数第2段与第9页倒数第2段，判决书第18页之五、第30页之十九将其列为2次抢劫）抢劫的地点虽不“具体同一”，但在性质上都是电子游戏厅。可以反映出各被告人的“同一概括故意”，即“同一故意”。

2、2004年7月6日凌晨。吴某参与两次抢劫。（一审判决书第7页第3段，判决书第22之九、23页之十将其列为2次抢劫）抢劫地点也均为电子游戏室。

本辩护人认为，上述4次抢劫属于在“一个故意”支配下的抢劫行为，按照上述司法解释的规定，应当以“一次抢劫”认定。故吴某参与抢劫的次数应为22次有误而非一审判决认定的24次。

进言之，本辩护人认为，尚有吴某参与的多次抢劫虽然不是发生在同一天，但前后间隔时间也十分接近，抢劫的对象也均为性质同一的电子游戏厅，按照上述司法解释的精神，认定为基于“同一故意”的“一次抢劫”更为妥当。这些抢劫行为是：

3、2004年7月14日凌晨，2004年7月15日凌晨各1次。（一审判决书第5页倒数第1段至第6页第2段）

4、2004年8月1日凌晨、8月2日凌晨、8月3日凌晨、8月4日凌晨各1次。（一审判决书第9页倒数第1段至第10页前3段）

如果将这些原审认定的“多次抢劫”认定为基于“同一故意”的“一次抢劫”的话，则吴某参与的抢劫次数应为18次。

 

三、被告人吴某认罪态度很好，有明显的悔罪表现。

虽然吴某的罪行十分严重，但他能认罪服法，从被挡获之初就对自己所参加的每次抢劫均能如实供述（虽然没有付中才交待得快，但也是足够迅速地交待了。但仅仅是由于交待时间的微不足道的先与后，吴某没有博得一个“自首”的待遇）。这不但反映了被告人主观恶性及人身危险性均非特别巨大，有改造的余地；同时也为侦查机关顺利查清全案提供了条件。“坦白从宽”是我国一贯坚持的刑事政策；对于认罪、悔罪、坦白罪行者，给予适当的从宽处理，既符合我国的一贯刑事政策，更能形成有利于今后侦查工作的正面示范效应。相反，“坦白不坦白都是死”，则势必会为“后来者”提供错误的信号。

 

四，吴某虽为主犯，但不是起最大作用的主犯，有从轻处罚的余地。在法定从重情节上也与其他几名被告人不同。

（一）一审庭审已经充分表明，隆某在中所起作用是最大的。特别应当指出的是：

1、隆某是整个抢劫行为的“造意者”，正是因为隆某提出抢劫电子游戏厅，才会有后面的二十几次犯罪发生（一审判决笔录第11页隆某的供述。“公：谁提出犯意要去抢劫，盗窃游戏机的主板和配件？二被，<即隆某>：“我守过游戏机的铺子，懂这方面的知识”。另见审判笔录第8页吴某的供述。“公：你们怎么想起偷游戏机的座子和抢游戏机的座子？”一被<即吴某>：“是即隆某>提出的。”在其他几名被告的供述中也可得到印证。）

2、隆某是第1次抢劫的参与者。（即2004年4月20日，由隆某、谢某、杨某参与。见一审判决书第10页、第35页）

3、吴某只参与了5、6次赃物的处理和分赃，其余各次所获赃物均由隆某保管和分配。（参见一审判决笔录第15页、18页、22页等）

可见，隆某才是本案的首要份子。

（二）在3次致被害人受伤的抢劫行为中，吴某均未动手。（请参见审判笔录）

（三）第1次抢劫没有吴某，吴是后来才加入的。（即2004年4月20日，由隆某、谢某、杨某参与。见一审判决书第10页、第35页）而第1次抢劫的成功往往对后来的抢劫在心理上会形成重要影响。同时也证明在吴某加入之前，抢劫电子游戏厅的犯意已经形成。

一审判决判处吴某死刑，主要是考虑到他参与的次数最多。而参与的次数只是作用的一个方面，一审判决对吴某参与抢劫所起的作用，没有进行实事求是的综合认定。

（四）吴某以前并无前科，而隆某、徐某、郭某、尹某、何某、付某系累犯（一审判决第13页）

 

五、除《刑法》第263条第（四）项“多次抢劫或者抢劫数额巨大”这一法定加重情形外，本案不具备其他法定加重情形。

虽然吴某参与的次数多，金额大，但毕竟“只图财、不害命”，反映其人身危险性不是特别巨大。我国《刑法》虽然没有对未造成人身伤害的财产犯罪废除死刑，但严格控制死刑的适用并最终废除死刑，已成国际性趋势，并为我国法律确定了革新的方向。本辩护人认为，无论是从社会危害性还是人身危险性出发，对于未造成人身伤害的财产犯罪，都应以不适用死刑立即执行为宜。哲人有云“由于对抢劫犯和抢劫后杀人的一律都判处死刑，所以这个国家（指原俄国）的抢劫者总是会杀掉被抢者。”此言绝非危言耸听或者无聊的学术清淡，而是足以令人严肃地思考。

 

六、上述《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“入户抢劫”、“多次抢劫”、“ 在公共交通工具上抢劫”、“抢劫赌资的定性”、“抢劫罪与的界限”、“ 抢劫罪与的界限”、“ 抢劫罪与的界限”等诸多问题上都作出了对《刑法》的限制解释，缩减了《刑法》的处罚范围，其限制抢劫罪重刑特别是死刑适用之目的是十分清楚的。本辩护人认为，在该司法解释之前，虽对抢劫次数超过一定标准的抢劫犯通常判处死刑立即执行，但在这一司法解释出台后，对抢劫罪的死刑进行更为全面地考虑而不是拘泥于某一项实践中掌握的确定标准（如抢劫次数），从而更加谨慎地决定死刑的运用，才符合司法解释的精神，并进而才符合我国严格限制死刑的总体刑事政策。恳请贵院慎重考虑。

我国刑法应以教育、改造为目的。综上所述，本辩护人认为，被告人吴某的犯罪行为，虽然情节严重，论罪应当判处死刑，但不是必须立即执行；吴某的主观恶性和人身危险性不是特别巨大，尚有改造的可能。恳请贵院能本着既惩罚犯罪，更治病救人的宗旨，在判决上留有余地，给被告人一个改过自新的机会。

 

此致：

  S高级人民法院

 

指定辩护人：四川刑事律师网

康怀宇 律师

2006年3月5日