为某省国土资源厅某管理处副处长、省地价师协会秘书长张某辩护
四川网 康怀宇律师
编者按：法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。
律的制订是为了惩罚人类的凶恶背谬，所以法律本身必须最为纯洁无垢。——[法]孟德斯鸠
尊敬的审判长，审判员：
本律师接受被告人张某之委托，由四川X律师事务所指派，在张某、岳某被控（现已变更为）及一案中担任张某的辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见，请法庭予以充分考虑：
一，被告人张某收受方向公司法定代表人钱某10万元现金的行为不是受贿，而是通过提供重要技术服务所获取的正常劳务报酬。
本律师认为：本案的焦点是张某收受钱某的10万元钱是否是因为张具备副处长的身份，并且利用了副处长的行政管理职能，还是因为其它原因？即：为什么收这笔钱？钱某为什么给这笔钱？职务行为与收钱有没有因果关系？这乃是本案的关键。
人认为，正是张某具备国家工作人员身份，并在本次评估工作中采取了一定的行政性措施，例如组织协调等，并且最后为方向公司出具了一份备案函，所以钱某才送给张、岳二人以现金感谢。即，公诉人将张某的职务行为与收受10万元绝对挂钩。我们认为，这一观点并不符合本案实际。
静态地看，张某确实具备国家工作人员身份，在本次评估项目中，也确实实施了一定的行政管理性职能。比如协调组织（如发文或者打电话通知地方的土地行政部门及土地评估机构配合），这些行政职能的履行都是必要的，并未任何违规违法之处，也是国土资源部的明文要求。至于在评估工作接近尾声时出具了一份备案函，根据国土资源厅办理移动注资项目的通知（国土资发2001第407号文）及国土资发（2001）第44号文，这份备案函也无任何违规之处；该函直接交给方向公司法定代表人钱某的原因也很清楚：方向公司负责中国移动S分公司与其它相关部门间的协调，该函由方向公司转交给移动公司合情合理。那么，张某等人实施的上述职务行为与其收受钱某的现金有无因果关系呢？我们认为，并不存在这种因果关系。
必须强调指出，被告人张某是以双重身份参加到本次评估项目中来的。一重身份是土地利用处副处长，另一重身份是S土地估价师协会秘书长以及全国知名的评估专家（协会的登记档案及章程、会议纪要等均表明，协会系社会团体法人，张某系经选举而非委托、委派担任协会秘书长的）。其行政职能的履行仅仅包括组织协调以及最后依法出具备案函，即仅仅体现在“一头一尾”，省国土厅及土地利用处均未指派或者命令张、岳二人参与“中间”的具体技术工作；事实上，省厅及土地处也不可能指派行政管理人员从事具体的评估工作。具体的评估工作是由S省土地估价师协会出面组织、配合方向公司实施的，为此，省土地估价师协会还与方向公司签订了协议，S省国土厅出具的《情况说明》也对此予以了确认。诚然，《情况说明》中确实提到了省厅在收到国土资源部要求各地配合的文件后，以厅的名义进行了安排和步署，并发了文，要求我省各地及时办理；但是，该《情况说明》更明白无误地表明，具体的评估工作系由S省土地估价师协会协助方向公司完成。因此，本次项目具体技术工作的实施，与张某的行政职务及行政行为已完全无关。
在法庭调查中，辩护方所举证据，特别是钱某的当庭证词，刘德良与唐汉文的当庭证词以及14位参与本次评估工作的人员共同出具的《关于张某、岳某同志在某集团公司注资项目土地评估中的工作情况说明》均已充分证实：张某以S省土地估价师协会秘书长及全国知名专家的身份，接受钱某的口头委托，作为本次项目的技术负责人，利用大量业余时间，勤勤恳恳、任劳任怨，高标准、严要求、高质高效地完成了很多具体的技术性工作，如制定项目的详细技术方案，设计详细的资料调查表格，组织技术骨干分析资料，研究确定技术路线与测算参数，对难度较大的宗地进行指导和具体测算，参与撰写、审核、修改各地的报告，撰写全省的汇总报告等。这些工作都是评估项目中最重要的技术性工作。虽然项目的省内合作方是方向评估公司，但正如钱某所证实的，方向公司本身的技术实力，根本不可能如期按质完成本次评估工作。技术性工作绝大部份是由方向公司与估价师协会达成协议后，由双方专门委派的技术性小组完成的；张某作为全国知名的评估专家而成为了技术小组的负责人。张、岳、钱等人在评估工作开始前就进行了具体的技术分工，并且也表示了要给予较高的劳务报酬。张某利用自己的业务专长，为本次评估项目的顺利完成做出了巨大的贡献，钱某证实，没有张某的具体技术支持，本次项目不可能如期顺利完成，因此，张某获取较高的报酬合情合理。公诉人认为，张、岳二人已领取了7000余元的定额补足，所以不该再收取其它报酬，因此所收10万元是贿赂款。本律师认为，这种看法是明显站不住脚的：张、岳二人不是一般的工作人员，而是本项目的主要技术负责人，从事了技术含量最大，难度最高，任务最重的技术性工作，与一般工作人员所获劳务补助当然应当有所区别。钱某也证实，给这些主要技术人员的报酬应该“大大高于”普通工作人员（只是由于本案案发，其它一些主要技术人员的报酬尚未来得及支付），既然给钱的人都认为给得不多，公诉人又怎么能一口断定大大高于其它人补助的这10万元就一定不是劳务报酬呢？？按劳分配是个很简单的道理，多劳多得，张、岳二人技术贡献大，所以收益大，这完全合乎情理。众所周知，类似土地估价师一类的中介组织人员的收入本来就很高，张又是本行业公认的专家，其报酬水平高于同类专业人员也属正常。而且从法庭调查所出示的三份相关书证还可以看出，张、岳二人实际获取的10万元报酬比同行业的一般水平还低很多——同行业支付劳务费的一般水平为收入的10％以上（最低为10％），高的有20％；而方向公司从本次评估项目中收入800余万元，就现在支付给张某等人的数额来看，尚不足5％，远远低于行业惯例。
因此，在本案中，绝不能静态地看待张某的身份，不能因为他具备国家工作人员身份就认定他收取的任何钱物均属贿赂。关键问题是他为什么收这笔钱，送钱的人为什么给这笔钱。国家法律并不禁止国家工作人员利用自己的专业知识获取劳动报酬；利用自己的专业知识为他人谋取利益并获取劳动报酬与利用职务之便为他人谋取利益并收受贿赂是性质完全不同的行为。公诉人还指出，因为给每人20万元的建议是何相全提出的，故张、岳收取这10万元与何相全收取10万元的性质就一定相同，均属于受贿所得。本律师认为，这一推断同样不能成立。钱某的证词已反复表明，他支付给张某与岳某的10万元是劳务报酬。由于何相全不是本案的被告人，何相全所收10万元的性质问题，当然与本案无关。而且，钱某已证实：何相全没有从事具体技术工作；张、岳则均是主要技术负责人（张是组长，岳是副组长）。他们三人各收取10万元的行为性质明显不同。
同时，还须指出，本次省内评估工作于2002年2月9日就已全部完成，备案函已经交与了移动公司；即使张、岳等人可以利用自己的行政性职权，这种职权的影响范围也已经到此为止了。而实际支付给张、岳二人10万元钱发生在2002年5月，第一次谈到每人支付20万元也是在2002年3月；此时，张、岳再无任何职权可以影响到钱某。公诉方也未举出任何证据证实在项目完成之前钱某与张、岳等人就达成某种协议，在项目完成后再支付贿赂金。虽然，仅凭这一点尚不足以准确认定这10万元的性质，但结合其它证据，只需运用常识就不难得出最符合常理的结论：如果钱某是因为张某运用了职务便利而给张这笔钱，既然张的职务已经无法影响、左右他了，他不是完全可以不必给这10万元了吗？这也进一步印证了，这笔钱实属劳务报酬，而非“权钱交易”。
《》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”综上所述，被告人张某并未利用自己作为副处长的“职务便利”为他人谋取利益并收受贿赂，而是利用了自己的业务专长，以协会秘书长及知名专家的身份提供了重要的技术性服务，收取了应得的劳务报酬。故其行为不符合受贿罪的特征。
同时，从举证责任的角度看，本律师认为：至少，公诉方未能举出确实充分的证据证实张获得10万元是因为其利用了职务便利为他人谋取利益，完全不能排除张收取10万元是因为提供了技术性劳务的缘故，也根本无法断定这10万元中有多少钱是利用职务便利所得的贿赂，又有多少钱是劳务报酬！！张某具备双重身份，因此其收取10万元既可能是因为利用了职务上的便利，也可能是因为从事了具体劳务。而从本案的证据来看，张某确实从事了大量的技术工作，公诉人对此也予以承认，故其收取的10万元不是更有可能为劳务报酬吗？公诉人排出了这种可能性吗？在这种情况下，根据《》“罪疑从无”的精神，只能做有利于被告人的认定。故公诉方的指控明显不具有排他性，属于事实不清，证据不足，其指控不能成立。
二，关于贪污罪的指控。（现已变更指控为职务侵占罪）
鉴于公诉人已当庭变更了指控，重新指控被告人张某、岳某非法侵占S省土地估价师协会资金12万元的行为触犯《刑法》第271条，构成职务侵占罪。本律师对此变更后的指控不持异议。
三，被告人张某犯职务侵占罪，但具备自首情节，认罪态度好。同时，其赃款已全部退清；加之其系初犯，平时一贯表现良好，业务能力与政治素养都很高，屡次获得省、部级奖励，为土地评估事业做出了巨大贡献，人身危险性很小。本律师请求法院在充分考虑上述法定、酌定情节的基础上，对张某依法减轻处罚。
此致：
C市中级人民法院
辩护人：网 康怀宇律师
2003年4月9日
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