——四川网团队律师受托担任谢某二审辩护人
网 康怀宇
相关关键词： 妨害公务
编者按：法律之美，美在她的形式。每一部看似独立的法律，都是那充满生机的法律之树上的一个遒劲的枝丫。她们紧密相连，浑然一体，形成了那独具魅力的法律体系。在每一部法律里面，每一个条文之间，在凝练简洁的语言背后，又都潜藏着一条厚长的主线，把他们紧紧地串联，又错落有致地排列在一起，相对固定中又富有变化，简捷明快中又富有转折，语言严谨又留有发散的空间，诸如此类，无不展示着一种内在的逻辑之美、流动之美、和谐之美。
正义从来不会缺席，只会迟到
——休尼特
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受被告人谢某近亲属的委托，由四川S律师事务所指派，在谢某等人被控、寻衅滋事罪一案中担任其二审辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见，望法庭采纳：
被告人谢某于2006年2月22日被P市人民法院（2007）P刑初字第xx号刑事判决以妨害公务罪判处2年零6个月，以寻衅滋事罪判处有期徒刑3年，合并执行有期徒刑5年。本辩护人认为，一审判决确有错误，且量刑过重，恳请贵院依法改判。
一、被告人谢某没有收取过“保护费”，指控被告人谢某构成寻衅滋事罪事实不清、证据不足。一审判决认定事实错误。
起诉书认定：“2005年4月期间，被告人谢某、王某某（在逃）等人对在C市五块石车站揽客的P市出租车驾驶员刘某、陈某、康某、张某某等人采用威胁、恐吓、殴打、驱赶等方式，迫使上述驾驶员向其交纳人民币150元、300元数额不等的保护费。”
一审判决认为机关的上诉指控成立。本辩护人认为，这一认定缺乏证据予以支持，是明显错误的。
被告人谢某从未向刘某、陈某、康某、张某某收取过任何“保护费”，也未指使他人向该四人收取过“保护费”。一审判决仅以刘某等四人在侦查机关的部份供述，无视该四人在侦查机关的其他相反供述，更无视刘某、陈某、康某的当庭供述，强行认定谢某实施了“强拿硬要”的寻衅滋事行为。
(一) 刘某等3被告人于2006年6月10日至6月15日在侦查阶段的供述。
刘某、陈某、康某、张某于2006年6月10日至6月15日在侦查阶段的前几次供述及证言中，均未提及单独交给过谢某“保护费”以换取在五块石揽客的权利。下面详细引用如下:
1、被告人刘某在侦查阶段的供述：
（1）2006年6月13日供述笔录。“问：你们这些车除了司机人员以及车辆正常费用外，还有什么费用。答：另外还有费用……。问：你把每次凑钱的情况详细谈一下。答：第一次凑钱是2005年3、4月份……谢老大为了我们大家共同的利益，找了一些在五块石混的人找李某谈判……为此我们每个车出了170元左右……；第二次也是谢老大和对方谈判……；还有一次是我们P的出租车被砸……谢老大找到对方的人谈判；……最后一次是谢老大喊我先叫其他车主每人出200元作为费用……。”（2006年6月13日供述笔录第3页）。
（2）2006年6月14日的供述笔录。在该次笔录中，刘某关于交钱情况的供述与6月13日笔录完全一致。即“前面就是我交待的一共我们这个帮派共计有四次收钱的情况，并且每次都也是一样交出来的，每个车主大概都出了1000零点，共计有一万多块钱”（2006年6月14日供述笔录第3-4页，尤其是第4页第二段）。
刘某在该两次供述中详细地叙述了非法运营组织交纳费用，供组织团体共同开支的次数、金额及其他细节，由于这些费用是为团体的共同利益，供团体共同开支，故与指控的犯罪没有关系（起诉书也并未将这些费用指控为犯罪）。除此之外，刘某并未提及向谢某单独交过所谓的“保护费”。
2、被告人陈某在侦查阶段的供述：
2006年6月10日供述笔录：“问：你们跑这条钱路，给谢老大交过钱没有？答：没有给他单独交过，只是遇到有什么事情大家一起凑。”（2006年6月10日供述笔录第5页第4、5段）
陈某在该次供述中的回答相当明确：从未单独向谢某交过钱。
3、被告人康某在侦查阶段的供述：
（1）2006年6月12日供述笔录：“问：你是如何从事非法营运的？答：因为我以前就在开出租车，也跑过成彭线……并且还被老谢他们那些高新西区的‘野的’阻拦过；所以我就知道如果要跑成彭线的‘野的’就必须要给C市北门的老大老谢打招呼……”（2006年6月12日供述笔录第2页）整个笔录没有提及给谢老大单独交过所谓“保护费”。
（2）2006年6月12日供述笔录：“结果，给老谢打了电话之后，他就让我先招待一顿再说……吃完饭之后，我就得到了老谢、丁昊、刘某他们的默许，这样我才开始跑成彭线的。” （2006年6月12日供述笔录第2页）
康某上述供述明确证实：他请谢某等人吃了一顿饭后就可以跑“成彭线”了。康某并未单独交钱给谢某。
(二)刘某等3被告人于2006年7月20日至27日在侦查阶段的供述。
在2006年7月20日至27日笔录中，三人的供述都发生了360度的大转变，称被告人谢某向他们收取过150元至300元不等的费用，以此作为在五块石揽客的代价。（请详见侦查卷宗）即使如此，康某也仅称将钱交给的是王某某。现仅将康某的供述引用如下：
被告人康某在侦查阶段的供述：
2006年7月26日供述笔录。“当时我听丁昊在问我给谢老大交钱没有，并说其他跑成彭线的都交了三百元钱给谢老大，如果不交的话，小心在C叫谢老大的人把出租车砸了。我听了后，就赶紧去交钱。我现在还能清楚地记得，当时是在C外北的金府大道将钱交给了跟谢老大一起在跑出租车的王某某，请他转交给谢老大。至于最后王某某交没有交给谢老大我就没敢再问过了，反正当时想的钱是交给谢老大一伙的，应该不会有事的。……当时应该跑成彭线的出租车不管是出租车还是野的都交了的。”（2006年7月26日供述笔录第2页）
必须注意：即使康某在本次供述中提到“听丁某问我给谢老大交钱没有”，但最后实际并未交给谢某，而是交给王某某的。
（三）各被告人的当庭供述。
在法庭审理中，刘某、陈某、康某等3被告人在接受法庭单独讯问时均当庭否认向被告人谢某交纳过“保护费”。其中，陈某明确否认单独向谢某交过任何费用。而刘某、康某称向王某某交过300元。本辩护人认为：王某某一直未归案，没有任何证据表明谢某与王某某具有收取“保护费”的共同故意，也没有任何证据表明谢某授权王某某收取“保护费”，故即使王某某收取过所谓的“保护费，也无论如何不应当由谢某承担这一责任。
一审判决其实也承认“被告人刘某、陈某、康某等的言辞前后虽有变动。”但是，判决书并未认真分析这种变动。实际上，这不仅仅是一种“变动”，而是根本意义上的改变。即：刘某等四人在侦查阶段的部份供述中称谢某向他们收取过“保护费”，在侦查阶段的另一些供述中称谢某没有向他们收取过“保护费”，而在法庭审理中，也断然否定向谢某交纳过“保护费”。
（四）证人张某的证言。
一审判决认为：“（刘某等人）向被告人谢某交纳费用，才得以运营及‘照顾’的原始供述，与证人张某某证实的情况较为吻合，其他被告人的供述，亦能反映被告人谢某在非法出租车行业的垄断地位，故被告人谢某的行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立。”这一认定也完全与事实和证据不符。
所谓的受害人张某某（即张某）于2006年6月15日在侦查机关所作的证言中，清楚地陈述了交钱的次数和总额，其中根本不包括向被告人谢某交纳的所谓“保护费”。现详细引用如下：
证人张某在侦查阶段的证言：
（1）2006年6月15日证言笔录。“问：你加入他们这个组织后交过几次钱，都是为什么事交的钱？答：交过三次钱。第一次交钱是谢老大、丁某他们……争五块石到P这条钱的市场，我交了350元钱，是丁某估到喊我交的……第二次是丁某喊我借200元钱；另有一次，是晚上丁某说他们到河边开会喊我交钱。”（2006年6月15日证言笔录第4页倒数第3段起）
这里叙述的钱是由团体共同开支，与谢某是否收取“保护费”无关，起诉书也并未提出指控。
（2）“五块石车站闹事后，P的出租车都不敢跑成彭线了，过了一段时间我们见没的事了，才开始跑成彭线。我们出租车跑，谢老大的野的也跑成彭线，这时他就开始不让我们跑，威胁我们，打我们……过了一段时间，丁某来找我说，如果要到五块石去拉客就要请谢老大吃一顿饭，以后出事、打架这些所产生的费用就要摊一点在脑壳上……后来我想要到五块石拉客，不请谢老大吃饭就不让拉，还要挨打，400车的老魏都请谢老大吃过饭了，没有办法只好同意请吃饭……请谢老大吃了饭后我们到五块石车站拉客，谢老大和他们手下就不来威胁，打我了，我就可以在那里招揽客人跑成彭线了。跑成彭钱的出租车和野的都请谢老大吃过饭，不请他吃饭，他不准你跑。” （2006年6月15日证言笔录第2-5页）
在本次证言中，张某说得十分清楚：“请谢老大吃了饭后我们到五块石车站拉客，谢老大和他们手下就不来威胁，打我了，我就可以在那里招揽客人跑成彭线了”。根本没有提到以向谢某交“保护费”作为在五块石拉客的代价！这一证言与刘某等3被告人于2006年6月在侦查阶段所作供述是一致的，都证实谢某从未单独收取过所谓的“保护费”。
（3）但是，在2006年7月27日的证言笔录中，张某（如同刘某、陈某、康某一样），也提出了一套与以前完全不同的说法。“问：哪你为啥还敢在C拉客？答：后来我听说这一带是由谢老大控制了的。要想在C拉客不被挨打、砸车，就要交钱给他。我当时是听另外一个叫魏某某的P出租车驾驶员给我说的。……我当然交了。虽然内心并不愿意，但是为了挣钱不被挨打，也只得忍气吞声交给谢某三百元钱，时间大概是在2005年的夏天，我是在C市五块石亲手交给谢某的手中，交了钱后，我在C揽客就没有挨过打了。……另外，在今年丁某在P以向我借的名义又从这里拿了三次钱，一共四、五百元钱。”（ 2006年7月27日的证言笔录第2页）
请注意：张某在7月27日所作证言笔录与其在6月15日所作证言笔录直接矛盾：在6月15日，张某称：“请谢老大吃了饭后……就不来威胁，打我了，我就可以在那里招揽客人跑成彭线了”；而在7月27日，张某却称：“交了钱后，我在C揽客就没有挨过打了”。到底是“请吃饭”（“请吃饭”并未被起诉书指控为犯罪，而且，其他被告人的供述表明，是大家一起吃的饭）还是“交钱”？如此重要的事实居然存在如此直接的矛盾，足见张某证言的真实性十分值得怀疑！
但是，一审判决同样无视张某以前在侦查阶段所作的供述，仅片面采信张后来在侦查机关所作的不实供述，并据此认定“刘某等人的证言与张某某证实的情况较为吻合”，完全是偏听偏信。
（五）“其他被告人的供述”。
其他被告人的供述更是完全与被告人谢某是否收取所谓“保护费”缺乏证据相关性。诚然，其他被告人虽证实谢某在营运团体中具有一定的威信，大家也都听谢某的话，即如一审判决所言:“其他被告人的供述，亦能反映被告人谢某在非法出租车行业的垄断地位”。但绝不能凭谢某在“非法出租车行业的垄断地位”就无理推断谢某有收取“保护费”的行为
（六）其他被告人及证人
相反，包括被告人黄某、证人魏某、王某等人的供述与证言均充分证实，他们从未向谢某交纳过“保护费”。现将魏某的证言引用如下（黄某与王某的供述与证言请详见侦查卷宗或一审辩护词）：
魏某某的证言：
“今年大约4月份的事，是刘某、丁某喊交的，是一次性交的300多元……另外还交过200元。没直接交钱过给谢某。问：在2005年或2005年以前你交过钱给谢某、丁某、刘某他们三人没有？答：以前就没交过了。只是2005年约4月份的时候，刘某说过喊交钱，他说是活动经费，就是我们跑出租的到C拉客，万一被挡到了，以及到五块石车站拉关系都要用钱。但说是说了，我当时没交。2005年7月刘某在C被人打了一顿，过后就没说交钱的事了。”（2006年7月26日证言笔录第2页）需要提请注意的是：魏某所说的2005年4月（即是起诉书指控谢某收取保护费的时间）发生的事，喊交钱的是刘某而非谢某，交钱的目的是用于集体“活动经费”而非由谢某独吞。
张某证言提及过魏某，称：“要想在C拉客不被挨打、砸车，就要交钱给他。我当时是听另外一个叫魏某某的P出租车驾驶员给我说的。……”而魏某本人却明确否认向谢某单独交过钱，这更进一步表明，张某的证言极有可能是虚假的。
从以上的引述分析不能看出，刘某、陈某、康某、张某于2006年6月10日至6月15日在侦查阶段的供述及证言中，都没有提及单独交给过谢某“保护费”以换取在五块石揽客的权利（无论是正规出租车的非法揽客还是‘野的’的非法营运），其中，刘某、张某明确提到了交钱或分摊费用的次数和名目（刘某称分摊过四次，张某称交过三次），其中均无向谢某单独交纳“保护费”一事；陈某更是明确否认向谢某单独交过钱。而在集中于2006年7月20日至27日的笔录中，四人的供述及证言却都发生了360度的大转变，称谢某向他们收取过150元至300元不等的费用（其中康某称交给的是王某某），以此作为在五块石揽客的代价。辩护人认为，由于上述四人的供述及证言前后存在直接、明显而重大的矛盾，依法均不能采信。（而且，从常理上讲，由于记忆准确性的原因，在侦查程序的较早阶段作出的供述可信性更高）
在法庭审理中，刘某、陈某、康某等3被告人均当庭否认向谢某交纳过“保护费”。其中，陈某明确否认单独向谢某交过任何费用。而刘某、康某称向王某某交过300元；没有任何证据表明王某某与谢某具有收取“保护费”的共同故意，也没有任何证据表明谢某授意王某某收取“保护费”，故无论如何不应当由谢某承担王某某收取刘某、康某二人费用的责任。
除此之外，也没有其他任何被告人或证人证明谢某收取过起诉书指控的所谓“保护费”。相反，魏某等证人明确否认单独向谢某交过钱。故刘某等3名被告人及证人张某指称谢某收取过“保护费”的侦查阶段供述明显缺乏其他证据的支持。
辩护人认为，公诉方出示的据以认定谢某犯寻衅滋事罪的证据存在疑问，并且主要证据之间前后矛盾且未经查证属实；主要证据与其他证人证言、被告人供述之间也存在矛盾；对谢某是否具有犯罪故意和犯罪行为这两大构成要件缺乏必要证据予以证明；据以定罪的证据之间的矛盾也不能合理排除。一审判决仅凭刘某等四人在侦查阶段所作的某次不利于谢某的供证就认定谢某收取过“保护费”，而无视该四人所作的有利于谢某的庭前供证及当庭供述，无视各证据之间的重大矛盾（侦查阶段供述、证言的前后矛盾、侦查阶段供述与当庭供述的矛盾），使得《》中关于“重证据、重调查研究、不轻信口供”的规定变成了一低空文！
综上，一审判决认定被告人谢某构成寻衅滋事罪并判处3年的重刑，纯属事实不清、证据不足。被告人谢某确属冤枉，恳请贵院依法改判。
二、即使认定被告人谢某收取过“保护费”，其行为也依法不构成寻衅滋事罪。一审判决适用法律错误。
1、本案不符合寻衅滋事罪之“强拿硬要”的主观特征。
规定的寻衅滋事罪，以主观上的流氓动机和客观上的无事生非为其基本特征，这一主客观特征也是本罪区别于、、等财产犯罪和等人身犯罪的关键。所谓主观上的流氓动机，是指公然蔑视社会公德，以单纯寻求刺激为目的；客观上的无事生非，是指在流氓动机的支配下，为寻求刺激，毫无理由地挑衅他人。刑法所称的“强拿硬要”也仅是指这种基于主观上的流氓动机，客观上无事生非，寻求刺激的随意索取他人财物的行为。而本案的事实并不符合这一条件。
根据2005年6月8日“最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见”第九条之4“抢劫罪与寻衅滋事罪的界限”之规定：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的”。本案根本不符合上述司法解释关于“强拿硬要”之主观特征的明确规定（辩护人在此引用上述司法解释只是为了说明寻衅滋事罪的主观要素；谢某的行为更不具备当场暴力夺取财物的特征，当然不构成抢劫罪）。即使采信刘某等四人的供述和证言，也只能证实：谢某向刘某等人收取“保护费”的原因是基于明确的经济利益之考虑，是为了维护成彭线非法营运的垄断地位；只有交了钱，才能弥补谢某等人因此而遭受的客人减少等经济损失；只有交了费的人才被视为加入了这一“圈子”，以后大家有事就一起承担，共同维护经营秩序，排挤其他竞争对手。
故，谢某收取“保护费”带有十分明确的经济动机，绝非是基于“公然蔑视社会公德，以单纯寻求刺激为目的”之流氓动机。无论如何，本案也不能认定谢某主观上具备司法解释所称的“逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的”这一主观特征。谢某的行为依法不构成寻衅滋事罪。
2、退一万步讲，即使采信刘某等人的供述和证言，谢某的行为也顶多是一种“敲诈勒索”行为，而非寻衅滋事罪。
在采信刘某等四人供证的前提下，可以认定谢某为了维护其垄断经营地位，以驱赶、殴打等方式相威胁，要求在C非法揽客的部份出租车司机交纳费用；如果不交纳，就可能面临不利后果。敲诈勒索的行为特征便是向被害人提供一种心理威胁，被害人基于利益权衡而被迫作出向行为人交付财物的选择。
但是，《刑法》规定的敲诈勒索罪以“数额较大”为构成要件。根据本案的指控，谢某仅收取1050元“保护费”，（如上所述，康某交的300元根本不能算到谢某头上，即只能认定为750元）不符合四川省关于本罪“数额较大”的认定标准，依法不构成犯罪，只是普通违法行为。
综上所述，无论是从事实、证据还是从法律的规定来看，起诉书关于谢某构成寻衅滋事罪的指控都不能成立。
三、P市交管所并非“依法执行公务”。
一审判决认为：“依法执行职务，是指国家机关工作人员在法律、行政法规规定的范围内，运用其合法职权从事公务活动。执行职务行为的合法性，应该如何加以判断、在何种程序中审查及审查到何种程度，刑法虽无明文规定，但只要未超越职权范围，即属阻碍依法执行职务的范畴。庭审中，各辩护人提出的交管部门执法中存在有未亮名身份、执法证件过期、部分扣车行为中未开具暂扣凭证及开具的手续引用法条错误等程序违法行为，不属于依法执行职务的理由，不能成立。”
一审判决在承认行政执法机关存在“未亮名身份、执法证件过期、部分扣车行为中未开具暂扣凭证及开具的手续引用法条错误等程序违法行为”的同时，对何为“依法执行公务”提出了一种全新的解释。即使一个完全不懂法律的人，仅凭正常人的直觉都能感到一审判决的上述认定是荒唐的。本辩护人不知道一审判决中关于“依法执行职务”的观点出自何处，出自哪部法律？或者出自哪位法学家之口？如果按照一审判决的观点，“程序合法”就没有任何的意义。也就是说，只要我是个警察，在执行抓捕罪犯的工作（因而没有超越职权范围），我就可以为所欲为，就可以不用拘留证、逮捕证、可以不穿警服、不出示警官证（或者如同本案一样，使用过期的执法证）、胡乱引用一个法律条文，甚至可以在不开具拘押证明的情况下将别人的财产直接拿走！请问，这样的执法有何“合法性”可言？！如果执法人员都这样执法，普通公民的合法权益如何才能得到保护？显然，一审判决已经认可交管部门在执法中的确存在众多的程序违法行为，但却得出“程序违法不是违法”或者“程序违法并不重要”的结论，真让人匪夷所思！
如果P市交管所的行为并非“依法执行公务”，则对包括被告人谢某在内的各被告人所谓“妨害公务”的指控就不符合妨害公务罪的犯罪构成。对此，请贵院依法判定。
四、被告人谢某有立功表现。
在一审庭审中，辩方已当庭出示了由C市公安局反扒支队五大队出具的“（被告人谢某）在侦查机关讯问期间，主动交待其他犯罪人的犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现”的证明。对于这一问题，一审判决只是简单地称“经审查该证明缺失相关的立案等材料衬托，故有关立功的表现意见，不能成立。”谢某确有立功表现，但因为侦查机关的相关纪律限制，辩方无法取得相关的案件材料。恳请贵院对此予以调查核实，对谢某从轻判处。
辩护人深知，本案在P市乃至整个C市都具有较大影响，新闻媒体也进行过大量报道，谢某也一度被作为“恶势力”的代表在公捕大会上亮相。这些都业已形成对谢某极为不利的强大舆论氛围。谢某俨然已经被扣上“恶势力头子”甚至“黑社会头头”等帽子。
辩护人在此想提请法庭注意：非法营运，乃至组织成团伙进行非法营运活动并没有被指控为犯罪（事实上也不构成任何犯罪）；谢某也没有被指控为“犯罪集团”的“首要份子”。公诉人在法庭审理中一再强调非法营运的危害性、谢某是如何如何的“霸道”，老百姓是如何如何的“痛恨”等等。这些说辞都是情感性的，甚至是煽动性的，与本案审理的犯罪事实没有关联！法律就是法律！刑法就是刑法！！法治是法律之治，不是情感之治，也不是舆论之治！恳请贵庭本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，从事实出发，从证据出发，不纵不枉，给谢某一个公正的、让人信服的裁判。
此致：C市中级人民法院
辩护人：四川S律师事务所
康怀宇律师
2007年5月23日
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