——四川网团队律师担任段某的辩护人
网 康怀宇
相关关键词： 二审
编者按：法律之美，美在她的程序。法律体系的运行，以她铁定的规则，展示着一种严厉的规则之美，那就是必须严格地依照法定的程序进行，任何人都不得逾越，否则即为违法。而这程序，在设定之时，就已经相当的完备，竭力地引导着人们在法律的道路上从容前行，以避免因为运行规则的不公正而影响到人们承担法律后果的不公平。因为法律之美以正义和秩序作为自己的基本原则，以事实和法律作为自己的根本基础。
一次不公正的判决，其恶果相当于10次犯罪。
——弗兰西斯·培根
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受被告人段某之委托，由四川S律师事务所指派，在龙某、段某、陈某等人被控诈骗罪一案中，担任段某的二审辩护人。2005年10月17日，段某被D市检察院以涉嫌诈骗罪提起。经过多次庭审，D市中级人民法院于2006年5月12日一审判决段某无罪（2005德刑初字第xx号判决书）。
一审判决认为：公诉机关关于被告人段某、陈某伙同被告人龙某虚构上海J集团与北京Z的合作，指使制作假的资金对帐单，段某、陈某伙同龙某将骗取的财产用于炒股、投资的指控。经查，公诉机关的以上指控基本依赖被告人不稳定的供述，没有其他证据印证，并经庭审查明，控方当庭出示证据不能证明被告人段某、陈某有共同诈骗行为，故指控被告人段某、陈某犯诈骗罪证据不足，该指控不能成立。（第28页）
一审宣判后，D市人民检察院认为一审判决确属错误，于2006年5月25日向SI省高级人民法院提起抗诉。辩护人认为，一审判决对段某的事实与法律认定均完全正确，D市检察院的抗诉不能成立，恳请贵院依法驳回其抗诉。现主要针对抗诉书的事实与理由发表如下辩护意见：
一、即使被告人龙某构成犯罪，本案也根本不是共同诈骗，对段某的指控完全无法成立。
在假设X公司与福建H签订之“合作跟庄协议”的内容确为虚构的前提下（当然，如果这一前提都不成立，则全体被告人都肯定是无罪的），段某是否构成诈骗罪，有两个关键点：第一，段某是否在“明知Z与H的合做坐庄谈判确已破裂”的前提下参与了该“虚假协议”的共谋？第二，段某是否有基于“非法占有的目的”而制作或指使他人制作涉案的虚假单据的行为。
（一）关于诈骗的共谋
抗诉书称：“原审被告人段某在明知福建H与北京Z‘合作做庄’炒股事宜谈判破裂的情况下，与龙某、陈某共谋，掩盖谈判破裂的真相，欺骗李某与陈某签订‘跟庄’炒股协议，炒股获利后三人均分。对此，原审被告人龙某、段某在侦查阶段多次供述，供词能相互印证，足以认定。”（抗诉书第3页之1）
抗诉书的上述认定，违背基本事实，也抛开了控方自己出示的大量证据，其理由完全缺乏证据支撑。在经过多次庭审之后，检察机关仍然无视事实与证据做出上述如此认定，令人十分遗憾。
1、检察机关当庭出示的所有证据均未证明段某参与了上述所谓“虚假协议”的共谋、协商、签订的任一环节。相反，所有证据均充分证实：2000年1月5日X公司与福建H“合作跟庄协议”是由陈某及李某签订的，龙某在场。段某并未参与协议的签订，在协议的商洽和签订的全过程中，段某只是一名彻彻底底的局外人。
2 、证据表明：段某的确曾经介绍陈某与龙某认识，但介绍认识的目的仅仅是帮助二人联系炒股或坐庄的合作者。介绍认识不等于介绍二人共同诈骗，更不能等于段某也参与了诈骗共谋。至于段某是否知道北京Z与福建H在福建泉州谈判“合作做庄”炒股并签订协议，与段某是否明知福建H与Z公司“合作做庄炒股谈判破裂”并参与X公司与福建H在成都锦江宾馆签订的“合作跟庄炒股协议”的策划、共谋或商洽，完全是两回事。即使段某知道福建H与北京Z就坐庄炒股进行过谈判，也根本不能表明“段某明知福建H与北京Z‘合作做庄’炒股事宜谈判破裂”。因此，辩护人认为，抗诉书关于“段某在明知福建H与北京Z‘合作做庄’炒股事宜谈判破裂的情况下，与龙某、陈某共谋，掩盖谈判破裂的真相，欺骗李某与陈某签订‘跟庄’炒股协议，炒股获利后三人均分”的认定纯属子虚乌有！
3、同时，公诉方未能以任何证据证实龙某、段某、陈某三人策划骗取X公司资金的共谋行为发生在何时？何地？其共谋的具体内容是什么？这至少表明指控的事实严重不清。
4、用于支持公诉方关于段某明知福建H与Z公司“合作做庄炒股谈判破裂”，并参与X公司与福建H“合作跟庄炒股协议”的共同商议的唯一证据材料，只有被告人龙某于2004年12月6日所作的庭前供述。该供述与段某的供述与辩解、陈某的供述与辩解、龙某二审当庭的供述与辩解等其他证据存在重大矛盾。
（1）被告人陈某自始至终否认自己与龙某、段某参与了诈骗共谋，自始至终否认段某参与了H与X签订的“合作跟庄协议”的任何环节与过程；
（2）被告人段某也从未承认参与共谋，从未承认自己知道福建H与Z公司“合作做庄”炒股谈判破裂（段某的庭前供述及当庭供述均称龙某告诉他北京Z与福建H的合作已经谈妥了），从未承认自己与其他被告人讨论、商量或共谋过X与H的“合作跟庄炒股协议”。
（3）被告人龙某的供述甚至无法得到李某证言的印证。李某明确称“不熟悉段某，只知道他是广州证券的工作人员”（李某2004年12月8日证言笔录第6页）
抗诉书竟然置本案一审庭审出示的所有证据于不顾，硬要称：“……对此，原审被告人龙某、段某在侦查阶段多次供述，供词能相互印证，足以认定。”真不知道公诉机关所谓的“相互印证”从何而来？更不知道如何竟然能“足以认定”？！
（4）在二审庭审中，被告人龙某已当庭推翻其于2004年12月6日所作之供述，称自己从未与段某、陈某三人在明知Z与H合作做庄协议已经破裂的情况下合谋骗取李某的资金。
龙某于2004年12月6日所作供述显属孤证，孤证不足以定案！而此一与其他证据明显矛盾的孤证，此一在形式与内容上存在严重违法嫌疑的孤证（该份庭前供述的违法性，本辩护人同意龙某辩护人的观点），当然更不能作为定案的依据。如果在这种情况下仍然仅仅采纳龙某于2004年12月6日的庭前口供据以定案，那么《》关于“重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定岂不成了一纸空文？！
综上所述，除龙某的孤证外，本案没有任何证据证实检察机关指控的最关键情节：龙某、陈某、段某三人在“明知”北京Z与福建H“合作做庄炒股事宜谈判破裂”，合谋欺骗X公司。即，没有任何证据证明段某与龙某、陈某具备虚构事实、隐瞒真相，从而非法占有他人财物的共同主观故意。所谓诈骗行为，是指在诈骗故意支配下的行为；既然不存在诈骗故意，则后面实施的一切行为（就算实施了的话）均不能称为是诈骗行为。仅凭此点，起诉书对段某构成诈骗罪的整个指控均无法成立。
（二）关于制作并提供虚假单据
抗诉书称：“原审被告人段某伙同龙某指使黄某伪造庄家炒股资金8.5亿元已经到帐的虚假资金对帐单欺骗李某，骗取李某将3000万元‘跟庄’炒股资金解汇到龙某帐户。对此，有原审被告人龙某、段某、黄某在侦查阶段的多次供述及原审被告人龙某的当庭供述证实，足以认定。” （抗诉书第3-4页之2）“原审被告人段某伙同龙某指使黄某伪造一系列股票交易清单及Z公司财务报告欺骗被害人，使其继续陷入‘跟庄’炒股的错误认识，在实际并无‘庄家’的情况下，误以为资金仍在‘跟庄’炒股，以此掩盖诈骗犯罪事实。原审被告人龙某，段某、黄某在侦查阶段的多次供述，龙某、黄某的当庭供述及李某、张某某的证言均能证实，足以认定。” （抗诉书第4页3）
抗诉书的上述认定，同样违背基本事实，无视基本证据。
据以支持段某参与制作虚假单据的主要证据系被告人龙某的供述。虽然段某在非常情况下也作出过类似的庭前供述，承认制作过虚假的“资金对帐单”，但他从未承认过自己明知Z与H的合作做庄谈判破裂，从未承认过自己参与了福建H与X公司的所谓“合作跟庄协议”的共谋、商议及签订过程，从未承认过制作虚假的“资金对帐单”是“以非法占有为目的”伙同他人骗取李某的资金，即从未作出过有罪供述。对此，一审判决也予以了确认，即“被告人段某、陈某未作有罪供述”（一审判决书第19而证据分析之38）
而且，在一审及二审庭审中，段某已当庭推翻了其在侦查阶段所作的承认参与制作虚假“资金对帐单”的供述，还事实以本来面目。在被告人推翻庭前供述的情况下，应当综合全案其他证据，判断其庭前供述与当庭供述的可信度。并且应当考虑被告人翻供的理由是否成立。本案的事实与证据充分表明，绝不能仅以段某的庭前供述和龙某的供述就简单地得出段某参与了虚假单据制作的结论。
1、无论是龙某的供述还是段某的庭前供述，在“是谁提出或授意制作虚假单据？”、“是谁具体制作和提供虚假单据的？”、“是否有制作虚假单据的共谋？”等关键情节上均彼此矛盾，并与陈某和黄某的庭前及当庭供述与辩解更是存在重大矛盾。
2、需要特别指出的是，段某的多份庭前书面供述笔录本身也存在诸多自相矛盾的地方。例如，对于“是谁制作的假对帐单”以及“制作的是什么对帐单”这些问题，段某在不同的庭前书面供述笔录中就有相互矛盾的多种说法：
“谁制作的假对帐单”：
（1）在陈某的授意下，段某、龙某、黄某三人一起做的。（段某2005年1月24日供述笔录第2页）（2）龙某做的。（“是陈某叫龙某做一个给李某看一下。我打电话问陈某，陈某说是我让龙某做的。”＜段某2005年1月23日供述笔录第15页＞）在同一份中，段某又称：“陈某叫我想办法做资金对帐单，并给好处费。” （段某2005年1月23日供述笔录第15页）（3）是黄某提供的47号作废印章，龙某说用来盖了两份对账单，并欺骗段某盖的是自己公司的对帐单。（段某2005年1月5日供述笔录）
“制作的是什么对帐单”：
（1）“我只参与制作了一次资金对帐单”，即“Z公司在广州增城营业部的资产确实存在”的“证明” （段某2005年1月5日供述笔录第4页）。
（2）“问：你和黄某单独制作过资金对帐单吗？答：没有。我和龙某、黄某一起制作过一次。问：你们制作的假资金对帐单的具体内容是什么？答：龙某的股票帐户以及龙某买卖股票的交易情况，以及交割时间。” （段某2005年1月6日供述笔录第3页）
段某到底制作的是什么“资金对帐单”？是Z公司的出资证明，还是股票交易情况（这两种单据都可以称为“资金对帐单”）？段某的前后供述难道不是矛盾到极点了吗？
即使法律并不禁止采信庭前口供，但这样前后矛盾、颠三倒四的口供也能称作是“稳定的供述”吗？这样的口供也能够作为定案的依据吗？？
段某之所以作出这种颠三倒四的虚假庭前供述，完全是因为办案人员对段某进行逼迫和欺骗，当时只是想按照办案人员的要求，把陈某拖下水，让他挤出钱来。（关于这一问题，后面详细阐述）于是段某便对根本没有发生过的事情胡编乱造；由于是虚构出来的“事实”，自然连段某自己也没办法把谎“编圆”。
退一万步讲，即使采信段某的庭前供述，也无法就此判定段某具备“以非法占有为目的”这一诈骗的主观故意。根据段某的庭前供述，是陈某授意龙某、段某和黄某制作的假单，目的是暂时应付一下李某，等待Z公司的资金入帐：
（1）“当X公司提出查看这两家公司出资的相关出资证明材料时，我们只有问陈某，陈某就说‘这么大笔资金不可能在短时间到位，X公司要看出资证明时，就只有先给他们做一个看一下。’” （段某2005年1月24日供述笔录第3页）。
（2）“陈某在北京和Z公司谈好后，广州这边的资金（李某）已经准备好了，马上就可以到位，但Z公司和陈某的钱没有到帐，但是李某说他要看单子，龙某就打电话问陈某：‘该怎么办？’陈某就说：‘给他们一个进帐单看看。’我们就说资金还没有进账，就不能打出资金对帐单。陈某说：‘可以先自己做一个给他们看一下，以后到了补给他们就是了’ 。”（段某2005年1月23日供述笔录第4页）
即使采信段某的上述庭前供述笔录，也顶多表明：段某上了陈某的当，误以为Z公司和J集团（福建H）的确参与了合作坐庄，只是资金太大无法在短时间到位，故帮忙制作虚假单据以拖延时间。即段某主观上一直相信Z与J投资的真实性，并无将X公司或李某某的资金非法占为己有的诈骗故意。显然，按照段某的这些庭前供述笔录，真正实施诈骗的是陈某而非段某。段某在不明知Z与J投资为虚构事实的情况下，连诈骗罪的帮助犯都算不上。
3、尤其需要提请法庭注意的是：即使根据龙某的供述和段某的庭前供述，黄某都是制作假“资金对账单”、“股票交易对帐单”的主要操作者（至于Z公司财务报表是谁人、何时制作，一直未能查清），但被告人黄某无论是在庭前还是庭审中，自始至终均称是龙某让他制作的假对帐单和股票交易清单，并坚决否认段某曾经以任何方式授意、指使或者参与过虚假对账单或股票交易清单的制作或出具过程！（检察员在二审庭审中对此也予以确认）但是，抗诉书却称段某指使黄某制作虚假资金对帐单、股票交易清单和Z公司财务报表“有原审被告人龙某、段某、黄某在侦查阶段的多次供述及原审被告人龙某的当庭供述证实”、“原审被告人龙某，段某、黄某在侦查阶段的多次供述，龙某、黄某的当庭供述及李某、张某某的证言均能证实，足以认定”这显然是对基本事实与证据内容的歪曲！
需要进一步加以说明的是，黄某于2005年1月25日作出过仅有的一份在和虚假“资金对帐单”有关的问题上涉及到段某的供述：“问：陈某到底知不知道这件事？答：哦。他清楚这件事，我想起来了，我记得我认识陈某后第二天，我和段某开车送他到机场，去的路上，段某对陈某说：‘之前做的这些虚假的出资证明和对帐单等等都是黄某操作的。现在他要换工作单位了，会不会给他带来麻烦？’我记得大概就是这个意思。陈某说：‘我们H是上市公司，不可能害他。’因此，陈某应该知道假证的材料和对帐单的事情。”（黄某2005年1月25日供述笔录）。
对于上述供述：（1）被告人段某和黄某已当庭予以了断然否定。称这是办案人员为把陈某拖下水而进行故意引诱与逼迫的结果。黄某称，这份供述完全是办案人员把段某的供述念给他听，要他照原样复述。从供述所试图证明的内容来看，的确也仅仅是为了证实“陈某对虚假对帐单一事知情”，从而让陈某承担所谓的“赔偿责任”。（抗诉书更是把这份供述作为认定陈某有罪的关键证据加以引用，见抗诉书第5页之4）（2）黄某的该次供述与他在此之前和在此之后的所有供述都相互矛盾。黄某一直都坚决否认段某、陈某对虚假“资金对帐单”一事知情。（3）即使根据黄某的该份供述，也最多表明段某对虚假的“资金对帐单”一事知情，不能由此证实段某授意或参与了虚假“资金对帐单”的制作。在多份供述中，黄某坚称是龙某授意他制作的虚假“资金对帐单”，段某从未授意或参与假单的制作。
4、同时，段某和龙某在庭前供述中都曾经证明陈某是造假的授意者，但陈某自始至终否认授意制作虚假对帐单，并否认对造假一事知情。公诉方也没有举出其他证据证明陈某授意或参与了虚假对帐单的制作。
5、被告人龙某在二审庭审中已推翻其以前所作的供述。龙某在二审庭审中称，他推测是段某或者陈某授意黄某制作的虚假单据；他但并没有看到或者以其他方式知道究竟是谁授意黄某制作的。龙某的个人推测显然不能作为定案的依据。在龙某和段某均推翻其以前供述的情况下，龙某和段某的庭前供述的证明力就变得更加薄弱。
在二审中，检察员认为，因为有了被告人龙某的供述和段某的庭前供述，则表明在“主要环节”已经属于证据确实充分了。辩护人完全不同意这一看法。
根据最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第279条之规定“具有下列情形之一的，可以确认犯罪事实已经查清……（四）证言、供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致，只有个别情节不一致且不影响定罪的。”虽然段某在非常情形下作出过不真实的庭前供述，但上述分析已经表明，控方的证据根本不满足“一致性”与“排他性”的证明要求。各被告人之间对主要情节的叙述存在着重大矛盾：
（1）段某的庭前供述与辩解和龙某的庭前供述与辩解存在矛盾。
（2）段某自己的庭前供述与辩解前后存在矛盾。
（3）段某的庭前供述与辩解和当庭供述与辩解存在矛盾。
（4）龙某的庭前供述与辩解和二审当庭供述与辩解存在矛盾。
（5）段某、龙某的庭前供述与辩解和黄某、陈某的庭前及当庭供述与辩解更是存在重大矛盾！
上述所有矛盾均涉及到“段某是否授意黄某制作虚假对帐单”、“段某是否实际参与制作虚假对帐单”、“陈某是否授意段某、龙某、黄某制作虚假对帐单”等关键待证事实！（而绝非检察官在二审庭审中所称的“细节”）故对于制作并提供虚假“对帐单”这一事实的证明根本不符合“事实已经查清”的法定证明标准！如此众多的矛盾，却偏要说“主要环节”已经“事实清楚、证据确实充分”，岂不是指鹿为马吗？！
公诉方对黄某和陈某的供述视而不见！对各被告人供述之间的无法调和的矛盾视而不见！对法律关于证明标准的规定视而不见！硬要把制作虚假对帐单的莫须有“事实”栽到段某的头上，对此，辩护人深感遗憾与不解！
因此，辩护人认为：一审判决关于“公诉机关的以上指控基本依赖被告人不稳定的供述，没有其他证据印证”的判断完全正确。
2001年3月2日《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条规定，下列情形不宜提出抗诉：“（一）原审刑事判决或裁定认定事实、采信证据有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：1、判决或裁定采信的证据不确实、不充分，或者证据之间存有矛盾，但是支持抗诉主张的证据也不确实、不充分，或者不能合理排除证据之间的矛盾的；2、被告人提出罪轻、无罪辩解或者翻供后，有罪证据之间的矛盾无法排除，导致起诉书、判决书对事实的认定分歧较大的；……”
显然，在段某是否参与虚假资金对帐单制作这一环节，控方据以支持抗诉的证据明显不确实、不充分，无法合理排除证据之间的矛盾。同时，在被告人段某、陈某提出无罪辩解以及段某翻供之后，有罪证据之间的矛盾根本无法排除。故公诉机关的抗诉也不符合最高检司法解释的上述规定。（严格说来，本次抗诉已经不属于“不宜提出抗诉”的范畴，而是完全无理的抗诉。公诉机关完全无视无罪证据，自己又提不出能够形成锁链，排出矛盾的有罪证据，特别是对关键证据间的矛盾完全视而不见——这一点在有关段某是否参与制作虚假对帐单的问题上尤其明显，在公诉机关对本案其他环节的指控上也同样存在。故辩护人认为公诉机关的抗诉相当任意。）
6、另外，在龙某制作虚假对帐单时段某虽有一次在场，但庭审中段某及黄某的辩解已表明，段某并未参与对帐单的制作，也不知道龙某制作的是“虚假对帐单”。显然，在龙某掌握其个人帐户绝对控制权的情况下，他所进行的涉及其个人资金帐户的任何行为在旁人看来都不可能有异常之处，段某不可能对“资金对帐单”的真伪及用途有所知情。
7、还须指出，在段某住所搜出的“资金对帐单”也根本不能证明系段某指使或伙合他人制作。首先，公诉方并未证明在段某住处搜出的资金对帐单就是本案“鉴定结论”涉及的“虚假对帐单”；其次，为龙某保留“资金对帐单”绝对不能等同于在明知对帐单虚假及其真实用途的情况下共同参与制作。段某辩称，他仅是出于朋友关系而为龙某保存对帐单，他并不知道对帐单的真伪，更不知对帐单的实际用途。辩护人认为，段某的这一辩解符合常理。公诉机关没有出示任何证据来反驳这一辩解；而公诉机关现有的证据显然根本无法“排他性”地否定这一辩解。黄某也作出了同样的解释：“问：你对公安机关在你住处和办公室搜出的资金对帐单怎么解释？答：不知道。因为龙某经常去我的办公室和住处。（黄某2005年1月6日供述笔录）”
8、至于抗诉书中提到的证人李某、张某某的证言，更是对段某是否参与虚假单据的制作或者指使他人制作只字未提。抗诉书将这两位证人放在此处，丝毫无法证明段某与虚假单据有任何联系。
（三）关于“被骗”资金的去向
首先必须强调指出：
A在事前的犯罪共谋以及制作虚假单据的客观事实未能得到证明的前提下，所谓Z公司、四川H公司、YX酒楼等等，都可以说与指控段某构成诈骗罪毫无关系。在没有对犯罪故意和犯罪行为作出充分证明之前，谈论所谓的“被骗资金去向”是完全没有意义的。
B只要不能证实段某“明知投入Z公司的资金来源于李某因被骗而投入增城营业部的资金”，则无论段某是不是Z公司的股东，无论各被告人是否讨论过Z公司的股权划分，无论段某是否受Z公司的委派担任四川H公司的股东，都无法证实段某有“共同占有‘被骗资金’的”主观故意，更无法证明段某与其他二被告人有诈骗X公司资金的犯罪故意和犯罪行为。尽管公诉方对犯罪故意与犯罪行为的证明早已宣告失败；对Z股权的纠缠也丝毫没有触及到案件的核心。但辩护人还是愿意针对公诉方及抗诉书错误百出的证据与观点进行分析与反驳：
所有证据均表明，李某将资金汇入的是被告人龙某在增城营业部开立的帐户中，并全权委托龙某负责股票的事情，该股票帐户的资金密码由龙某一人掌握，一审判决对此予以了充分的确认，公诉人对此也并无异议。整个资金的动用、移转过程，均由龙某一手掌控、一人实施、一人完成；段某从未以任何形式参与，更从未占有一分钱！在一审判决所查明的事实中，也丝毫没有提及段某在资金的管理、动用、移转过程中起到了任何作用！抗诉书关于“原审被告人段某、龙某、随意处分他人‘跟庄’炒股资金的行为，使其非法占有的目的暴露无遗，同时反映出其诈骗犯罪行为既遂”的认定完全是空中楼阁。
第一，关于YX酒楼
抗诉书称：“原审被告人段某伙同龙某将其中的60万元转至成都，与龙某合伙开办YX酒楼。原审被告人段某、龙某、随意处分他人‘跟庄’炒股资金的行为，使其非法占有的目的暴露无遗，同时反映出其诈骗犯罪行为既遂。对此，原审被告人龙某、段某在侦查阶段多次供述，且有龙某的当庭供述及书证等证据证实，足以认定。（抗诉书第4页之4）”
抗诉书的上述认定，同样违背基本事实，无视基本证据。
关于段某用5000万中的60万投资到YX酒楼的指控。公诉方出据的证据则既无效力，也含混不清，前后矛盾：其中：
（1）李某及谢某的证言系“听龙某说”的传来证据。且其证实的内容也不包括段某的所谓投资系来源于李某被“骗”的那5000万。
（2）四方协议上的签名并非段某所签，龙某已当庭承认系他所签，故在形式上就是无效证据；在内容上也无法证明段某实际参与了YX酒楼的投资，与YX酒楼有任何关系；更无法证实段某用所谓的被“骗”资金投资。这大概就是抗诉书中所称的“书证”吧。
（3）缺乏能证明段某实际出资的任何书面证据。例如YX酒楼的工商登记，特别是“验资证明”。
（4）龙某当庭供述称，段某虽借出过60万，而后已混同他的资金归还了。即使龙某的当庭供述是真实的，也顶多证明一种借款关系，而不是“非法占有”。
（5）段某从未在侦查阶段承认动用过李某的5000万元投资到YX酒楼。抗诉书关于“段某在侦查阶段多次供述”的认定不知从何而来？！
故抗诉书关于段某伙同龙某用被“骗”款项投资YX酒楼的指控严重缺乏证据支撑，依法不能认定。
退一万步讲，即使段某投资过yx酒楼，那也与本案完全无关。即使段某的投资来源于增城营业部龙某的帐户上的那5000万，也无法证实段某明知该5000万的来源与性质；即使段某明知该5000万系龙某诈骗所得，也无法证明段某参与了诈骗行为，具有诈骗故意。（但就是这一系列假设的内容，公诉方都丝毫未能证明）
第二，关于成立Z公司与四川H。
抗诉书称：“诈骗犯罪既遂后，原审被告人段某与龙某、陈某共谋，用其中的1000万元赃款注册成立了龙某、段某、陈某三人控股的Z公司；炒股失利后，又将剩余资金以Z公司名义投资H（四川）公司担任董事。对此，有原审被告人龙某、段某在侦查阶段的多次供述及龙某的当庭供述证实，且有证人杨xx、陈xx、陈xx等人的证言印证，足以认定。” （抗诉书第4页之5）
抗诉书的上述认定，同样缺乏证据，完全无视证据间的矛盾。
1、关于Z公司。
段某与龙某、陈某的确商议过成立一个名叫Z的公司，但对于后来公司成立的具体情况，资金来源是什么等等段某毫不知情。段某根本没有参与公司成立、运作的任何事项，根本不是公司的股东：不是实际股东，也不是挂名股东；各被告人也从来没有讨论过所谓的股权划分。同时，对于公司的资金来源，段某更是完全不知情。
（1）虽然段某与龙某、陈某三人曾经进行过商议，但商议成立公司是正当合法的行为，商议成立公司绝对不能等同于共谋转移或者共谋占有非法所得。没有任何证据（包括段某的所有庭前供述）表明段某知道投入Z公司的资金来源与性质。所有证据表明，是龙某从李某投入了5000万元的增城营业部帐户中划出了1000万元到Z公司。
（2）段某在侦查阶段曾经供称与龙某、陈某讨论过股权划分以及股东变更事宜，在此点似乎与龙某的供述是一致的。一审中段某已当庭推翻庭前书面供述笔录。
辩护人想提请法庭注意：如前所述，退一万步而言，即使段某真的参与了股权划分和股东变更的讨论，但除龙某的供述外，没有任何证据表明段某明知1000万资金的来源与性质。段某虽然在庭前供述中承认曾经参与商议Z公司的股权划分、股东变更；但从未承认过他明知投入Z公司的1000万的真实来源系来自李某的那5000万，或承认明知该5000万是“诈骗”李某的赃款。故，除龙某的供述外，没有任何证据证实段某具有非法占有所谓被骗财物的故意！更未能证明段某在事前到事中就具有诈骗故意！
（3）同时，从证据的可采性来看，龙某的供述以及段某关于讨论过股份划分和股东变更的庭前供述，与被告人陈某的庭前及当庭供述矛盾，与王某、陈某、陈某某、周某等证人证言矛盾；公诉人没有排出合理怀疑地对这些矛盾作出解释，故如果采纳段某的庭前供述，则证据与证据之间不可避免地存在重大矛盾，这明显不符合我国法律关于事实清楚、证据确实充分的标准。
（4）由控方和辩方同时提出的证人王某的证言充分证实：Z公司的成立、股东变更及具体的经营事务，全由龙某一人操控；段某并未参与（关于公司成立文件及其他文件上的签名，完全可以进行笔迹鉴定）。而绝非如同龙某在庭前供述中所称的那样，他、段某和陈某共谋将非法所得占为己有，并因此成立了Z公司；也根本不存在所谓几人合谋进行股权划分和股东变更一事。王某的证言同时也否定了龙某一审庭审当庭作出的关于王某是段某的名义股东，以及王某的证件是段某提供给他的这些供述与辩解。(见控方提交的王某2004年12月15日证言笔录)
（5）控方提出的证人陈某（龙某供述及段某庭前书面供述笔录称，陈某参加了讨论股权划分和股东变更事宜，也是Z公司的“实际股东”）当庭证实：她本身并不是Z的股东，不占有任何股份。公司怎么成立，以后怎样，她都不清楚。当然就更不存在参加合议，商量股东变更之事。用于工商登记的身份证明是龙某向她要的。证明龙某供述及段某庭前供述中“讨论股权划分、讨论股东变更”的内容是完全虚假的。(见陈某2004年12月29日询问笔录及2005年3月23日“情况说明”)
需要特别指出：曾任Z公司法定代表人的证人王某在公诉方当庭提交的询问笔录中明确证实：“问:段某在成都Z投资管理有限责任公司有没有股份?答没有.”。（ 一审判决引用了王某的证言，但未引用这句话，请参看控方当庭提交的王某证言原文,即王某2004年12月15日证言笔录第3页）而这一证据系由控方和辩方同时提供，双方均无异议。即表明控方已经承认：段某并不是Z股东！同时，控方提出的证人陈某的证言也明确证实：并非如龙某的供述以及段某的庭前供述中所称的那样，陈某与龙某、陈某、段某一起讨论过股权划分或者股东变更。即控方已经承认：龙某及段某庭前供述中关于股权划分和股东变更的供述完全是虚假的。显然，控方不可能提供自己都不同意的证言（即“不得质疑本方证人”的基本诉讼规则）。在这种条件下，控方居然还试图证明段某和陈某是Z公司的所谓“实际股东”，居然还声称在这一情节上“证据确实充分”，简直是自相矛盾到了极点！
（6）一审出庭证人陈某某（龙某供述及段某庭前书面供述笔录称，陈某某是Z公司股东变更后的“实际股东”）证实：他根本没有在Z公司占有任何股份。证明了龙某供述及段某庭前供述中“重新划分股权”的内容是完全虚假的。
（7）控方证人周某（曾任Z公司的财务经理）证实：“平时没有业务，只有我一个员工，除此之外就是总经理王某，另还还有公司的老板龙某。”（周某2004年12月24日询问笔录第2页）证明Z公司实际是龙某的一人公司。
（8）Z公司工商登记材料上记载的股东中，并没有段某（也没有陈某）。
（9）控方举出了杨晚涛、陈乃健等人的证言试图证实段某是Z的实际股东。
其中，证人杨晚涛称：“（股东）肯定有龙某、段某”。但该证人也承认：“我介入此案非常有限，主要是依据具体的意见起草法律文件，并不了解那么多的历史，上述情况是基于我的记忆，当时当事人的原话不见得记得准确清楚了。”即证人对自己证言的真实性、准确性并无把握。
证人陈乃健虽称：“好像段某是股东”。却又说“我不太清楚Z的股东情况。”即证人根本不能保证自己证言的真实性、准确性。
上述两位控方证人均不能保证自己记忆的准确性与证词的真实性，其证言依法不能采信。同时，也与控方出示的王某、陈某等证人证言，与一审出庭证人陈某某证言存在重大矛盾。
因此，据以支持指控的这些证据要么是证人自身都不能肯定，要么与控方自己举出的王某、陈某、周某等人的证言相互矛盾、与陈某某的证言矛盾、与工商登记材料矛盾，故依法不能作为认定的根据。同时，抗诉书中只列举了几名对指控有利的证人（其中，陈某的证言根本不能证实段某是Z公司股东，真不知道抗诉书是如何解读陈某证言的），却没有列出对反驳指控有利的证人，不知是何用意？
（10）公安机关在段某与黄某的共同住所中搜出的Z公司的档案袋，也根本无法排他性地证明段某是Z的“实际股东”，无法排他性地证明段某“明知Z资金的来源与性质”，更无法证明段某“具有诈骗故意”并参与了“诈骗行为”。和资金对帐单一样，段某只是出于朋友关系帮龙某保存。黄某的供述也印证了这一点。
（11）能够支持起诉书关于段某在“明知资金来源系诈骗所得”的情况下与另两名被告人共同商量将所谓“被骗”资金用于投资成立Z公司的唯一证据材料，仅有被告人龙某的供述（但连龙某也当庭否认是非法占有诈骗所得）。龙某的供述系法律明确禁止用于单独定案的“被告人供述”，且系孤证，更与段某的供述与辩解、陈某的供述与辩解、王某、陈某、陈某某的证言、工商登记等其他证据存在重大矛盾，根本不足采信。
2、关于段某担任四川H公司董事。
关于段某担任四川H公司董事一事。同样必须强调指出，如上所述，只要没有确实充分地证据能够证明段某“明知投入Z公司资金系诈骗犯罪的非法所得”，就不能认定段某“参与了非法占有或者转移被骗资金”的行为；更不能推断段某有“非法占有的主观故意”。因此，段某担任四川H董事，已经与本案无关。绝不能因为段某受Z的委派担任了四川H的董事，就推断其明知Z的资金来源与性质——这种推断显然在逻辑上和经验上都是无法成立的。那么，段某为什么要担任四川H的董事呢？段某当庭辩称，他之所以由Z委派担任H的董事，并不是因为他是Z公司的股东，或者参与了Z的经营性事务，而纯粹是受龙某之邀，当个“挂名董事”；他自始至终对Z公司的资金来源毫不知情。证人王某也证实：“问：段某在四川H的身份是怎么来的。答：应该是龙某和陈某商量的，找几个人在里面顶替。段某是龙某找的，还有纪老师是龙某找的……（辩方提供的王某证言第7页）”。
现将起诉书及抗诉书的错误综合如下：
1、在段某是否参与所谓的“虚假协议”的环节上，完全无视证据。把“没有证据”硬说成“证据充分、足以认定”。试图仅以龙某于2004年12月6日之口供这一份极度孱弱的孤证定案。
2、在段某是否指使黄某制作虚假资金对帐单和股票交易清单的环节上，同样无视证据。只重视段某与龙某在一定程度上一致的庭前供述，而全然忽视其他无罪证据。特别是完全无法排除证据之间的矛盾——尤其是黄某、陈某的供述与辩解和段某、龙某的庭前供述与辩解之间的重大矛盾，完全不能排他性地证实其指控观点。
3、在段某是否参与动用、瓜分所谓“被骗资金”的环节上，依然无视证据。依然只重视段某与龙某关于讨论过Z股权划分和股东变更的庭前供述，同样全然忽略其他无罪证据。特别是对自己提供的王某、陈某等证人证言的关于段某不是Z股东，没有商讨过股权划分和股东变更等证明内容完全视而不见，无法排除这些有利于被告人的证据与其他少数不利于被告人的证据之间的重大矛盾。同时，关于段某动用被“骗”资金投资YX酒楼的事实，公诉方的证据更是相互矛盾，无法证明待证事实。
根据最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第286条之规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。”
综上所述：公诉方出示的据以定罪的证据存在重大疑问，并且自相矛盾、漏洞百出，更未经查证属实；对段某是否具有犯罪故意和犯罪行为这两大构成要件缺乏必要的证据予以证明；据以定罪的证据之间的矛盾也不能合理排除，根据证据得出的结论不具备排他可能性。本案根本没有确实充分的证据证实段某参与了事前的诈骗共谋、事中的制作虚假单据等虚构事实、隐瞒真相的行为、事后的占有或者转移非法所得等任何环节，即没有证实段某具有诈骗的故意，实施了诈骗的行为。故一审判决“公诉机关的以上指控基本依赖被告人不稳定的供述，没有其他证据印证，并经庭审查明，控方当庭出示证据不能证明被告人段某、陈某有共同诈骗行为，故指控被告人段某、陈某犯诈骗罪证据不足，该指控不能成立”的认定完全正确。检察机关的起诉及抗诉完全不符合法律和司法解释关于起诉标准和抗诉标准的规定。
二、本案的指控全案均属事实不清，证据不足。特别是龙某与李某之间是何种关系？李某对“被骗”是否知情？涉案5000万资金的来源于何处？均是疑点重重。
（一）李某与龙某的关系是诈骗——被诈骗还是委托炒股？
一审判决在“经审理查明”部分已经充分肯定了龙某和李某之间的委托炒股事实：
（1）被告人龙某与受害人四川省G地市X公司副董事长李某系叔侄关系，二人有过炒股的合作。（一审判决书第25页第3段第1-2行）
（2）2000年底，北京Z与福建H在福建泉州达在意向协议。2001年1月5日，北京Z与福建H在北京签定合作协议。当时，被告人陈某与李某也在成都会面，各代表福建H、G地X草签了一份合作跟庄协议，但协议尚未盖章生效。（一审判决书第25页第3段第8-12行）
（3）2001年1月9日，李某自带汇款人为X公司、收款人为张某某（X公司财务总监），付款金额三千万元的建设银行汇票与被告人龙某和张某某一同赶赴广州证券增城营业部开立股票及资金帐户。1月10日，将该3000万元资金打入龙某的证券资金帐户中，资金的进出由龙某掌握。（一审判决书第25页第3段第12-15行）
（4）至此，X公司等投入炒股资金5000万元，放在增城营业部3000万元，转回成都的证券公司帐户2000万元，被告人龙某即用该资金买卖了H股票。（一审判决书第26页第1段第7-9行）
（5）2001年8月31日，李某让被告人龙某将广州证券增城营业部股票及资金帐户转入X公司财务总监张某某的证券资金帐户，仍由龙某实际支配买卖股票和管理资金。（一审判决书第26页第1段第9-11行）
（6）2002年10月，被告人龙某建议李某用股市的剩余资金投入四川H搞实业以挽回损失，李某等人同意，但不愿承担炒股亏损，经双方协商将5000万元炒股资金转为龙某成立的Z投资管理有限责任公司的“借款”。由Z公司承担炒股损失负责全部归还5000万元资金的本金及利息。2002年12月23日X公司收取了Z公司支付的资金“利息”300万元。（一审判决书第26页第2段倒数第4行-26页第3行）
（7）2004年10月，李某要求收回5000万元资金未果。2004年12月8日，李某向G地市公安局报案。
由上述的法庭认定不但看出，一审判决从（1）案件起因（叔侄关系，曾经合作炒股），（2）作庄协议内容的真实性，（3）炒股的具体操作过程（始终由龙某掌握资金进出、实际支配买卖股票和管理资金，虽然将资金转2000万元到成都证券，但仍然按约炒作H股票），（4）炒股失败后的处理方案（投资实业，由Z公司负责偿还5000万元本息、并实际支付了300万元利息），（5）案发原因（李某要求收回5000万元未果）等层面出发，已经充分肯定了李某与龙某之间的委托炒股关系。（但遗憾的是，一审判决在“本院认为”部份却得出了与其“审理查明”部份相互矛盾的结论，一审法院认定“被告人龙某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人5000万元资金，其行为构成诈骗罪。”＜一审判决书第27页第3段＞）如果李某、龙某之间是委托炒股关系的话，就根本不存在“诈骗”的问题。
想提请法庭特别注意2002年12月23日X公司收取Z公司300万元“利息”的事实。这一事实充分表明，正如龙某所称，原5000万元委托炒股资金已经转化为双方的“借款”。因此，即使不存在书面借款合同，也应当确认X公司与Z公司之间的借款关系。检察机关试图以李某、吴建民的所谓证言来将收取“利息”的事实歪曲为“龙某拖延时间，继续欺骗X公司的手段”。本辩护人认为，在证据规则中，书证比言词证据的证明力更强，是谓“优势证据”；除非存在强有力的相反证据，法庭理应依据收据上载明之“利息”字样判定双方存在借款关系。而本案中并不存在能推翻书证的有力反证。
（二）本案中，李某是否真的被“骗”具有相当明显的疑点：
1、李某代表X公司与陈某代表J集团（福建H）的草签协议中明确约定“经签字盖章生效”，而实际上该份合同从未经双方盖章。李某应当知道协议根本没有约束力。李某根本不可能基于一份无效协议将5000万元汇入增城营业部！一个商海老手怎么可能如此轻易就上当并且视5000万元巨资为儿戏呢？显然，李某并不是因为“上了假协议的当”才将5000万元汇入增城营业部股票帐户的！
2、而且，该份协议第一条之2写得清清楚楚：“为保证乙方出资5000万元的资金安全，同意乙方指派一名人员与甲方一名人员共同作为财务监督”。而甲方即福建H并未指派任何人员作为财务监督，李某作为乙方即X公司的代表，在汇入3000万元进入增城营业部后，也并未指派财务监督（直到2001年8月才指派张某某为财务监督），可见，李某明知福建H并未真正执行所谓的“合作跟庄协议”，李某本人也绝不是真正地在想履行什么“合作跟庄协议”。说李某上了“虚假协议”的当，实在是过于荒唐。
3、李某将5000万资金全部汇入龙某在增城营业部开设的个人帐户；在2001年8月将户名变更为X公司财务总监张某某之后，却仍然全权委托龙某实际支配买卖股票和管理资金。这难道不是十分奇怪吗？张某某到底是怎样履行其资金监管人的职责呢？她是否真的想履行这一职责呢？到底是上当受骗，还是明知实情而共同炒股或者委托龙某炒股，希望因H股票的暴涨大赚一把，同时又可通过将户名变更为张某某从而向X公司或者贷款银行隐瞒实情？颇有疑问。
4、被告人黄某辩称，2001年1月9日（或10日），他与龙某、张某某、李某四人一起在增城营业部开立了户名为“龙某”的股票帐户。而证人张某某也证实：“第二天（即2001年1月10日），我与龙某及黄某共同到增城营业部以‘龙某’的名义开户，将3000万元资金从广州证券帐户上转到龙某在广州证券增城营业部的个人资金帐户上，并由增城营业部向我出具了资金保证书。”（张某某2004年12月16日证言笔录第2页）。在二审庭审中，检察机关出示了2007年8月6日由张某某、李某所作的书面证言，二人均承认他们于2001年1月10日看到了以龙某名字新开立的股票帐户。（本辩护人同意黄某辩护人的分析，这两份证言所证明的大部份内容显属虚假；但其中李某、张某某二人就看到了龙某新设帐户的自认，与黄某的供述和张某某的庭前证言一致，应予采信）那么，一个显而易见的问题就出现了：张某某、李某难道没有看见那个户名为龙某的资金帐户上“广州证券有限责任公司”的印章吗？3000万元的巨款，难道连转进的帐户都不看一眼？即使我们勉强同意张某某和李某竟然连龙某的帐户都没有看过，那么，张某某难道连增城营业部向她出具的“资金保证书”也一眼都没有看过吗？这是不是太匪夷所思了呢？！如果她看过“资金保证书”，就一定会看见上面加盖的“广州证券有限责任公司”印章！
辩护人想提请法庭特别注意：本案一个重要的指控是，龙某等人伪造资金对帐单，虚构北京Z公司及福建H公司已经出资的事实。而盖在虚假的北京Z及福建H的“资金对帐单”上的印章是一枚作废的印章，即《司法鉴定书》中的鉴定标的：“广州证券公司（47）A股业务专用章”。证据标明，该枚印章与1999年9月9日“广州证券有限公司”更名为“广州证券有限责任公司”时起作废。
众所周知，公司名称是一个公司的唯一合法标志，任何公司都不可能存在两个合法的名称。特别是在“帐金帐户”、“资金保证书”这些重要文书上加盖的印章，绝不可能使用两个名字，即使有一字之差或一词之差（如有无“责任”二字）都不行。这是一个毫无疑问的常识！即使我们承认，李某、张某某无法辨别加盖在Z和H“出资证明”上的印章的真假，但我们却无论如何也难以想象：李某、张某某，两个智力健全的公民，一个是大型民营企业的总经理，另一个是堂堂财务总监，居然不知道公司印章上的公司名称只可能有一个！
直截了当地说：张某某（或者还有李某）在2001年1月9日至10日当时，就清楚明确地看到了盖有真印章的（龙某的）“股票资金帐户”和“资金保证书”，印章上面的公司名字是“广州证券有限责任公司”；同时又看到了盖有作废印章的另两份虚假的“资金对帐单”（即Z和H的“出资证明”），印章上面的公司名字是“广州证券有限公司”，在这种情况下，李某和张某某竟然没有起丝毫疑心，竟然没有到广州证券有限责任公司进行询问，竟然就天真地“相信”了Z和H的所谓“投资事实”，难道不是天大的笑话吗？特别是，对第四被告黄某的主要指控是，他制作的Z与H出资情况的“资金对帐单”及“股票交易对帐单”起到了资信证明的作用，因而是《》所称的“资信证明”。如果我们认同这一观点的话，张某某收到的“资金保证书”更应当是“资信证明”无疑。而反映Z与H出资情况的“资金对帐单”上加盖的作废印章的公司名称是“广州证券有限公司”，张某某收到的“资金保证书”上加盖的真实印章的公司名称是“广州证券有限责任公司”。同为“资信证明”，加盖的印章居然不同一？这难道还不足以引起张某某、李某的丝毫“警觉”吗？？
唯一讲得通的解释就是：李某、张某某二人明知拿到的Z与H的“资金对帐单”是假。李某根本没有被骗。这两份虚假的“资金对帐单”的作用根本不是用来欺骗李某，也显然欺骗不了他，而是另有其他用途。
5、李某与龙某至亲叔侄关系，从1996、1997年起，李某就在委托龙某炒股，而且一直如同本案一样操作，获利颇丰。
6、作为X公司财务总监同时也是李某代表的张某某，在2001年8月户名由龙某变更为自己后，完全有权也应该以各种方式对J股票的交易情况进行查询。（即使如张某某所说，龙某掌握交易密码）张某某作为户主，为什么不直接到柜台查询获取股票交易清单呢？这一方式难道不是更直接、更方便，也更安全吗？为什么迟至2002年9月，李某和张某某都仍然在通过龙某这种非正规的途径获取股票交易清单呢？这太匪夷所思了！
因此，本案的关键不在于有没有制作虚假“资金对帐单”，而在于为什么造假，或者说造出来的假是想欺骗谁？那么，这些假单据到底是想骗谁呢？是龙某基于“非法占有的目的”来欺骗李某，还是李某本来就想用这些虚假的对帐单来给什么人或者什么单位（例如X公司？贷款银行？）一个交待呢？
7、为什么“合作跟庄协议”约定有效期为“1年”，而X公司在长达4年多的时间内未采取任何措施？李某或者X公司究竟是在如何“认真”履行那份让他们“上当受骗”的“假协议”的呢？
8、为什么X公司会向一个并非“合作跟庄协议”当事人的Z公司收取300万元利息？
上述所有问题只有放在“委托炒股”的背景下才能得到顺理成章的解释。
（三）本案的5000万资金来源于何处？
在一审庭审中，有多位辩护人提出本案需要追查投入增城营业部炒股的5000万元资金的真实来源，但检察机关对这一要求未予理会。本辩护认为，这一问题绝非与本案无关，而是与本案有着密切联系。如上所述，如果只是简单地按照公诉方的逻辑来理解，得出李某开始是上了假“合作跟庄协议”的当，而后又上了虚假的“资金对帐单”的当，导致5000万元资金被骗的结论，那么本案很多违背常情常理、常情与常识的地方都无法得到圆满解释。只有查清了5000万元的真正来源，才能充分理解本案中“合作跟庄协议”及“资金对帐单”的真实用途（即“用来骗谁”？），也才能正确判断本案被告人是否可能存在“以非法占为目的”这一诈骗罪的主观故意。
股市有风险，入市须小心！炒股亏了，怎么办，怎么交待？利用关系，办成刑案，找几个替罪羊，难道不是一种“上佳”的选择吗？
三、本案的调查、追诉过程存在违反法定程序的情况。
在本案的调查、追诉过程中存在着显而易见的违反法定程序之处，这已经足以影响到包括段某在内的各被告人庭前书面供述笔录的真实性。依据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条和最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条之规定，以、或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的所有言词证据均不能作为定案的根据，即必须依法排除。故本案的程序问题不但涉及到庭前供述的真实性，更涉及到庭前供述的合法性与可采性。
（一）参与案件的检察官应当回避而未回避。
段某、龙某、黄某均当庭指出，在参与调查、审查起诉的检察机关人员中，有一名叫做张某某的检察官。张某某系X集团股东、财务总监张某某之弟,在G地市检察院公诉科担任检察官。张某某检察官不但介入并不属于自己职权范围内的所谓调查事务，在公安机关并未立案的情况下到广州增城营业部调取了虚假的股票交易清单，还亲自参与对被告人的审讯，连本案转到D地之后，还随同D市检察院的同志一起参与审讯工作。一审庭审中，公诉人已当庭明确承认张某某系张某某亲弟并的确参与了上述工作。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第28条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）……（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）……（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
本案中，张某某系被害单位X公司的股东、财务总监。作为股东和公司高层管理人员（财务总监）的张某某，其个人前途、业绩与收入都和公司利益密切联系在一起；同时，张某某还是本案资金帐户的监管人，是案件的重要控方证人，表明张某某正千方百计地维护被害单位X公司当事人的利益。故其亲弟张某某检察官显然已通过张某某而与本案被害单位（当事人）X公司形成了可能影响公正处理案件的关系，即符合“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”这一法定回避事由。（请注意：法律并没有将“其他关系”限为“直接关系”，故不排除本案这种通过近亲属而与当事人产生的“间接关系”；法律也没有用“‘足以’影响公正处理案件”的表述，而用的是“‘可能’影响公正处理案件”，本案张某某与X公司形成的关系至少具备这种“可能性”）。
由于张某某在X公司中的特殊身份与地位，张某某与X公司显然具有密切联系；如果本案各被告人无罪，则意味着受害人X公司无法追回其所谓被骗的5000万元资金。这一切都与作为公司股东和财务总监的张某某的个人利益紧密相连。故作为张某某亲弟弟的张某某检察官在本案中也完全符合“本人或者他的近亲属和本案有利害关系”这一法定回避事由。而且，作为财务总监，张某某不可能不受制于总经理李某，李某与案件的处理结果具有密切的利害关系是显而易见的事实（李某自身是否涉案，是否有犯罪嫌疑，都未可知）。因此，作为张某某近亲属的张某某检察官参与本案的诉讼过程显然已经违反了《刑事诉讼法》的有关规定，张某某检察官本应自行回避，但他不但没有提出自行回避，反而十分积极地参与到案件调查之中。
在一审及二审庭审中，检察员辩解道：张某某是人大任命的检察官，参与检察工作是其法定职责；张某某接受G地市检察院指派参与本案是检察机关的内部工作分配；张某某在审讯工作中只是助手，而且也不是本案的公诉人；没有人提出回避申请；不是法定回避事由。辩护人认为，检察院作为公诉机关和法律监督机关，而其出庭支持公诉的公诉人竟如此曲解回避制度和法律规定，简直不可思议。
同时，公诉人还辩解道：G地市检察院有权在立案前对举报线索进行先期调查。这一辩解同样根本站不住脚。本辩护人认为，无论是“正式侦查”还是“先期调查”，张某某都应当依法回避，这是无论如何不容否认的；即使称其为“提前介入”，也毫无疑问地属于“非法提前介入”！张某某检察官无视法定回避制度，越权介入此案，其异乎寻常的热情，以及热情中的隐情，不言自明。
回避制度是用以保障程序公正的重要制度设计，违反了这一基本制度，就不能不让人对侦查与起诉的公正性、合法性深表怀疑！
（二）各被告人均辩称曾遭受公安机关的非法对待。
一审庭审中，段某和龙某均当庭辩称，之所以在侦查阶段作出虚假供述，是因为公安、司法机关办案人员对他们进行逼迫和欺骗；办案人员称，他们的目的只是想让陈某把钱“挤”出来。特别是办案人员说，必须要有两人以上指证陈某参与诈骗才能实现目的。结合应当依法回避的张某某检察官的种种行为，就不难解释为何段某会作出陈某参与授意制作假单据等不利于陈某（同时也不利于自己）的供述，并陪同X公司的人员赴上海找陈某，说服他出钱。更不难解释在对陈某不利的环节上，龙某的庭前供述与段某的庭前供述会产生所谓的“相互印证”！
（1）龙某当庭称：“我还受到X公司的非法软禁，在此期间让我联系陈某，让他拿3000万出来。到了G地经侦大队后，公安又让我作了份材料，强迫我按他们的意思写。”“我要求推翻以前的供述，公安人员不写。问了我十几二十次，我都强调了事实情况，但是他们都不写，说‘你不用说这些’。所有对我们有利的，他们都不写。”
龙某的辩护人当庭出示的5份证人证言也间接地证实了龙某被X公司软禁的事实。
（2）段某当庭称：“龙某告诉我他被X公司软禁起来了。”“李某说在公安有人，用司法手段解决。”“公安让我写笔录，承认诈骗，我说从来没有诈骗。”“我看到李某的大哥与公安在一起”。“到G地后，侦查人员说‘陈某在D地搞了这么大笔钱，你作为D地人，应该给他们一定的压力，把问题解决掉。’”“我的辩解他们都不认。”
（3）陈某当庭称：“公安要我问什么答什么，不要说前因后果。”
（4）黄某当庭称：“张某某诱供我，说‘你是排在最后的，关不关你都不是问题，陈某都已经放了’。”
在一审庭审中，公诉人当庭出示了一份公安机关自己证明自己合法取证的“情况说明”，以及李某的两个兄弟李某某和李小某出具的证实X公司未曾软禁龙某，未限制龙某人身自由的“情况说明”。（请注意：这两份情况说明的落款日期是2005年11月25日，即一审开庭前3天。在一般的案件中，我们何尝看到过被害人＜单位＞或者被害人＜单位＞的亲戚会出具此类“从来没有非法对待过被告人”的证言？？简直是此地无银三百两！）二审庭审中，检察员也出示了上述三份所谓证据。不但如此，还当庭请来了三位部份参与过对四名被告人审讯工作的警察作证，试图以此“自证守法”。此类证据效力之低下，已经不用本辩护人详加阐述了。
对张某某检察官违反回避规定的事实，以及各被告人的这些不约而同的辩解，恳请贵院充分重视，依法调查，维护法律的尊严，保护公民的合法权益。辩护人认为，检察院对本案实体认定的重大错误，与其程序上的违法与违规密切相关；缺失了程序正义的保障，实体上的正义就根本无法实现。
（三）此外，抗诉期间，检察院长时间查阅案卷，导致了本案二审审理的拖延。
2006年5月12日，D市中级人民法院作出一审判决。宣判后，黄某在法定期限内已向贵院提起上诉。D市人民检察院也于2006年5月25日向贵院提起抗诉。
贵院审理本案后，抗诉机关将案卷长期滞留。直到2007年4月中旬，抗诉机关才将案件卷宗交回贵院，而此时距提出上诉及抗诉已接近整整1年！
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受法律追究……”。
在本案二审阶段，抗诉机关的长时间阅卷行为是对《刑事诉讼法》确立的“及时原则”的无理违反。法定的二审审理期限仅有“两个半月”，而检察机关在抗诉期间的阅卷时间已经数倍于审理期限。我们认为，虽然法律及司法解释未对二审中检察机关的查阅案卷权规定明确期限，但无论是从《刑事诉讼法》的一般原则、检察机关内部掌握的诉讼规则、法理还是普通人的常识出发，抗诉机关在本案中的长时间阅卷都是难以让人接受的。
被告人段某一审被判决无罪，并于2006年5月12日被变更强制措施为。但是，由于二审进程因检察院阅卷被拖延长达1年时间；2007年5月12日，对段某采取的取保候审强制措施已超过法定的12个月期限！D市人民法院被迫将段某的强制措施变更为监视居住。一审被判决无罪的人，在二审法院进行开庭审理之前居然已经被限制人身自由长达1年2个月零27天！在取保候审及监视居住期间，段某的最终法律地位始终悬而未决，无法回归到正常的工作、学习状态，其合法权益显然已受到严重影响。
在二审中，检察机关并未提出任何有实质意义的新证据，这就让我们对检察机关的长时间阅卷行为更加难以理解，希望检察机关对此能作出合理解释。
抗诉的法定理由是：“一审判决确有错误”。综上所述，起诉书对段某的指控缺乏基本的证据支持，抗诉书所列举的事实与理由更是完全不能成立，一审判决对段某的无罪认定事实清楚、证据确实充分。恳请贵院驳回抗诉，依法维持一审法院对被告人段某的无罪判决。
此致：
SI省高级人民法院
辩护人：四川S律师事务所
康怀宇 律师
2007年8月11日
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