四川网团队律师担任段某辩护人
网康怀宇 律师
相关关键词： 妨害公务
编者按：一个拥有优势的官司可能会输，而一个处於劣势的官司可能会赢，不是回?审判或糟糕，或者审判程式的的不公正，它仅仅因?陪审团或法官只对他们感受到刺激发生反应，而这些刺激是来源於证据的。如果律师没有把所有证据提交法庭，那麽有错的一方可能会因?证据方面占优势赢得这声官司，因?这些证据没有得到回答或反驳。事实不会从法庭的窗口飞进来，而是用脚把它拖进来的，而把这些证据拖进法庭的正是律师。
律师这个职业是一个竞争性很强的职业，一个人只有基於法律依据，并且决心以艰苦工作去发挥自己的才智，才有可能取得胜利
-----B．马利克
尊敬的审判长、审判员：
我们接受被告人段某之委托，由S律师事务所成都分所和L律师事务所指派，在龙某、段某、陈某等人被控（发回重审）一案中，担任段某的辩护人。2005年10月17日，段某被D市检察院以涉嫌诈骗罪向贵院提起。经过多次庭审，贵院于2006年5月12日一审判决段某无罪（2005德刑初字第63号判决书）。一审宣判后，D市检察院于2006年5月25日向SI省高级人民法院提起抗诉。龙某、黄某也在法定期间内向省高院提起上诉。历时一年半之后，省高院于2007年11月16日终审裁定本案发回贵院重审。现依据事实与法律，发表如下辩护意见：
起诉书对段某涉案的指控包括：1、被告人段某和陈某从被告人龙某处得知其表叔李某某所在的G公司有经济实力，为骗取G公司资金，三被告人共谋虚构了J集团与北京Z公司共同出资10亿元人民币在二级市场炒作H股票的事实。2、李某某将G公司资金3000万元汇入广州证券增城营业部后，解汇前，李某某要求查看Z公司和J集团的炒股资金是否到账的证据，被告人龙某、段某、陈某遂指使被告人黄某伪造了Z公司账户已进账8亿元人民币、J账户已进账5000万元人民币的《资金对账单》欺骗李某某。3、被告人龙某、段某、陈某非法占有该5000万元人民币后，将该款用于个人炒股及投资。4、为了掩盖犯罪事实，被告人龙某、段某指使或伙同被告人黄某伪造《股票交易清单》及Z公司《合作项目财务报告》欺骗李某某。
辩护人的基本观点是：
第一，对段某的指控主要建立在证明力极为薄弱的少数庭前口供基础之上；证据与证据之间存在重大而无法解释的矛盾与冲突，指控证据没有形成具备“一致性”、“排他性”特征的证据锁链与证据体系，离“事实清楚、证据确实充分”的定罪标准相距甚远。本案证据不能证明段某与指控的犯罪事实之间具有实质性联系。故即使龙某构成诈骗罪，本案也不是共同诈骗，对段某的指控无法成立。
第二，公诉方对全案的指控均属事实不清、证据不足，从而导致定性错误。
首先，公诉方未能以确实充分的证据证明被告人具备“以非法占有为目的”的主观意图。
其次，辩护人认为，本案其实并不复杂，实际上，事情经过十分简单，案件性质也一目了然：依据现有证据，基于逻辑与经验，完全可以合理推论本案所谓的被害人与被告人龙某之间存在委托炒股关系，双方的争议，只能通过民事途径解决。对各被告人构成诈骗罪的指控，缺乏证据支持，违反经验、逻辑与基本情理。
此外，本案的调查、追诉过程中存在明显违反法定程序的情况，使得起诉的公正性与合理性难以得到保证。
现分述如下：
一、即使被告人龙某构成犯罪，本案也不是共同诈骗，对段某的指控无法成立。段某与本案没有实质性联系。
在假设G公司与福建H签订之“合作跟庄协议”的内容确为虚构的前提下（如陈某辩护人所指出的那样，对于这一前提，公诉人也未能以确实充分的证据加以证明），段某是否构成诈骗罪，有两个关键点：第一，段某是否在“明知Z与H的合作做庄谈判确已破裂”的前提下参与了该“虚假协议”的共谋？第二，段某是否实施了基于“非法占有的目的”而制作或指使他人制作涉案的虚假单据的行为。
（一）关于诈骗的共谋
起诉书称：“被告人段某和陈某从被告人龙某处得知其表叔李某某所在的G公司有经济实力，为骗取G公司资金，三被告人共谋虚构了J集团与北京Z公司共同出资10亿元人民币在二级市场炒作H股票的事实”
起诉书的上述认定，明显缺乏证据支持。
1、检察机关当庭出示的证据不能证明段某参与了上述所谓“虚假协议”的共谋、协商、签订的任一环节。相反，有相当充分的证据足以证实：2000年1月5日G公司与福建H“合作跟庄协议”是由陈某及李某某签订的，龙某在场。在协议的商洽和签订的全过程中，段某只是一名彻彻底底的局外人。
2、证据表明：段某的确曾经介绍陈某与龙某认识，但介绍认识的目的仅仅是帮助二人联系炒股或坐庄的合作者。介绍认识不等于介绍二人共同诈骗，更不能等于段某也参与了诈骗共谋。至于段某是否知道北京Z与福建H在福建泉州谈判“合作做庄”炒股并签订协议，与段某是否明知福建H与Z公司“合作做庄炒股谈判破裂”并参与G公司与福建H在成都M 宾馆签订的“合作跟庄炒股协议”的策划、共谋或商洽，完全是两回事。公诉方有意将在不同地点、不同时间、由不同主体签定、不同内容的两份协议混为一谈，其错谬显而易见。退言之，即使段某知道福建H与北京Z就坐庄炒股进行过谈判，也根本不能表明“段某明知福建H与北京Z‘合作做庄’炒股事宜谈判破裂”。
3、用于支持公诉方关于段某明知福建H与Z公司“合作做庄炒股谈判破裂”，并参与G公司与福建H“合作跟庄炒股协议”的共同商议的唯一证据材料，只有被告人龙某于2004年12月6日所作的庭前供述。该供述与段某的供述与辩解、陈某的供述与辩解、龙某二审当庭的供述与辩解等其他证据存在重大矛盾。
（1）被告人陈某自始至终否认自己与龙某、段某参与了诈骗共谋，自始至终否认段某参与了H与G签订的“合作跟庄协议”的任何环节与过程；
（2）被告人段某也从未承认（包括庭前供述与多次庭审中的供述与辩解）参与共谋，从未承认自己知道福建H与Z公司“合作做庄”炒股谈判破裂（段某的庭前供述及当庭供述均称龙某告诉他北京Z与福建H的合作已经谈妥了），从未承认自己与其他被告人讨论、商量或共谋过G与H的“合作跟庄炒股协议”。
（3）被告人龙某的供述甚至无法得到李某某证言的印证。李某某明确称“不熟悉段某，只知道他是广州证券的工作人员”（李某某2004年12月8日证言笔录第6页）
（4）在二审庭审及本次庭审中，被告人龙某已当庭推翻其于2004年12月6日所作之供述，称自己从未与段某、陈某三人在明知Z与H合作做庄协议已经破裂的情况下合谋骗取李某某的资金。
龙某于2004年12月6日所作供述显属孤证，孤证不足以定案！而此一与其他证据明显矛盾的孤证，此一在形式与内容上存在严重违法嫌疑的孤证（该份庭前供述的违法性，辩护人同意龙某辩护人的观点），当然更不能作为定案的依据。如果在这种情况下仍然仅仅采纳龙某于2004年12月6日的庭前口供据以定案，那么《》关于“重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定岂不成了一纸空文？！
综上所述，除龙某的孤证外，本案没有任何证据证实检察机关指控的核心情节：龙某、陈某、段某三人在“明知”北京Z与福建H“合作做庄炒股事宜谈判破裂”，合谋欺骗G公司。即，没有任何证据证明段某与龙某、陈某具备虚构事实、隐瞒真相，从而非法占有他人财物的共同主观故意。所谓诈骗行为，是指在诈骗故意支配下的行为；既然不存在诈骗故意，则后面实施的一切行为（就算实施了的话）均不能称为是诈骗行为。仅凭此点，起诉书对段某构成诈骗罪的整个指控均无法成立。
（二）关于制作并提供虚假单据
起诉书称：李某某将G公司资金3000万元汇入广州证券M营业部后，解汇前，李某某要求查看Z公司和J集团的炒股资金是否到账的证据，被告人龙某、段某、陈某遂指使被告人黄某伪造了Z公司账户已进账8亿元人民币、J账户已进账5000万元人民币的《资金对账单》欺骗李某某。后为了掩盖犯罪事实，被告人龙某、段某指使或伙同被告人黄某伪造《股票交易清单》及Z公司《合作项目财务报告》欺骗李某某。
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起诉书的上述认定，同样证据不足。
据以支持段某参与制作虚假单据的主要证据系龙某的供述。虽然在本案的侦查阶段，段某在非常情况下也作出过类似的庭前供述，承认制作过虚假的“资金对账单”，但他从未承认（包括庭前供述与多次庭审中的供述与辩解）过自己明知Z与H的合作做庄谈判破裂，从未承认（包括庭前供述与多次庭审中的供述与辩解）过自己参与了福建H与G公司的所谓“合作跟庄协议”的共谋、商议及签订过程，从未承认（包括庭前供述与多次庭审中的供述与辩解）过制作虚假的“资金对账单”是“以非法占有为目的”伙同他人骗取李某某的资金，即从未作出过有罪供述。对此，原一审判决也予以了确认，即“被告人段某、陈某未作有罪供述”（原一审判决书第19而证据分析之38）
而且，在原一审、二审及本次庭审中，段某均已当庭推翻了其在侦查阶段所作的承认参与制作虚假“资金对账单”的供述，还事实以本来面目。在被告人推翻庭前供述的情况下，应当综合全案其他证据，判断其庭前供述与当庭供述的可信度。并且应当考虑被告人翻供的理由是否成立。本案的事实与证据充分表明，绝不能仅以段某的庭前供述和龙某的供述就简单地得出段某参与了虚假单据制作的结论。
1、无论是龙某的供述还是段某的庭前供述，在“是谁提出或授意制作虚假单据？”、“是谁具体制作和提供虚假单据的？”、“是否有制作虚假单据的共谋？”等关键情节上均彼此矛盾，并与陈某和黄某的庭前及当庭供述与辩解更是存在重大矛盾。龙某在多次庭前供述及庭审辩解中均否认自己对虚假对账单一事知情，也否认参与过制作；段某则对制作的授意者、参与者有多次相互矛盾的供述（下面将详细分析）；黄某一直坚称是龙某授意他制作假单的空白文本（是谁盖章的他不知情，只是借了一枚作废印章给龙某）；陈某则自始至终否认以任何形式授意他人或亲自参与假单的制作。可见，龙某的供述与段某的庭前供述根本没有形成“相互印证”而是“相互矛盾”；龙某的供述、段某的庭前供述与其他的供述与辩解同样“相互矛盾”！
2、需要特别指出的是，段某的多份庭前书面供述笔录本身也存在诸多自相矛盾的地方。例如，对于“是谁制作的假对账单”以及“制作的是什么对账单”这些问题，段某在不同的庭前书面供述笔录中就有相互矛盾的多种说法：
“谁制作的假对账单”：
（1）在陈某的授意下，段某、龙某、黄某三人一起做的。（段某2005年1月24日供述笔录第2页）（2）龙某做的。（“是陈某叫龙某做一个给李某某看一下。我打电话问陈某，陈某说是我让龙某做的。”＜段某2005年1月23日供述笔录第15页＞）在同一份供述中，段某又称：“陈某叫我想办法做资金对账单，并给好处费。” （段某2005年1月23日供述笔录第15页）（3）是黄某提供的47号作废印章，龙某说用来盖了两份对账单，并欺骗段某盖的是自己公司的对账单。（段某2005年1月5日供述笔录）
“制作的是什么对账单”：
（1）“我只参与制作了一次资金对账单”，即“Z公司在广M营业部的资产确实存在”的“证明” （段某2005年1月5日供述笔录第4页）。
（2）“问：你和黄某单独制作过资金对账单吗？答：没有。我和龙某、黄某一起制作过一次。问：你们制作的假资金对账单的具体内容是什么？答：龙某的股票账户以及龙某买卖股票的交易情况，以及交割时间。” （段某2005年1月6日供述笔录第3页）
（3）“问：你伪造了几次假的资金对账单？答：我没有伪造过假的资金对账单。是龙某让黄某做，主要是龙某说的不想让李某某晓得借了1000万元给陈某用，就想做一份没有这1000万元进出记录的对账单。他告诉了我，我便给黄某打电话说这个事咋个办，黄某就说只有做一份。问：那么黄某编好对账单后，在我的居所将文档拷贝给了龙某。当时我们三个人都在。问：那么黄某一共帮龙某做了几次假的对账单？答：我晓得的就这一次。”（段某2005年8月25日供述笔录第2-3页）
段某到底制作的是什么“资金对账单”？是Z公司的出资证明？还是股票交易情况？抑或是一个莫名其妙的与本案无关的用来掩盖陈某借款事实的对账单？（这三种单据都可以称为“资金对账单”）？段某的前后供述难道不是矛盾到极点了吗？
即使法律并不禁止采信庭前口供，但这样前后矛盾、颠三倒四的口供也能称作是“稳定的供述”吗？这样在基本事实与情节上都无法自圆其说的口供也能够作为定案的依据吗？？
段某之所以作出这种颠三倒四的虚假庭前供述，完全是因为办案人员对段某进行逼迫和欺骗，当时只是想按照办案人员的要求，把陈某拖下水，让他挤出钱来。（关于这一问题，后面详细阐述）段某便只好对根本没有发生过的事情胡编乱造。段某辩称，每次办案人员用龙某的供述作“蓝本”让他承认所谓制作虚假“对账单”的事，他都不清楚办案人员要他承认的是什么“对账单”，于是便胡乱地说一通，才会造成上述荒唐的矛盾。由于是虚构出来的“事实”，自然连段某自己也没办法把谎“编圆”。
退一万步讲，即使采信段某的庭前供述，认定其参与制作虚假对账单的事实，但也无法就此判定段某具备“以非法占有为目的”这一诈骗罪的主观要素。根据段某的庭前供述，是陈某授意龙某、段某和黄某制作的假单，目的是暂时应付一下李某某，等待Z公司的资金入账：
（1）“当G公司提出查看这两家公司出资的相关出资证明材料时，我们只有问陈某，陈某就说‘这么大笔资金不可能在短时间到位，G公司要看出资证明时，就只有先给他们做一个看一下。’” （段某2005年1月24日供述笔录第3页）。
（2）“陈某在北京和Z公司谈好后，广州这边的资金（李某某）已经准备好了，马上就可以到位，但Z公司和陈某的钱没有到账，但是李某某说他要看单子，龙某就打电话问陈某：‘该怎么办？’陈某就说：‘给他们一个进账单看看。’我们就说资金还没有进账，就不能打出资金对账单。陈某说：‘可以先自己做一个给他们看一下，以后到了补给他们就是了’ 。”（段某2005年1月23日供述笔录第4页）
即使采信段某的上述庭前供述笔录，也顶多表明：段某上了陈某的当，误以为Z公司和J集团（福建H）的确参与了合作做庄，只是资金太大无法在短时间到位，故帮忙制作虚假单据以拖延时间。即段某主观上一直相信Z与J投资的真实性，并无将G公司资金非法占为己有的目的。显然，按照段某的这些庭前供述笔录，真正实施诈骗的是陈某而非段某。段某在不明知Z与J投资为虚构事实的情况下，连诈骗罪的帮助犯都算不上。
3、尤其需要提请法庭注意的是：即使根据龙某的供述和段某的庭前供述，黄某都是制作假“资金对账单”、“股票交易对账单”的主要操作者，而公诉方也是这样指控的（至于Z公司财务报表是谁人、何时制作，一直未能查清），但被告人黄某无论是在庭前还是庭审中，自始至终均称是龙某让他制作的虚假对账单和股票交易清单，并坚决否认段某曾经以任何方式授意、指使或者参与过虚假对账单或股票交易清单的制作或出具过程！
黄某与段某、龙某均是同学，黄与二人均无特别利害关系。而且，无论是龙某还是段某指使其制作假单，对黄某自身可能承担的责任都不产生任何影响。因此，辩护人认为，黄某的供述与辩解具有很高的中立性与可信性，应予采纳。
需要进一步加以说明的是，黄某于2005年1月25日作出过仅有的一份在和虚假“资金对账单”有关的问题上涉及到段某的供述：“问：陈某到底知不知道这件事？答：哦。他清楚这件事，我想起来了，我记得我认识陈某后第二天，我和段某开车送他到机场，去的路上，段某对陈某说：‘之前做的这些虚假的出资证明和对账单等等都是黄某操作的。现在他要换工作单位了，会不会给他带来麻烦？’我记得大概就是这个意思。陈某说：‘我们H是上市公司，不可能害他。’因此，陈某应该知道假证的材料和对账单的事情。”（黄某2005年1月25日供述笔录）。
对于上述供述：（1）被告人段某和黄某已当庭予以了断然否定。称这是办案人员为把陈某拖下水而进行故意引诱与逼迫的结果。黄某称，这份供述完全是办案人员把段某的供述念给他听，要他照原样复述。从供述所试图证明的内容来看，的确也仅仅是为了证实“陈某对虚假对账单一事知情”，从而让陈某承担所谓的“赔偿责任”。（2）黄某的该次供述与他在此之前和在此之后的所有供述都相互矛盾。黄某一直都坚决否认段某、陈某对虚假“资金对账单”一事知情。（3）即使根据黄某的该份供述，也最多表明段某对虚假的“资金对账单”一事知情，不能由此证实段某授意或参与了虚假“资金对账单”的制作。在多份供述中，黄某坚称是龙某授意他制作的虚假“资金对账单”，段某从未授意或参与假单的制作。
4、同时，段某和龙某在庭前供述中都曾经证明陈某是造假的授意者，但陈某自始至终否认授意制作虚假对账单，并否认对造假一事知情。公诉方也没有举出其他证据证明陈某授意或参与了虚假对账单的制作。
5、被告人龙某在二审庭审中已推翻其以前所作的供述。龙某辩称，他推测是段某或者陈某授意黄某制作的虚假单据；但他并没有看到或者以其他方式知道究竟是谁授意黄某制作的。龙某的个人推测显然不能作为定案的依据。在龙某和段某均推翻其以前供述的情况下，龙某和段某的庭前供述的证明力就变得更加薄弱。
在本次庭审中，龙某又再一次推翻其在二审公开审理的法庭上所作的证言，称自己清楚是陈某授意段某和黄某制作的假单，并称是“段某打电话告诉他的”。辩护人认为，法庭审理与庭前讯问不同，法庭审理是在没有逼供、诱供压力下公开进行的，法庭审理中的被告人供述与辩解具有高度的可信性。被告人龙某完全无视法庭审理的严肃性，在三次庭审中屡次推翻以前在法庭审理中作出的供述与辩解，充分表明了其供述与辩解的可信度极低。而本案的主要指控证据即为龙某的供述，鉴于龙某公然推翻其在法庭上所作陈述的事实，建议法庭对其供述均不予采信。
公诉人在多级多次庭审中均认为，因为有了被告人龙某的供述和段某的庭前供述，则表明在“主要环节”已经属于证据确实充分了。辩护人不同意这一看法。
根据最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第279条之规定“具有下列情形之一的，可以确认犯罪事实已经查清……（四）证人证言、供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致，只有个别情节不一致且不影响定罪的。”虽然段某在非常情形下作出过不真实的庭前供述，但上述分析已经表明，控方的证据根本不满足“一致性”与“排他性”的证明要求。各被告人之间对主要情节的叙述存在重大矛盾：
（1）段某的庭前供述与辩解和龙某的庭前供述与辩解存在矛盾。
（2）段某自己的庭前供述与辩解前后存在矛盾。
（3）段某的庭前供述与辩解和当庭供述与辩解存在矛盾。
（4）龙某的庭前供述与辩解和二审庭审中作出的当庭供述与辩解存在矛盾。
（5）段某、龙某的庭前供述与辩解和黄某、陈某的庭前及当庭供述与辩解更是存在重大矛盾！
上述所有矛盾均涉及到“段某是否授意黄某制作虚假对账单”、“段某是否实际参与制作虚假对账单”、“陈某是否授意段某、龙某、黄某制作虚假对账单”等关键待证事实！（而绝非检察官在二审庭审中所称的“细节”）故对于制作并提供虚假“对账单”这一事实的证明根本不符合“事实已经查清”的法定证明标准！公诉方对黄某和陈某的供述视而不见！对各被告人供述之间的无法调和的矛盾视而不见！对法律关于证明标准的规定视而不见！硬要把制作虚假对账单的莫须有“事实”算到段某的头上，对此，辩护人深感遗憾与不解！
因此，辩护人认为：原一审判决关于“公诉机关的以上指控基本依赖被告人不稳定的供述，没有其他证据印证”的判断完全正确。
6、另外，在龙某制作虚假对账单时段某虽有一次在场，但庭审中段某及黄某的辩解已表明，段某并未参与对账单的制作，也不知道龙某制作的是“虚假对账单”。显然，在龙某掌握其个人账户绝对控制权的情况下，他所进行的涉及其个人资金账户的任何行为在旁人看来都不会有异常之处，段某不可能对“资金对账单”的真伪及用途有所知情。
7、还须指出，在段某住所搜出的“资金对账单”也根本不能证明系段某指使或伙合他人制作。为龙某保留“资金对账单”不能等同于在明知对账单虚假及其真实用途的情况下共同参与制作。段某辩称，他仅是出于朋友关系而为龙某保存对账单，他并不知道对账单的真伪，更不知对账单的实际用途。辩护人认为，段某的这一辩解符合常理。公诉机关没有出示任何证据来反驳这一辩解；而公诉机关现有的证据显然无法“排他性”地否定这一辩解。此外，黄某也作出了同样的解释：“问：你对公安机关在你住处和办公室搜出的资金对账单怎么解释？答：不知道。因为龙某经常去我的办公室和住处。（黄某2005年1月6日供述笔录）”
（三）关于“被骗”资金的去向
首先必须强调指出：
A在事前的犯罪共谋以及制作虚假单据的客观事实未能得到证明的前提下，所谓ZZ公司、H公司、X酒楼等等，都可以说与指控段某构成诈骗罪毫无关系。在没有对犯罪故意和犯罪行为作出充分证明之前，谈论所谓的“被骗资金去向”是完全没有意义的。
B只要不能证实段某“明知投入ZZ公司的资金来源于李某某因被骗而投入增城营业部的资金”，则无论段某是不是众智公司的股东，无论各被告人是否讨论过众智公司的股权划分，无论段某是否受众智公司的委派担任H公司的股东，都无法证实段某有“共同占有‘被骗资金’”的主观故意，更无法证明段某与其他二被告人有诈骗G公司资金的犯罪故意和犯罪行为。
尽管公诉方对犯罪故意与犯罪行为的证明早已宣告失败；对ZZ股权的纠缠也丝毫没有触及到案件的核心。但辩护人还是愿意针对公诉方的观点进行分析、反驳：
起诉书认为，被告人龙某、段某、陈某非法占有该5000万元人民币后，将该款用于个人炒股及投资。
所有证据均表明，李某某将资金汇入的是被告人龙某在增城营业部开立的账户中，并全权委托龙某负责股票的事情，该股票账户的资金密码由龙某一人掌握，原一审判决对此予以确认，公诉人也并无异议。整个资金的动用、移转过程，均由龙某一手掌控、一人实施、一人完成；段某从未以任何形式参与，更从未占有一分钱！在历次庭审判决所查明的事实中，也丝毫没有提及段某在资金的管理、动用、移转过程中起到了任何作用！公诉人关于“原审被告人段某、龙某、随意处分他人‘跟庄’炒股资金的行为，使其非法占有的目的暴露无遗，同时反映出其诈骗犯罪行为既遂”的认定完全是空中楼阁。
第一，关于X酒楼
关于段某用5000万中的60万投资到X酒楼的指控。公诉方出具的证据则既无效力，也含混不清，前后矛盾，不能支持其指控：
（1）李某某及X某的证言系“听龙某说”的传来证据。且其证实的内容也不包括段某的所谓投资系来源于李某某被“骗”的那5000万。
（2）四方协议（这大概就是公诉人所称的“书证”吧）上的签名并非段某所签，龙某已当庭承认系他所签，故在形式上就是无效证据；在内容上也无法证明段某实际参与了X酒楼的投资，与X酒楼有任何关系；更无法证实段某用所谓的被“骗”资金投资。
（3）缺乏能证明段某实际出资的任何书面证据。例如X酒楼的工商登记、“验资证明”。
（4）龙某当庭供述称，段某虽借出过60万，但其后已混同他的资金归还了。即使龙某的当庭供述是真实的，也顶多证明一种借款关系，而不是“非法占有”。
（5）段某从未在侦查阶段承认动用过李某某的5000万元投资到X酒楼。公诉人关于“段某在侦查阶段多次供述”的认定不知从何而来？！
退一万步讲，即使段某投资过X酒楼，那也与本案完全无关。即使段某的投资来源于增城营业部龙某的账户上的那5000万，也无法证实段某明知该5000万的来源与性质；即使段某明知该5000万系龙某诈骗所得，也无法证明段某参与了诈骗行为，具有诈骗故意。（但就是这一系列假设的内容，公诉方都丝毫未能证明）
第二，关于成立ZZ公司
公诉人认为，诈骗犯罪既遂后，原审被告人段某与龙某、陈某共谋，用其中的1000万元赃款注册成立了龙某、段某、陈某三人控股的ZZ公司；炒股失利后，又将剩余资金以ZZ公司名义投资H（SI）公司担任董事。对此，有原审被告人龙某、段某在侦查阶段的多次供述及龙某的当庭供述证实，且有证人杨某某、陈某1、陈乃某等人的证言印证，足以认定。
上述认定，同样缺乏证据，完全无视证据间的矛盾。
段某与龙某、陈某的确商议过成立一个名叫ZZ的公司，但对于后来公司成立的具体情况，资金来源是什么等等段某毫不知情。段某根本没有参与公司成立、运作的任何事项，根本不是公司的股东：不是实际股东，也不是挂名股东；各被告人也从来没有讨论过所谓的股权划分。同时，对于公司的资金来源，段某更是完全不知情。
1、虽然段某与龙某、陈某三人曾经进行过商议，但商议成立公司是正当合法的行为，商议成立公司绝对不能等同于共谋转移或者共谋占有非法所得。没有任何证据（包括段某的庭前供述）表明段某知道投入ZZ公司的资金来源与性质。所有证据表明，是龙某从增城营业部账户中划出了1000万元到众智公司。
2、证据表明，ZZ公司的成立、经营均由龙某一人操作，所有法律文书上的签字均是龙某所为；用于工商登记的身份证，也是龙某向他人所借，没有事项与段某能够产生联系。ZZ公司工商登记材料上记载的股东中，也并没有段某（也没有陈某）。
3、段某在侦查阶段曾经供称与龙某、陈某讨论过股权划分以及股东变更事宜，在此点似乎与龙某的供述是“一致”的。但接下来的分析（下文第4点）将表明，关于“股东变更”等供述内容在表面上的“一致性”同样只是虚假的“一致性”。而且，从原一审庭审开始，段某便已当庭推翻庭前书面供述笔录。
辩护人想提请法庭注意：如前所述，退一万步而言，即使段某真的参与了股权划分和股东变更的讨论，但除龙某于2004年12月6日所作庭前供述外，没有任何证据表明段某明知1000万资金的来源与性质。段某虽然在庭前供述中承认曾经参与商议众智公司的股权划分、股东变更；但从未承认过他明知投入众智公司的1000万的真实来源系来自李某某的那5000万，或承认明知该5000万是“诈骗”李某某的赃款。故，除龙某的供述外，没有任何证据证实段某具有非法共同占有该笔1000万元的故意！更未能证明段某在事前到事中具有诈骗故意！
4、龙某的供述以及段某关于讨论过股份划分和股东变更的庭前供述，与被告人陈某的庭前及当庭供述矛盾，与王某某、陈某、陈某1、周某等证人证言矛盾；公诉人没有排出合理怀疑地对这些矛盾作出解释，故如果采纳段某的庭前供述，则证据与证据之间不可避免地存在重大矛盾，这明显不符合我国法律关于事实清楚、证据确实充分的标准。具体而言：
（1）由控方和辩方同时提出的证人王某某的证言充分证实：众智成诚的成立、股东变更及具体的经营事务，全由龙某一人操控；段某并未参与。王某某的证言同时也否定了龙某在原一审庭审中当庭作出的关于王某某是段某的名义股东，以及王某某的证件是段某提供给他的这些供述与辩解。(见控方提交的王某某2004年12月15日证言笔录)
（2）控方提出的证人陈某1（龙某供述及段某庭前书面供述笔录称，陈某1参加了讨论股权划分和股东变更事宜，也是众智公司的“实际股东”）当庭证实：她本身并不是ZZ的股东，不占有任何股份。公司怎么成立，以后怎样，她都不清楚。当然就更不存在参加合议，商量股东变更之事。用于工商登记的身份证明是龙某向她要的。证明龙某供述及段某庭前供述中“讨论股权划分、讨论股东变更”的内容是完全虚假的。(见陈某12004年12月29日询问笔录及2005年3月23日“情况说明”)
需要特别指出：曾任ZZ公司法定代表人的证人王某某在公诉方当庭提交的询问笔录中明确证实：“问:段某在成都ZZ投资管理有限责任公司有没有股份?答没有.”。（ 一审判决引用了王某某的证言，但未引用这句话，请参看控方当庭提交的王某某证言原文,即王某某2004年12月15日证言笔录第3页）而这一证据系由控方和辩方同时提供，双方均无异议。即表明控方已经承认：段某并不是ZZ股东！同时，控方提出的证人陈某1的证言也明确证实：并非如龙某的供述以及段某的庭前供述中所称的那样，陈某1与龙某、陈某、段某一起讨论过股权划分或者股东变更。即控方已经承认：龙某及段某庭前供述中关于股权划分和股东变更的供述完全是虚假的。显然，控方不可能提供自己都不同意的证言；同时，公诉方也丝毫未对这两位控方证人的可信度提出任何质疑，故对两位控方证人的证言，应当依法采信。在这种条件下，控方居然还试图证明段某和陈某是ZZ公司的所谓“实际股东”，居然还声称在这一情节上“证据确实充分”，是自相矛盾的！
（3）原一审出庭证人陈某（龙某供述及段某庭前书面供述笔录称，陈某是众智公司股东变更后的“实际股东”）证实：他根本没有在众智公司占有任何股份。证明了龙某供述及段某庭前供述中“重新划分股权”的内容是完全虚假的。
（4）控方证人周某（曾任众智公司的财务经理）证实：“平时没有业务，只有我一个员工，除此之外就是总经理王某某，另还还有公司的老板龙某。”（周某2004年12月24日询问笔录第2页）证明众智公司实际是龙某的一人公司。
（5）被告人陈某从未承认自己作为所谓的实际股东或名义股东参与投资成立ZZ公司，从未与龙某、段某商量过ZZ公司的股权划分或股东变更。（陈某仅仅承认在最初商量是否成立一个公司时，想到了“ZZ”这个名字）
5、控方举出了杨某、陈乃某等人的证言试图证实段某是ZZ的实际股东。
（1）证人杨某称：“（股东）肯定有龙某、段某”。但证人也承认：“我介入此案非常有限，主要是依据具体的意见起草法律文件，并不了解那么多的历史，上述情况是基于我的记忆，当时当事人的原话不见得记得准确清楚了。”即证人对自己证言的真实性、准确性并无把握。
（2）证人陈乃某虽称：“好像段某是股东”。却又说“我不太清楚ZZ的股东情况。”即证人根本不能保证自己证言的真实性、准确性。
上述两位控方证人均不能保证自己记忆的准确性与证词的真实性，其证言依法不能采信。同时，也与控方出示的王某某、陈晓云等证人证言，与证人陈某某证言存在重大矛盾。
因此，据以支持指控的这些证据要么是证人自身都不能肯定，要么与控方自己举出的王某某、陈某1、周某等人的证言相互矛盾、与陈某某的证言矛盾、与工商登记等书面材料矛盾，故依法不能作为认定的根据。
6、公安机关在段某与黄某的共同住所中搜出的ZZ公司的档案袋，也根本无法排他性地证明段某是ZZ的“实际股东”，无法排他性地证明段某“明知ZZ资金的来源与性质”，更无法证明段某“具有诈骗故意”并参与了“诈骗行为”。和资金对账单一样，段某只是出于朋友关系帮龙某保存。黄某的供述也印证了这一点。
第三，关于段某担任SIH公司董事。
关于段某担任SIH公司董事一事。同样必须强调指出，如上所述，只要没有确实充分地证据能够证明段某“明知投入ZZ公司资金系诈骗犯罪的非法所得”，就不能认定段某“参与了非法占有或者转移被骗资金”的行为；更不能推断段某有“非法占有的主观故意”。因此，段某担任SIH董事，已经与本案无关。绝不能因为段某受ZZ的委派担任了SIH的董事，就推断其明知ZZ的资金来源与性质——这种推断显然在逻辑上和经验上都是无法成立的。那么，段某为什么要担任SIH的董事呢？段某当庭辩称，他之所以由ZZ委派担任H的董事，并不是因为他是众智众城的股东，或者参与了ZZ的经营性事务，而纯粹是受龙某之邀，当个“挂名董事”；他自始至终对ZZ公司的资金来源毫不知情。证人王某某也证实：“问：段某在SIH的身份是怎么来的。答：应该是龙某和陈某商量的，找几个人在里面顶替。段某是龙某找的，还有纪老师是龙某找的……（辩方提供的王某某证言第7页）”。
现将指控错误综合归纳如下：
1、在段某是否参与所谓的“虚假协议”的共谋环节上，完全无视证据。把“严重缺乏证据”说成“证据充分、足以认定”。试图仅以龙某于2004年12月6日之口供这一份证明力极度孱弱的孤证定案。
2、在段某是否指使黄某制作虚假资金对账单和股票交易清单的环节上，同样无视证据。只重视段某与龙某并非一致的庭前供述，而全然忽视其他无罪证据。特别是无法解释证据之间的矛盾——尤其是黄某、陈某的供述与辩解和段某、龙某的庭前供述与辩解之间的重大矛盾，完全不能排他性地证实其指控观点。
3、在段某是否参与动用、瓜分所谓“被骗资金”的环节上，依然无视证据。只重视段某与龙某关于讨论过ZZ股权划分和股东变更的庭前供述，同样忽略其他无罪证据。特别是对自己提供的王某某、陈某1等证人证言的关于段某不是ZZ股东，没有商讨过股权划分和股东变更等证明内容视而不见，无法解释这些有利于被告人的证据与其他少数不利于被告人的证据之间的重大矛盾。同时，关于段某动用被“骗”资金投资X酒楼的事实，公诉方的证据更是相互矛盾，无法证明待证事实。
根据最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第286条之规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（二）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性的。”
综上所述：公诉方出示的据以定罪的证据存在重大疑问，并且自相矛盾、漏洞百出，更未经查证属实；对段某是否具有犯罪故意和犯罪行为这两大构成要件缺乏必要的证据予以证明；据以定罪的证据之间的矛盾也不能合理排除，根据证据得出的结论不具备排他可能性。本案没有确实充分的证据证实段某参与了事前的诈骗共谋、事中的制作虚假单据，以及事后的占有或转移非法所得等任何环节，即未证实段某具有诈骗的故意，实施了诈骗的行为，无法表明段某与本案存在实质性联系。故原一审判决“公诉机关的以上指控基本依赖被告人不稳定的供述，没有其他证据印证，并经庭审查明，控方当庭出示证据不能证明被告人段某、陈某有共同诈骗行为，故指控被告人段某、陈某犯诈骗罪证据不足，该指控不能成立”的认定完全正确。检察机关的起诉（以及后来提出的抗诉）不符合法律和司法解释关于起诉标准（和抗诉）标准的规定。
二、公诉方未能证明龙某或其他被告人“以非法占有为目的”
前面已经就段某不具有诈骗罪的主观故意进行了充分阐述，现就全案被告人（主要是指龙某）是否具有“以非法占有为目的”进行分析。
诈骗罪须“以非法占有为目的”，但本案没有证据表明各被告人具有非法占有之目的。绝不能认为只要虚构了事实，就构成诈骗罪。就算客观上有虚构事实的行为，但如果主观上没有非法占有之目的，就不能成立诈骗罪。
因此，退一万步讲，即使李某某及G公司正是被所谓“虚假协议”及“虚假单据”所欺骗才将5000万元投入股市（下一章的分析将表明，这种可能性极小），但如果没有确实充分的证据足以表明各被告人具有“非法占有之目的”，本案也顶多只是“民事欺诈”行为而非“诈骗犯罪”。龙某与李某某或G公司的经济纠纷，只能通过民事途径解决。
1、指控各被告人构成诈骗罪的最为关键，甚至是唯一的证据，便是龙某于2004年12月6日的供述笔录。但即使在这份供述笔录中，龙某也从来没有承认他们意图骗取G公司的5000万元资金。在这份笔录中，虽然龙某使用了“骗”字，但骗的内容只是：让G公司拿出5000万元供他们几人炒股，然后炒股的利润大家分配。甚至几人还就如何给李某某分配利润进行了讨论。可见，龙某等人只是想把G的5000万元“骗进股市”，从而“借鸡生蛋”，希望炒股赚钱后大家都都分一点，而绝非就意图将5000万元“骗为己有”。龙某无论是在庭前供述还是庭审供述中均从未承认意图骗取该5000万元本金。而指控本案构成诈骗罪，显然是指控各被告人打算将该5000万元本金非法占为己有。因此，不能仅仅因为本案出现了虚假的事实，就当然地认定各被告人构成诈骗罪。
2、各被告人在整个程序的所有阶段所作的一切供述中，均没有表现出想将5000万元本金据为己有或加以瓜分的意思，即使部份笔录中承认有制作虚假单据的行为，但均不能由此推论出被告人具有非法占有5000万元之目的，而顶多只能推论被告人想用这5000万元炒股赚钱。
3、从本案的客观事实，同样不能合理推论出龙某或其他被告人具有“非法占有5000万元之目的”。而以下两个重要事实，却足可否定“非法占有之目的”的存在：（1）如原一审判决认定的那样，证据表明：5000万元进入增城营业部后，事实上也是在炒作福建H股票（后更名为J股份），而并没有用作其他私人用途。这一事实也表明龙某并未打算私自占有并支配这5000万元资金。2002年12月23日之后，由于该笔炒股资金已转化为借款，故龙某有权将其投资到ZZ公司；因此，将1000万元投资到ZZ不能表明龙某违反李某某或G公司的意志，擅自改变资金用途。况且，1000万元只是临时用于ZZ的注册验资，验资完成后，又立即回到增城营业部用于J股份的股票炒作。（2）同样如原一审判决认定的那样：2001年8月31日，李某某让被告人龙某将广州证券增城营业部股票及资金账户转入G公司财务总监张小某的证券资金账户，仍由龙某实际支配买卖股票和管理资金。试想，如果龙某等人是以非法占有为目的诈骗5000万元，怎么可能在诈骗得手后还乖乖地把资金的控制权交出来？尽管龙某仍然由李某某授权实际支配股票买卖和管理资金，但无论如何，法律上的户主已经变更为张小某，张小某便拥有了控制龙某行为的充分可能性；龙某就等于是把已经吃到嘴的鸭子又吐回给G公司。天底下哪里有这种诈骗犯？！因此，合理的解释只有一个：龙某根本不想将这5000万元据为己有，而仅仅是想利用这5000万元继续炒股赚钱。（而且，这不是龙某一人的想法，是龙某与李某某的共同想法，也正是因为这个缘故，李某某才继续全权委托炒股高手龙某继续代劳）
因此，即使“合作跟庄协议”内容虚假，即使李某某及G公司还上了“虚假单据”的当，但公诉方也仅仅是证明了本案有“假”，但有“假”不等于“诈骗罪”。公诉方未能以确实充分的证据证实龙某或其他被告人具有“非法占有之目的”。
三、本案的真相？
李某某与龙某的关系是“诈骗——被诈骗”还是“委托炒股”？
（一）原一审判决认定的事实
原一审判决在“经审理查明”部分已经充分肯定了龙某和李某某之间的委托炒股事实，对此，辩护人表示充分赞同。
（1）被告人龙某与受害人SI省广汉市G公司副董事长李某某系叔侄关系，二人有过炒股的合作。（一审判决书第25页第3段第1-2行）
（2）2000年底，北京Z与福建H在福建泉州达在意向协议。2001年1月5日，北京Z与福建H在北京签定合作协议。当时，被告人陈某与李某某也在成都会面，各代表福建H、广汉G草签了一份合作跟庄协议，但协议尚未盖章生效。（一审判决书第25页第3段第8-12行）
（3）2001年1月9日，李某某自带汇款人为G公司、收款人为张小某（G公司财务总监），付款金额三千万元的建设银行汇票与被告人龙某和张小某一同赶赴广州证券增城营业部开立股票及资金账户。1月10日，将该3000万元资金打入龙某的证券资金账户中，资金的进出由龙某掌握。（一审判决书第25页第3段第12-15行）
（4）至此，G公司等投入炒股资金5000万元，放在增城营业部3000万元，转回成都的证券公司账户2000万元，被告人龙某即用该资金买卖了H股票。（一审判决书第26页第1段第7-9行）
（5）2001年8月31日，李某某让被告人龙某将广州证券增城营业部股票及资金账户转入G公司财务总监张小某的证券资金账户，仍由龙某实际支配买卖股票和管理资金。（一审判决书第26页第1段第9-11行）
（6）2002年10月，被告人龙某建议李某某用股市的剩余资金投入SIH搞实业以挽回损失，李某某等人同意，但不愿承担炒股亏损，经双方协商将5000万元炒股资金转为龙某成立的ZZ投资管理有限责任公司的“借款”。由ZZ公司承担炒股损失负责全部归还5000万元资金的本金及利息。2002年12月23日G公司收取了ZZ公司支付的资金“利息”300万元。（一审判决书第26页第2段倒数第4行-26页第3行）
（7）2004年10月，李某某要求收回5000万元资金未果。2004年12月8日，李某某向广汉市公安局报案。
由上述的法庭认定不但看出，一审判决从（1）案件起因（叔侄关系，曾经合作炒股），（2）做庄协议内容的真实性，（3）炒股的具体操作过程（始终由龙某掌握资金进出、实际支配买卖股票和管理资金，虽然将资金转2000万元到成都证券，但仍然按约炒作H股票），（4）炒股失败后的处理方案（投资实业，由ZZ公司负责偿还5000万元本息、并实际支付了300万元利息），（5）案发原因（李某某要求收回5000万元未果）等层面出发，已经充分肯定了李某某与龙某之间的委托炒股关系。（但遗憾的是，原一审判决在“本院认为”部份却得出了与其“审理查明”部份相互矛盾的结论，原一审法院认定“被告人龙某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人5000万元资金，其行为构成诈骗罪。”＜一审判决书第27页第3段＞）如果李某某、龙某之间是委托炒股关系的话，就根本不存在“诈骗”的问题。
（二）提请法庭特别注意以下事实
1、2002年12月23日G公司收取ZZ公司300万元“利息”。这一事实充分表明，正如龙某所称，原5000万元委托炒股资金已经转化为双方的“借款”。而这正是双方都同意的炒股失败的善后解决方案。因此，即使不存在书面借款合同，也应当确认G公司与ZZ公司之间的借款关系。检察机关试图以李某某、吴建民的所谓证言来将收取“利息”的事实歪曲为“龙某拖延时间，继续欺骗G公司的手段”。辩护人认为，在证据规则中，书证比言词证据的证明力更强，是所谓“最佳证据”；除非存在强有力的相反证据，法庭理应依据收据上载明之“利息”字样判定双方存在借款关系。而本案中除了明显与本案具有利害关系的李某某、吴某某二人的证言外，并不存在能推翻书证的有力反证。
2、李某某与龙某系亲叔侄关系，从1996、1997年起，李某某就在委托龙某炒股，而且一直如同本案一样操作，获利颇丰。对此，李某某也予以明确承认。从常理上讲，龙某诈骗李某某的可能性小，而双方属委托炒股关系的可能性大。
3、5000万元进入增城营业部后，事实上也是在炒作福建H股票，而并没有用作其他私人用途。虽然龙某将其中2000万元资金转到成都证券，但仍然按约炒作H股票。这些都表明龙某在履行双方的委托炒股约定，而无法表明其诈骗故意。
4、李某某自始至终全权委托龙某买卖股票和支配、管理巨额资金，即使在户名变更为张小某后仍是如此。这些事实都完全符合委托炒股的特征。因为龙某是炒股高手，二人以前的合作都十分成功，这次李某某当然也对其充分信任。
（三）本案中，李某某是否“被骗”十分可疑。如果不将本案理解为委托炒股，而是按照控方思路，认为本案是诈骗犯罪，则这些疑点就得不到合理解释。
1、李某某代表G公司与陈某代表J集团（福建H）的草签协议中明确约定“经签字盖章生效”，而实际上该份合同从未经双方盖章。李某某应当知道协议根本没有约束力。李某某根本不可能基于一份尚未生效的协议将5000万元汇入增城营业部！一个商海老手怎么可能如此轻易就上当并且视5000万元巨资为儿戏呢？显然，李某某并不是因为“上了假协议的当”才将5000万元汇入增城营业部股票账户的！
2、而且，该份协议第一条之2写得清清楚楚：“为保证乙方出资5000万元的资金安全，同意乙方指派一名人员与甲方一名人员共同作为财务监督”。而甲方即福建H并未指派任何人员作为财务监督，李某某作为乙方即G公司的代表，在汇入3000万元进入增城营业部后，也并未指派财务监督（直到2001年8月才指派张小某为财务监督），可见，李某某明知福建H并未真正执行所谓的“合作跟庄协议”，李某某本人也不是真正地在想履行什么“合作跟庄协议”。说李某某上了“虚假协议”的当，实在过于牵强。
3、协议约定，G公司应于2001年2月将第二笔2000万元投入股市，但实际上该笔资金于2002年4月5日才投入，并未按协议执行，并非基于所谓的“虚假协议”。
4、为什么“合作跟庄协议”约定有效期为“1年”，而G公司在长达4年多的时间内未采取任何措施？李某某或者G公司究竟是在如何“认真”履行那份让他们“上当受骗”的“假协议”的呢？尤其是，在2001年8月户名变更为张小某时，并未产生任何亏损，如果按照协议的有效期限执行，顶多只会损失一些资金利息，但李某某并未按协议执行。对此，只能同样合理推论：李某某并非是上了“虚假协议”的当。
5、当在所谓虚假的“资金入账单”上出现一个自然人“陈伟明”的名字时，李某某也居然会不加任何调查就相信了所谓的龙某称“陈伟明是陈隆基的侄儿”这一套说辞？如果真如李某某所言，他是上了“虚假合作跟庄协议”的当才投入增城5000万元，但难道协议中签的是陈伟明与G合作跟庄吗？不是吧！是福建H才对！李某某这一系列难以理解的所谓“错误”是不是太蹊跷了呢？是不是因为炒作H股票太有吸引力了呢？
6、辩护人想提请法庭特别注意：本案一个重要的指控是，龙某等人伪造资金对账单，虚构北京Z公司及福建H公司已经出资的事实。而盖在虚假的北京Z及福建H的“资金对账单”上的印章是一枚作废的印章，即《司法鉴定书》中的鉴定标的：“广州证券公司（47）A股业务专用章”。证据标明，该枚印章与1999年9月9日“广州证券有限公司”更名为“广州证券有限责任公司”时起作废。
证据表明，2001年1月9日，黄某、龙某、张小某、李某某四人一起在增城营业部开立了户名为“龙某”的股票账户；而正是在当天，张小某、李某某收到了盖有“广州证券公司（47）A股业务专用章”这枚作废印章的8.5亿元的虚假“资金入账单”。这就是说，李某某、张小某同时看到了两个名称不同的印章！
众所周知，公司名称是一个公司的唯一合法标志，任何公司都不可能存在两个合法的名称。特别是在“账金账户”、“资金保证书”这些重要文书上加盖的印章，绝不可能使用两个名字，即使有一字之差或一词之差（如有无“责任”二字）都不行。这是一个毫无疑问的常识！即使承认，李某某、张小某无法辨别加盖在Z和H“资金入账单”上的印章的真假，但却无论如何也难以想象：李某某、张小某，两个智力健全的公民，一个是大型民营企业的总经理，另一个是堂堂财务总监，居然不知道公司印章上的公司名称只可能有一个！
直截了当地说：张小某（或者还有李某某）在2001年1月9日至10日当时，就清楚明确地看到了盖有真印章的（龙某的）“股票资金账户”和“资金保证书”，印章上面的公司名字是“广州证券有限责任公司”；同时又看到了盖有作废印章的另两份虚假的“资金对账单”（即Z和H的“出资证明”），印章上面的公司名字是“广州证券有限公司”，在这种情况下，李某某和张小某竟然没有起丝毫疑心，竟然没有到广州证券有限责任公司进行简单的询问，竟然就天真地“相信”了Z和H的所谓“投资事实”，难道不是天大的笑话吗？
唯一讲得通的解释就是：李某某、张小某二人明知拿到的Z与H的“资金对账单”是假。李某某根本没有被骗。这两份虚假的“资金对账单”的作用根本不是用来欺骗李某某，也显然欺骗不了他，而是另有其他用途。
7、李某某将5000万资金全部汇入龙某在增城营业部开设的个人账户；在2001年8月将户名变更为G公司财务总监张小某之后，却仍然全权委托龙某实际支配买卖股票和管理资金。这难道不是十分奇怪吗？张小某到底是怎样履行其资金监管人的职责呢？她是否真的想履行这一职责呢？到底是上当受骗，还是明知实情而共同炒股或者委托龙某炒股，希望因H股票的暴涨大赚一把，同时又可通过将户名变更为张小某从而向G公司（或者帮助其取得贷款的银行工作人员）隐瞒实情？颇有疑问。
8、作为G公司财务总监同时也是李某某代表的张小某，在2001年8月户名由龙某变更为自己后，完全有权，也应该以各种方式对J股票的交易情况进行查询。（即使如张小某所说，龙某掌握交易密码）张小某曾多次亲自到增城营业部，作为户主，她为什么不直接到柜台查询获取股票交易清单呢？这一方式难道不是更直接、更方便，也更安全吗？如果通过这种方式查询，还怎么可能“上当受骗”呢？为什么迟至2002年9月，李某某和张小某都仍然在通过龙某这种非正规途径获取股票交易清单呢？这太匪夷所思了！
因此，本案的关键不在于有没有制作虚假“资金对账单”，而在于为什么造假，或者说造出来的假是想欺骗谁？那么，这些假单据到底是想骗谁呢？是龙某基于“非法占有的目的”来欺骗李某某，还是李某某本来就想用这些虚假的对账单来给什么人或者什么单位（例如G公司？贷款银行中的某些“关系人”？）一个交待呢？李某某对投入增城的那5000万自然是十分关心的（不然也不会三番五次要求提供各种单据），而本案中的所有虚假单据简直虚假得太幼稚了：包括（1）“陈伟明”这一自然人的所谓“资金入账单”。（2）如果通过正式渠道获取则根本无法造假的“股票交易清单”。（3）那份公章上的公司名字和公司实际名字都对不上号的8.5亿元虚假“出资证明”。这些挫劣的骗术居然能骗到久经商场和股市，且对自己股本金份外关心的李某某？！居然能够骗到对财务制度和金融知识了如指掌的堂堂G公司财务总监张小某？！这些疑问，绝不是公诉人关于“任何诈骗案件中，被害人都有疏忽的地方”这句苍白的说辞可以得到合理解释的！
（四）“虚假单据”的真正意义
在此，想总结一下本案中“虚假单据”的意义。公诉方认为，这些单据就是诈骗犯罪中的诈骗行为。但辩护人认为，这些单据只具有以下意义：
第一，如上一章所阐述的，即使李某某、张小某及G公司确实被虚假单据所欺骗，也不能必然得出本案构成诈骗犯罪的结论。本案有可能仅仅是民事欺诈行为；虚假单据，也顶多是实施民事欺诈的工具。
第二，如本章所阐述的，虚假单据不是用来欺骗李某某、张小某及G公司的，因为根本欺骗不了他们。李某某与龙某之间仅仅是委托炒股关系，而这些虚假单据另有用途。
（五）本案的委托炒股资金来源于银行贷款
庭审调查表明，G公司于2001年1月5日与广汉建设银行签订贷款协议，并于当天贷出3000万元，而正是在当天晚上，李某某与陈某草签了本案的所谓“合作跟庄炒股协议”。5天以后，即2001年1月10日，G公司的3000万元便打入了广州增城营业部用于炒股。
对此，公诉人认为：第一，贷款协议上注明的用途是“购买成品油”，没有证据表明3000万元未购买成品油而被投入股市。根据G公司出具的“书面说明”以及张小某的“证言”，都能表明3000万元按照规定用途购买了成品油。用于炒股的资金是G公司的自有资金和其他负债。第二，即使是用贷款炒股，也与本案无关。3000万元无论是来自于银行贷款，自有资金，借款还是偷来的抢来的，都与各被告人是否构成诈骗罪无关（公诉人的“黑吃黑”理论）。
辩护人认为，公诉人的观点不能成立。
首先，如果3000万元用于购买了成品油，应该有购货合同、入库出库单、购买凭证、销售凭证等书面证据印证，而不能仅仅听信相关利害关系人员的口头说法。证人张小某仅仅从账面上反映出的销售收入的增加就断定3000万元购买了成品油，缺乏书证印证。如果投入股市的是自有资金和其他负债（按张小某的说法包括：公司自有资金、对个人的借款、客户的预付款、应付货款等），那么，也应当存在相应的支付凭证、借款凭证、预付款凭证、应付货款凭证等书面证据，或者，只需要简单地查明从2001年1月5日至1月10日之间，G公司的银行账户上是否还存在另外3000万元即可。对公诉方而言，上述书面证据应该不难取得，但公诉方至今无法取得，不得不使用证明力极其薄弱的所谓“证言”和“书面说明”，只能表明这些书证根本不存在。因此，合理的推论只有一个：1月5日从广汉建设银行贷出的3000万元的确就是本案中1月10日投入投市的那3000万元。
其次，用3000万元银行贷款投入股市这一事实，与本案是否真的没有关系？辩护人认为答案是否定的。将从银行贷出的巨额资金违规投入股市，至少在以下两个方面与本案具有直接或间接的关系：
（1）前面的分析已经表明，从常情常理出发，本案出现的各种“虚假单据”根本起不到欺骗李某某与张小某的作用。既然3000万元来源于银行贷款，那么，以下推论就显得合情合理：这些虚假单据很有可能正是李某某所需要的，正是他授意龙某制作，以用来欺骗（安抚）帮助其违规取得贷款的某些银行工作人员；相关人员其实很清楚，3000万元根本不是用来购买成品油，而是要投入股市（当然，这些人员是否还由此获得了“好处”，也未可知）。“虚假单据”的用途，也许是想告诉这些银行工作人员：这笔资金正在“跟庄炒股”，很安全，绝对会保值增值，完全可以连本带利按时归还，大可不必担心。
（2）起诉书指控本案构成诈骗罪的重要理由在于：本案出现了“虚假单据”。但是，如前面的分析所指出的那样：即使李某某等人真的被虚假单据所欺骗，也不能必然得出本案的性质是诈骗犯罪的结论，本案也完全可能是普通的民事欺诈。如果有“假”就是“诈骗罪”，那么，G公司“虚构贷款用途”从银行贷款，自然也就犯了“”。但实际上，如果G公司虚构贷款用途只是为了把钱“弄”出来炒股，而没有非法占有本金的目的，就只是民事欺诈，其与银行之间的纠纷，只能通过民事途径解决。
股市有风险，入市须小心！炒股亏了，怎么办？怎么交待？拿什么还给银行？利用关系，办成刑案，找几个替罪羊，银行也可以将“呆账”一挂，难道不是一种“上佳”的选择吗？
辩护人认为，刑事诉讼中追溯真相的过程，是一个基于常识和逻辑进行推论的过程。根据控方提出的全部证据，沿着控方的分析思路，只能得出一个破绽百出、无法自圆其说，违反常理与逻辑的结论。而只有将本案放在“贷款炒股”、“委托炒股”的背景下，本辩护词中提出的所有疑问才能得到顺理成章的解释。还须强调指出的是：检察机关要完成其指控，不但要提出自己的“故事”，而且要能够“排除合理怀疑”或者说“事实清楚、证据确实充分”地证明这一“故事”，这是检察机关的义务。根本不用多想，本案的指控离达到这一法定证明标准还相距甚远！相反，辩护人提出自己的“故事”或者说推论，只是一种权利的行使，在反驳指控的意义上，只需要让法官对案件的真相产生“合理怀疑”，或者说只需要表明控方的指控事实并不“清楚”，证据并不“充分”，而无须排除合理怀疑地证明被告人无罪。辩护人认为，本辩护词中提出的所有疑点，即使不能排除合理怀疑地证明全案的性质是委托炒股，但显然已经足以形成对指控事实和指控证据的合理怀疑；这些疑点显然能够告诉一个具有正常理智的人：指控没有达到法定证明标准，本案完全“有可能”是另外一种情形！
四、本案的调查、追诉过程存在违反法定程序的情况。
（一）参与案件的检察官应当回避而未回避。
段某、龙某、黄某某均当庭指出，在参与调查、审查起诉的检察机关人员中，有一名叫做张某某的检察官。张某某系G集团股东、财务总监张小某之弟,在广汉市检察院公诉科担任检察官。张某某检察官不但介入并不属于自己职权范围内的所谓调查事务，在公安机关并未立案的情况下到广州增城营业部调取了虚假的股票交易清单，亲自参与对被告人的审讯，连本案转到D之后，还随同D市检察院的同志一起参与审讯工作。多次庭审中，公诉人均当庭明确承认张某某系张小某亲弟并的确参与了上述工作。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第28条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）……（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）……（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
本案中，张小某系被害单位G公司的股东、财务总监。作为股东和公司高层管理人员的张小某，其个人前途、业绩与收入都和公司利益密切联系在一起；同时，张小某还是本案资金账户的监管人，是案件的重要控方证人，表明张小某正千方百计地维护被害单位G公司当事人的利益。故其亲弟张某某检察官显然已通过张小某而与本案被害单位（当事人）G公司形成了可能影响公正处理案件的关系，即符合“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”这一法定回避事由。（请注意：法律并没有将“其他关系”限为“直接关系”，故不排除本案这种通过近亲属而与当事人产生的“间接关系”；法律也没有用“‘足以’影响公正处理案件”的表述，而用的是“‘可能’影响公正处理案件”，本案张某某与G公司形成的关系至少具备这种“可能性”）。
由于张小某在G公司中的特殊身份与地位，张小某与G公司显然具有密切联系；如果本案各被告人无罪，则意味着受害人G公司无法追回其所谓被骗的5000万元资金。这一切都与作为公司股东和财务总监的张小某的个人利益紧密相连。故作为张小某亲弟弟的张某某检察官在本案中也完全符合“本人或者他的近亲属和本案有利害关系”这一法定回避事由。因此，作为张小某近亲属的张某某检察官参与本案的诉讼过程显然已经违反了《刑事诉讼法》的有关规定，张某某检察官本应自行回避，但他不但没有提出自行回避，反而十分积极地参与到案件调查之中。
在原一审、二审及本次庭审中，公诉人均辩解道：张某某是人大任命的检察官，参与检察工作是其法定职责；张某某接受广汉市检察院指派参与本案是检察机关的内部工作分配；张某某在审讯工作中只是助手，而且也不是本案的公诉人；没有人提出回避申请；不是法定回避事由。辩护人认为，检察院作为公诉机关和法律监督机关，而其出庭支持公诉的公诉人竟如此曲解回避制度和法律规定，令人遗憾。
同时，公诉人还辩解道：广汉市检察院有权在立案前对举报线索进行先期调查。这一辩解同样站不住脚。辩护人认为，无论是“正式侦查”还是“先期调查”，张某某都应当依法回避，这是无论如何不容否认的；即使称其为“提前介入”，也毫无疑问地属于“非法提前介入”（况且，张某某是“公诉科”人员，而“先前调查”只能由“控诉科”进行，广汉检察院怎么就偏偏把他这位应当回避的外科室人员调配来进行本案的先期调查呢？）！张某某检察官无视法定回避制度，越权介入此案，其异乎寻常的热情，以及热情中的隐情，不言自明。
回避制度是用以保障程序公正的重要制度设计，违反了这一基本制度，就不能不让人对侦查与起诉的公正性、合法性深表怀疑！
（二）各被告人均辩称曾遭受公安机关的非法对待。
庭审中，段某和龙某均当庭辩称，之所以在侦查阶段作出虚假供述，是因为公安、司法机关办案人员对他们进行逼迫和欺骗；办案人员称他们的目的只是想让陈某把钱“挤”出来。并说必须要有两人以上指证陈某参与诈骗才能实现目的。结合应当依法回避的张某某检察官的种种行为，就不难解释为何段某会作出陈某参与授意制作假单据等不利于陈某（同时也不利于自己）的供述，并陪同G公司的人员赴上海找陈某，说服他出钱。更不难解释在对陈某不利的环节上，龙某的庭前供述与段某的庭前供述会产生所谓的“相互印证”！
（1）龙某当庭称：“我还受到G公司的非法软禁，在此期间让我联系陈某，让他拿3000万出来。到了广汉经侦大队后，公安又让我作了份材料，强迫我按他们的意思写。”“我要求推翻以前的供述，公安人员不写。问了我十几二十次，我都强调了事实情况，但是他们都不写，说‘你不用说这些’。所有对我们有利的，他们都不写。”
龙某的原一审辩护人出示了5份证人证言也间接地证实了龙某被G公司软禁的事实。
（2）段某当庭称：“龙某告诉我他被G公司软禁起来了。”“李某某说在公安有人，用司法手段解决。”“公安让我写笔录，承认诈骗，我说从来没有诈骗。”“我看到李某某的大哥与公安在一起”。“到广汉后，侦查人员说‘陈某在D搞了这么大笔钱，你作为D人，应该给他们一定的压力，把问题解决掉。’”“我的辩解他们都不认。”
（3）陈某当庭称：“公安要我问什么答什么，不要说前因后果。”
（4）黄某当庭称：“张某某诱供我，说‘你是排在最后的，关不关你都不是问题，陈某都已经放了’。”
在庭审中，公诉人当庭出示了一份公安机关自己证明自己合法取证的“情况说明”，以及李某某的兄弟李章荣和李章杰出具的证实G公司未曾软禁龙某，未限制龙某人身自由的“情况说明”。此外，在原二审庭审中公诉人还当庭请来了三位部份参与过对四名被告人审讯工作的警察作证，试图以此“自证守法”。此类证据效力之低下，已经不用辩护人详加驳斥了。
对张某某检察官违反回避规定的事实，以及各被告人这些有关遭遇非法对待的不约而同的辩解，恳请贵院充分重视，依法调查，维护法律的尊严，保护公民的合法权益。辩护人认为，检察院对本案实体认定的重大错误，与其程序上的违法与违规密切相关；缺失了程序正义的保障，实体上的正义就根本无法实现。
综上所述，辩护人认为，起诉书对段某构成诈骗罪的指控显属事实不清，证据不足，依法不能认定；相反，辩护人认为，被告人段某无罪的事实却是十分清楚，证据也十分充足！段某与本案不存在实质性联系！而且，整个案件的性质仅是委托炒股而非诈骗犯罪。同时，相关公安、司法机关或部份人员在办理案件过程中存在明显的程序违法行为。恳请法庭查明实情，依法判决被告人段某无罪。
此致：
SI省D市中级人民法院
辩护人：四川D律师事务所成都分所
左卫民 律师
四川S律师事务所
康怀宇 律师
2008年9月23日
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