--四川网-康怀宇律师受托为冼某提供辩护
网 康怀宇律师
相关关键词： 证据不足
编者按：律师应该对法律有深刻的认识和掌握，能够站在宏观的高度看待和处理问题。能够在复杂的法律关系中抓住要害，在纷繁的表象下认清本质，用简单的方法解决复杂的问题，律师应该在问题发生之前，最晚在问题发生后，主动采取措施，作出行动，使事情处于主动的态势，不是起诉对方，而是在获得利益后让对方找你解决，甚至让对方起诉你，这样虽然是做被告，但在形势上是主动的。
公正不是德性的一个部分,而是整个德性;相反,不公正也不是邪恶的一个部分,而是整个邪恶
——亚里士多德
尊敬的审判长，审判员：
我们接受被告人冼某的委托，由四川X律师事务所指派，在冼某被控强奸一案中担任其辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见。
我们认为，检察院指控被告人冼某犯强奸罪证据不足，其指控不能成立。
一，指控证据不能证明现场的真实情况。
检察院出示的证明冼某犯强奸罪的证据严重不足。实际上，在本案中，只有唐某的陈述直接证实冼某实施了强奸行为，除此之外，没有其它证据予以证实，特别是没有任何足以指控冼某犯有强奸罪的物证、痕迹、现场勘查笔录或者鉴定结论。我们留意到，在本案中存在一个唐某拨打给黄某的电话，在电话中，唐某有听起来像是请求救助的表示，黄某对此也予以了证实。但是，从证据学的角度而言，黄某的证词实际上仅仅是在转述唐某的话，是传来证据（传闻证据）、间接证据，黄某并不在现场，不知道现场究竟发生了什么事；因此，黄某的证词无法证实是否真的发生了强奸。黄某认为发生了强奸，故而报了警，但是否真的发生了强奸呢？那个电话是不是意味着冼某在实施强奸呢？存在不存在其它可能性呢？唐某到底是为什么要给她打电话呢？黄某无法对这些问题做出回答！至于所谓的被误触发而拨打到酒吧的电话，更不能证明发生了强奸行为。
众所周知，强奸案被害人陈述的证明效力是比较低的，具有很大的虚假可能性。在本案中，唐某的陈述存在诸多无法解释的重大疑点，且前后陈述矛盾！且唐某没有出庭作证，对其书面陈述中的疑点与矛盾未能做出合理说明。因此，在没有其它证据佐证的情况下，仅凭被害人唐某的陈述就认定被告人有罪很可能发生错误！
值得一提的是被告人冼某的第1次供述，在该次供述中，冼某否认实施了暴力强奸行为，但在供述中使用了“按”“她就挣扎”等字眼。方据此认为被告人供述和被害人陈述是一致的。我们认为，公诉方的观点不能成立。首先，冼某在的第1次供述与后面数次供述均不相同，在以后的供述中，冼某已经推翻了第1次供述。在第1次供述中，冼某称他一个人喝了20瓶啤酒，但庭审表明，应当是他与酒吧的一伙人一共喝了18瓶啤酒；在第1次供述中，冼某还称他本来打算给唐某钱，想把他与唐某的性行为描述成嫖娼，但后来已经证实并不存在这一情节。可见，冼某的第1次供述存在很多错误与不实之处，不能单独采信。其次，冼某当晚凌晨4点钟被挡获，第1次讯问从当日早上7点开始，中间只间隔了不到3个小时，而且冼某在此以前还喝过酒，一直没有睡觉，冼某当庭辩称，正是因为这些原因，他的头脑很晕，并没有看笔录，我们认为，冼某的这一辩解有一定可信度。再次，唐某的陈述也存在前后矛盾之处，特别是在关于她如何反抗的问题上，前后很不一致，我们应当公平对待被告人供述与被害人陈述，而不能在对被告人不利的时候就采信，对被告人有利的就不采信。最后，在被告人供述及被害人陈述存在前后不一致或者矛盾的时候，公诉方必须举出更有力地证据对其观点予以“补强”，但公诉方并无其它任何证据！
二，本案无任何证据证明被告人冼某对唐某实施了暴力。
根据《》第236条之规定，强奸罪必须要使用“暴力、胁迫或者其他手段”方可构成。显然，本案不存在胁迫或者其它手段；这一点唐某自己也是承认的。但唐某称冼某对她采用了暴力。那么，本案是否真的存在使用暴力的情况呢？我们认为，从现有证据看来，根本不足以证明采用了暴力手段。
唐某在陈述中称：“我不停地反抗，用脚踢他，……我当时只是拼命的反抗，……但可能是我拼命反抗，或者是他酒喝多了的缘故，他没有射精。”（见2002年12月18日的第一次询问笔录第3页）在谈到冼某采用的暴力方式时，唐某称：“他用手将我的两只手按住，整个人都压在我身上，而且在发生关系的时候，他还用手使劲捅我的下身。”（见同次笔录第4页）在第3次询问笔录中（2002年1月13日，第3-4页），唐某对暴力方式进行了进一步地描述：“他将我的手压在沙发上后，他将我打的手机抢了，并顺手将我拿电话的右手扭到了我背后，使我自己的身体将自己的手压住，他就用一只手将我另一只手压住，他就用一只手脱衣服。”我们认为，唐某的上述陈述不具有可信性。
第一，冼某及唐某的身体上没有留下任何伤痕或者淤痕，特别是在冼某的身体上，连一个指甲印都没有！如果唐某说的是实话，她在拼命反抗，那么怎么可能没有留下任何痕迹呢？冼某在性行为时是赤身裸体，如果唐某真的想反抗的话，在冼某的身上留下一点痕迹应该不是什么困难的事（唐某自己也承认冼某是脱光了衣裤的，见唐某的第一次询问笔录第3页“他什么时候脱的衣服我不知道。”及第3次笔录第3-4页“他就用一只手脱衣服，至于他什么时候脱完的我就记不清了。”）。为了解释这一问题，唐某称冼某用手压住她的手，请设想一下，如果冼某真是这么做的，那么一定需要用很大的力量才能控制住唐某的双手，如果用很大的力量，又怎么可能不在唐某的手上留下伤痕呢？至少应该有青淤的痕迹吧？在本案中有吗？没有！最奇怪的是，冼某居然还可以一边用整个身体压住唐某，一边脱自己的衣裤，这真的很困难，困难得令常人无法想象！而且在冼某脱衣裤的时候唐某的手居然还不能伸出来还击？！她到底是怎么在反抗呢？她到底有没有反抗呢？同时，按照唐某的说法，冼某不但要压住她，要脱衣服，还要腾出一只手来使劲捅她的下身，并且，冼某还需要去捡地上的手机并关掉（唐某在第1次陈述第3页中说“他就将电话丢在地上，因电话不停有人打进来，他就把电话关了“），在捡手机的时候，冼某无论如何也不可能仍然压在唐某的身上（即使手机掉在脚下，冼某起码也需要弯下腰去捡，此时，他就不可能仍然猛力地压住唐某，唐某就完全有机会反抗），冼某要完成这么复杂的一系列行为，他究竟有几只手啊？我们相信，警方在挡获冼某时一定对他及唐某都做了身体检查，但却没有发现任何痕迹——拼命地反抗而没有留下任何的痕迹，这不能不说是个奇怪的现象！
第二，其次，用常识足以推断，在唐某拼命反抗的情况下，根本不足以完成性行为。起诉书称冼某“不顾唐的反抗，强行脱下唐的连裤袜和内裤，与其发生性关系。”这一表述实际上十分模棱两可。请注意，冼某在与唐某发生性行为时并未将唐某的连裤袜脱下，没有脱离唐某的身体。唐某在第1次笔录中承认“他就开始拉我的连裤袜，接着他又要脱我的鞋子，我不停地反抗，用脚踢他，他没有脱下来，然后他就将我的内裤脱了下来。”（该次笔录第3页）也就是说，鞋子（确切说是筒靴）没有脱下来。在鞋子没有脱下来的情况下，怎么可能脱下连裤袜？除非将连裤袜的袜腿全部扯断，而且还要从中间剪上一刀。但本案中连裤袜显然并没有遭受如此待遇。连裤袜未脱离身体，则内裤不可能脱离身体。也就是说，在完成性交时，唐某的连裤袜及内裤仍然穿在她自己身上（最多是脱到了脚踝），她的双腿显然应当仍是并拢的，而且连裤袜和内裤还增加了这种将两腿并拢的力量。接下来，让我们再分析一下“作案”现场。发生性关系的地方是一个单人沙发，就是警方的勘验照片上那个很小的有扶手的单人沙发。在这个沙发上发生性关系，只有一种姿势，就是女方坐在沙发上；而且，她的腿肯定是垂下的，保持坐姿。按照唐某的描述，冼某压在她身上实施了强奸，这真的太困难了！一方面，冼某要压服唐某的反抗，另一方面，冼某还要在这个小沙发上，在唐某坐着，双腿并拢的情况下（请注意，不是躺着，躺着可能会容易些）克服唐某的自然力量及裤、袜产生的双重阻力完成性交！这可能吗？太不可能了！稍有性生活常识的人都应该知道，以这种姿势，在这种情况下，女方只要不将双腿分开，男方无论如何不可能完成性交。合理地推断是，唐某不但没有反抗，而且还至少在一定程度上配合了冼某的性行为，只有唐某抬起腿，或者至少将两腿分开（袜、裤还套在腿上，要分开腿本身就比较困难），冼某才可能完成性交。那么，是不是冼某强行将唐某的腿掰开的呢？如果真是这样，那冼某一定要用很大的力量，势必会在唐某的腿上留下明显的痕迹；而且还必须腾出他压住唐某的手来做这件事，这势必会给唐某以反抗的机会。但是，没有痕迹，一点反抗的痕迹也没有！
我们留意到，唐某在第3次陈述中对性行为发生时的反抗状况做了与第1次陈述不同的描述，她说“他将我压到沙发上后我一直在拼命挣扎，到他实施强奸行为时我已筋疲力尽，所以当时我想我已经尽了全力都没有保住自己的清白。”（第3次笔录第4页）这一陈述同样不可信。什么是“拼命挣扎”，什么是“筋疲力尽”，什么是“尽了全力”？一个尽了全力拼命挣扎的女人居然没能在男人身上留下任何痕迹！冼某身材瘦弱，身高仅为1米68，如果他要克服女人“尽全力”的“拼命挣扎”，并且将她弄得“筋疲力尽”，将会需要使用多大的暴力？施加如此大的暴力又怎么可能不在她身上留下任何痕迹？如上段所述，即使在性行为时唐某确实无力反抗，但她如果真不愿意发生性行为，只需要将两腿并拢，冼某也是断不可能完成性交的！
第三，现场勘验照片表明：在发生性行为的单人沙发旁就有一个小茶几，上面整整齐齐地摆放着10余个玻璃杯（包括8个高脚酒杯，4、5个水杯）。请设想一下，“尽了全力”的“拼命挣扎”居然连如此近的茶几都没有碰到，连一个杯子都没有摔下。这些杯子都好端端地摆在那里；地上有玻璃碎片吗？有水吗？没有，什么都没有！简直是什么都没有发生！
我们认为，唐某的反抗真的很可疑，实在太可疑了，完全是在挑战人类想象的极限。冼某的暴力也同样可疑，因为，根本就没有暴力，也没有反抗！
第四，在起诉卷宗中有所谓的被撕破的唐某的连裤袜。但公诉方在当庭既未出示连裤袜的实物，甚至连照片也没有供辩方质证，故该照片不能作为定案的证据。同时，撕破的连裤袜同样存在疑点。首先，连裤袜到底是怎么破的？唐某说是冼某撕破的，但没有其它证据印证（冼某称并不知道连裤袜是怎么破的），孤证不足采信。连裤袜并非在现场发现，也就是说，是唐某将连裤袜交给警方的，那么，连裤袜是何时破的，怎么破的，就更值得怀疑了。其次，连裤袜破损到什么程度？控方没有提供相关证据。是否能排它性地证明一定是冼某撕破的呢？有没有连裤袜的鉴定结论呢？也没有。再次，即使连裤袜是在发生性行为时扯破的，也不足以证明冼某就采用了暴力：在激情的支配下，由于动作过大也完全可能造成其破损。在庭审中，被害人的诉讼代理人还提交了一份唐某自行到医院作的检查病历，试图证明冼某的性行为给唐某造成了身体的损害。我们认为，该份病历既非鉴定结论（无鉴定人签名，无人指派或者授权鉴定），也不是勘验检查笔录（《》第105条规定，为了确定被害人的伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。第106条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章），而是唐某在事发当日白天自行到医院所作检查，不符合《刑事诉讼法》规定，不具备法定的证据形式条件，不能作为证据使用。况且，该份笔录无法证明冼某的性行为与伤害之间有无因果关系，不足以作为暴力强奸的证据。最后，病历所载明的唐某阴道的损害极其轻微，（大小阴唇外部有0.1*0.1*0.5的表皮擦伤，内左侧外膜有0.3的星形裂伤），常识表明，正常的性行为也完全可能造成这样的微小损害。
三，从当晚事发的全过程来看，唐某极可能是自愿与冼某发生性关系。
庭审表明：冼某与唐某离开酒吧的时间为凌晨两点过，唐某自愿送有一点醉态的冼某回家。此时，酒吧里尚有多位男性工作人员，作为一名女性，唐某本来完全可以拒绝冼某提出要她送其回家的要求；而且，唐某在此之前也从未陪同任何一位客人深夜回家。在答应冼某的要求后，本来是黄某要一起送的，但在黄返回酒吧拿衣服的时候，唐某又主动提出不等黄某了，于是，唐独自陪同冼回其暂住地。到了冼某居住的大院后，唐某完全可以将冼交给大院的门卫，但她没有这样做，而是不可思议地陪同冼上了5楼，并且帮助冼打开了房门。作为一个30多岁的职业女性，如果唐某真的反对与冼某发生性行为，她绝不应该如此大意，她理所当然地会产生起码的警觉！她应该知道在这种环境下，在这个时间，两个单身男女共处一室意味着什么！在前往冼某暂住地的途中，两人一直搂在一起：这已经远远超出了礼貌的范畴，远远超出了经营者与顾客的合理关系！更何况据冼某交待，在楼下他曾经相当露骨地对唐某提出了“一夜情”的要求，而唐某居然没有任何反对的表示！
深夜、孤男寡女、搂在一起回到男方的暂住地、一起上了5楼，然后发生了性关系！常识告诉我们：这一系列过程听起来无论如何也不像是强奸！如果真的不愿意，唐某完全大可不必如此“殷勤”；如果真的不愿意，唐某起码有一百个机会在进入房门前离开；如果真的不愿意，冼某根本不可能将唐某带到其暂住地，不可能将她带进屋内，更不可能完成性交！
另外，还想特别提请法庭注意唐某的名片。注意那排用红色标明的“让你激情释放”，还有同样颇具诱惑力的昵称：“红颜知己”。
四，本案中的两个电话疑点重重，不能作为强奸罪的证据。
必须反复强调指出：唐某给黄某打的所谓的求救电话和按其陈述是误触发到“单身情吧”的电话不能够直接证明是否发生了强奸行为。黄某的证言仅仅是在转述唐某的话，在证据学上是传闻证据，不能作为定案的根据。
在本案中，唐某打给黄某的电话存在十分重大的疑点。2点38分，唐某用手机拨叫黄某的小灵通，通话时间为29秒。黄某作证说，在电话中，她听到唐某在大声地呼叫“黄某快来救我，我在什么院子里面。”（2002年12月20日的询问笔录，第2页）那么，唐某是怎么描述这个电话的呢？唐某说，她是在“正在反抗的时候，用手机给黄某打的，但电话通了大约有一分钟时间，就被姓冼的抢过去把电话关了。”（第2次笔录第2页）“我随身背了一个包，包里有全球通手机和小灵通各一部，我在混乱中就在包里摸手机，结果是将全球通手机13980xxxxx摸了出来拨通了黄某的手机并叫她来救我。”（第3次笔录第3页）真不可思议！冼某居然听到唐某“大声地呼救”还不立刻阻止她打电话？还能够允许她从容地拨号，通话，然后再聊上29秒钟后才“抢过电话”？（唐某称的1分钟左右应该是指从拨号到通话完毕）冼某听到了大声呼救还能够从容不迫地完成强奸行为，并且赤身裸体地跑去开门，而不带一丝防备？！（冼某称，他认为是唐某回来拿东西而跑去开门的，证明其对唐某毫无防备。而且，冼某并未威胁唐某，如命令其不准报警等。）
因此，这个电话究竟是何时打的？2点38分的时候，唐某与冼某是否在一起呢？如果真如唐某所说该电话是她边反抗边拨打的，那就实在太不可思议了。据冼某交待，与唐某一起回到暂住地后，他曾经去过洗手间，大约5分钟。电话完全有可能是这时候拨打的！这样更符合常识，道理上也才更能讲得通。冼某喝了酒，回家后去趟洗手间再来求欢是符合常理的；唐某在这段时间内才有可能拨打通话时间为29秒的所谓的求救电话而不被冼某发现；当然，小灵通的效果不太好，这也是一个常识，因此唐某不得不“大声呼救”，但因为通话质量的原因而始终不能清楚地告诉黄某她正在“什么大队的院子里”。因为听不清楚，电话拨打得再长也没有意义，而且打长了害怕被冼某发现，因此只打了29秒，如果真是这样，唐某应该已经充分地意识到了危险性（否则不可能用“救”这个词），那唐某为什么不选择离开？她完全有时间离开，她应该离开才对！她明知道有危险而不离开，怎么能够说接下来的性行为违反其意志呢？这看起来真奇怪，真像是有意安排好的！这很可能就是一种安排，一种既不被冼某发现，又可以制造所谓“强奸”证据的安排！
第二个电话，即所谓的因小灵通被误触发而拨打到“单身情吧”的电话，就更显得蹊跷！首先，误触发电话的可能性微乎其微：即使唐某的小灵通上设置了“一键拨号”功能（即将某电话号码储存在0—9的任一数字键上），或者在本次通话发生前的上一次通话是拨打到“单身情吧”，也需要首先按下设置了“单身情吧”电话的数字键，或者按下拨号键（相当于重拨待机），然后再按下一次拨号键（发射信号）；显然，不用手，而用身体的其它部份在无意中完成这一拨号过程的可能性实在太小了！其次，控方既未出示唐某的小灵通，也未提供这次通话的记录；既然可以取得第一次用手机拨打黄某电话的通话记录，为什么不能取得该次小灵通的通话记录呢？从通话记录上可以查清该次通话的上一次通话是否是打到“单身情吧”的。如果不是打到“单身情吧”的，并且唐某的小灵通没有设置“一键拨号”，则可以完全排除所谓“误触”的可能性：因为要用身体误触“单身情吧”电话号码的全部数字的概率几乎为零。再次，唐某在陈述中说“我随身背了一个包，包里有全球通手机和小灵通各一部，我在混乱中就在包里摸手机，结果是将全球通手机13980xxxxxx摸了出来拨通了黄某的手机并叫她来救我。”（第3次笔录第3页）也就是说，她并没有将小灵通从包里取出来，小灵通仍然在包里，这又加大了“误触”的难度。因此，所谓“误触”的说法极可能根本就是虚构的。小灵通难通不更可能是有意拨打的吗？然后放进包中，让小灵通一直保持通话状态，岂不又是一个“强奸”的铁证？！
最后，即使真的发生了概率接近于零的奇迹，小灵通确实因为身体的挤压而被误触，并且正好鬼使神差地打到了唐某的工作地“单身情吧”，从现有证词来看，也不足以证明发生了强奸。听到通话内容的只有刘帅一人，而刘帅也只是听到唐某在说“你要干啥子，不要这样子”，“放了我嘛，求求你了”。这些话证明了什么呢？证明了冼某在使用暴力吗？根本不能证明！这完全有可能是一句“调情”的话！（刘帅没有证明唐某的语气，声调大小，无法判断唐某当时的真实心态）而且，刘帅及其它人在长达几分钟（应该超过5分钟）的通话过程中也都没有听到冼某的声音。因此，本次通话的内容不能证明是否发生了强奸；甚至，本次电话是否是唐某与冼某在一起的时候拨打的都未能证实！
冼某在供述中提到他在亲吻唐某上身的时候听见唐某可能在接听电话，并且小声地叫救命，他以为唐某在调情。冼某听到的“小声的救命”很有意思，为什么是小声的？为什么不大声呼救？这样或许可以惊动邻居，获得救援？为什么反抗是“拼命的”，“用尽全力”的，而呼救却是“小声”的？黄某听到的是“大声的呼叫”，冼某听到的是“小声地喊救命”？（在冼某在场的情况下，唐某显然不会蠢到大声呼叫的地步）。
为什么应该有的都没有，不应该有的却发生了？伤痕，现场挣扎、搏斗的痕迹，其它的暴力证据——这一切在通常的强奸案中都会发生的均没有发生。为什么本案只能通过这么一种匪夷所思的方法——两个莫名其妙的电话，两个按照唐某的说法根本不可能存在的电话来证明性行为违背其意志呢？她完全可以在冼某的身上留下点“纪念”，但她没有；她完全可以碰到茶几或者杯子，但她没有；她完全可以只需要消极地不予配合就能使性行为无法完成，但她也没有！她可以呼叫，甚至可以离开，但什么都没有发生！——显然，如果她这样做了的话，冼某一定会产生怀疑，一定不会再实施性行为，她要打消冼某的顾虑！——这两个电话和其它所有的证据相矛盾：和现场勘查与人身检查的结论相矛盾，和冼某的供述相矛盾，和唐某深夜独自陪冼某回家的表现相矛盾，甚至和唐某自己的陈述相矛盾。因此，在所有的矛盾得到合理解释以前，这两个电话不能作为强奸罪的证据。
同时，还须指出：上述电话的内容既使全部真实，也不能证明“暴力”的存在。电话至多只能表明唐某可能并不愿意发生性行为。但是，要构成强奸罪，必须要使用了“暴力、胁迫或者其它手段”，只有在“暴力、胁迫或者其它手段”作用下的性行为才能推定为是违反妇女意志的性行为，才能构成强奸；离开了特定的手段而谈论“违反妇女意志”是毫无意义的。在本案中，不存在胁迫或者其它手段，也没有暴力的证据，故冼某不应当构成强奸罪。
综上所述，我们认为，控诉方所提供的证据并不能证明冼某实施了暴力强奸的行为，也不能证明冼某具有明知违背妇女意志而采用暴力手段强行奸淫的犯罪故意。
最后，公诉人说我们只是在推论。不错，我们是在推论，我们没有直接的证据证明冼某无罪。但是，中国刑事诉讼法的一个基本原则是“公诉方举证”：要证明被告人有罪，公诉方必须提供充分的，确实的，形成证据锁链的，排它的证据予以证实，否则法院就应当做出“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。我们提出了疑点，提出了诸多用常识无论如何也不能得到合理解释的疑点。这些疑点依然没有得到合理解释，公诉人没有排除合理怀疑地证明被告人冼某有罪，现有的指控证据，特别是关于使用“暴力”的证据根本不能称为“确实充分”，由此而得出的结论也根本不能排除其它可能性。因此，我们郑重希望法庭本着“”的精神判决被告人冼某无罪。
此致：
C市武侯区人民法院
辩护人：康怀宇 律师
王进 律师
2003年6月3日
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