为原省国土局副局长（后任省环保局副局长）W某辩护

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相关关键词：受贿,

编者按：法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。

好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。

——[美]诺内特塞尔兹尼克

尊敬的审判长、审判员：

我们接受被告人W某委托，分别由S律师事务所指派，在W某被控受贿罪及巨额资产来源不明罪一案中担任其辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见：

对于起诉书指控被告人W某犯，我们不持异议。对起诉书指控被告人W某犯受贿罪，我们也不持异议。但我们认为，起诉书中对如下几项事实的认定存在法律适用上的错误，从而导致定性错误；这几项指控中的所涉财物不应纳入W某所犯受贿罪的数额计算之中：

第一，W某接受Z某请托，代其向C市W区国土局有关人员打招呼，帮Z某所在的L管委会（以下简称管委会）追讨W区国土局拖欠的征地补偿款，收受Z某人民币20万元。人认为，W某利用职权，为请托人谋利，并收受财物，触犯了《》第385条，构成受贿罪。我们认为，公诉人在适用法律上存在明显错误，W某的行为并不属于《刑法》第385条规定的“直接受贿”行为；在其间接利用职务的意义上，属于《刑法》第388条规定的“斡旋受贿”（也称“间接受贿”），但由于没有为请托人谋取不正当利益，故而收受的20万元不应属于受贿所得。

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”我们认为，被告人W某并未直接利用职务之便，而是利用了自己职权和地位形成的便利条件，但没有为请托人谋取不正当利益，不构成受贿罪。理由如下：

1、要构成“斡旋受贿型受贿罪”，第1个条件是“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”，而非直接利用本人的“职务之便”（否则是直接受贿）。所谓“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人利用自己的职权或者地位所形成的对其他国家工作人员的制约关系。包括纵向制约关系和横向制约关系。纵向制约关系是指上下级之间的领导隶属关系，表现为凭借本人在职务上对下级单位和人员的一般领导、监督、管理地位，指使、指挥、影响下属人员为请托人办事，而本人从中收受或者索取财物；横向制约关系是指在不同的部门、单位之间，这一国家工作人员与那一国家工作人员存在着职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权或者地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为他人办事。这种情况多见于工商、税务、公安、司法、计划、物质、财政等部门的实权人物。而在本案中，W某作为省国土局副局长，并无直接权力要求C市W区国土局向管委会支付拖欠的征地款，也没有权力代替W区国土局支付该笔欠款，同时，也不能命令W区国土局，要求其必须支付欠款。因此，W某不可能，实际上也没有直接利用他本人“职务上的便利”；W某是省国土部门的领导，他正是利用了自己这一特殊身份和地位形成的影响力，通过W区国土局的相关国家工作人员为请托人谋取了利益，完全符合“斡旋受贿”的这一特征，而不应当适用《刑法》第385条关于“直接受贿型受贿罪”的规定。

2、“斡旋受贿型受贿罪”的第2个必备条件是“为请托人谋取不正当利益”。在本案中，管委会与W区国土局签有协议，W区国土局理应依协议向管委会付款，但却一直拖延不付。Z某请求W某给W区国土局打招呼之后，W区国土局才支付950万欠款中的200万元。很明显，这笔款项是管委会依据合法有效的协议所应当获得的款项，是正当利益。对此，公诉方也没有异议。因此，W某的行为不符合“斡旋受贿型受贿罪”的该项特征，其所收受的20万财物在性质上不能认定为贿赂款。

3、起诉书指控，Z某送给W某20万元是基于两项事实，第一，W某于1996年7月和1997年3月两次批地给Z某所在的管委会；第二，W某于1998年10月向W区国土局的人员打招呼，为Z某追讨欠款。我们认为，起诉书的指控与庭审查明的事实不符。Z某送钱给W某与W某为管委会批地并无因果关系，而与W某帮其追讨欠款有因果关系。Z某在证词中证实“而在此以前，W区国土局的人总是找些借口拖着不付我的款。所以，我当时很感激王局长，他的确帮了我的忙。”“我回来后想，王局长帮了忙，W方面答应至少先付我200万元，我就决定按我们一般的做法，给王局长送10%，即20万元。”。很明显，Z某正是因为W某为他追讨了欠款才给W某20万元的，两者具有因果关系。即：因为W某为管委会追讨了部份欠款，所以，Z某送钱给W某；在这一点上，Z某的证词与W某的供述是基本一致的。而且，从时间上来看，W某早在1996年7月和1997年3月就为Z某所在的管委会批了地，而直到1999年底才收下Z某送的20万，如果W某是因为批地而收钱的话，这样长的时间间隔也与常理不符。故至少可以说，Z某给钱的动因更有可能是1998年10月W某帮他追讨欠款，W某收钱的动因也更有可能是因为帮管委会追讨了欠款。退言之，即使Z某给钱的动机是双重的：既是因为W某直接利用职权为管委会批地，也是因为W某利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为管委会谋取了利益（即：间接利用职权），则应当作如下讨论：如果是因为W某直接利用职权为管委会批地并收受财物，应当属于直接受贿，构成受贿罪；如果是因为W某利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为管委会追讨欠款，则因为该利益是正当利益，故不能构成受贿罪。显然，公诉人没有完全履行其举证、证明责任，未能排他性地证明Z某送钱仅仅是因为W某直接利用职权为管委会批地，未能排除Z某给钱是因为W某替其追讨欠款的可能性；也无法证实在20万中有多少是因为批地，又有多少是因为追讨欠款，其结论没有做到唯一性，故该笔指控不能成立。“罪疑从无”是我国《》确立的基本准则，我们请求法庭本着有利被告人的精神，对该笔20万元的指控不予认定。

第二，起诉书指控被告人W某利用时任S省国土局副局长的职务之便，为其战友S某在购买土地、办理公司资质、银行贷款等方面谋取利益，并收受S某购买的价值36万元的住房一套，其行为已构成受贿罪。我们认为，起诉书的这一认定同样是错误的：从本案具体情况来看，W某为S某谋利的行为有以下几项并非是直接利用“职务上的便利”，而仅仅是“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋利：

1、W某通过J区国土局局长马某、J区国土局地整治服务中心主任黄某协调征地，帮助S某在J区某乡某村购得土地约33亩，后又找到马、黄为土地变更了用途。2、W某通过W区某乡党委书记张某以每亩优惠2.5万元购得W大道皮革加工贸易试验区的土地约16.5亩。3、W某通过C市统建办主任陈某，经市统建办同意，让舒某购得8.89亩的土地。

显然，W某并无直接职权审批上述土地（根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十一条、第十二条规定，土地使用权出让的决定与协议的执行均与省级国土部门无关，而是属于市、县国土部门的职权范围），特别是W某所在的国土局与W乡党委及C市统建办甚至没有任何行政隶属关系，W某根本不存在直接利用“职务上的便利”的任何可能性，其向有关单位和个人打招呼的行为，只可能属于《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人S某谋取利益。最后，因为公诉人未能举出任何证据证明S某获取的上述利益是不正当利益，故W某的行为不构成受贿罪。当然，我们认识到，W某的确也运用了职权为S某直接谋利，包括为中先咨询公司获取土地评估资质以及要求省土地统征整理事务中心在银行存款，从而为S某在银行贷款提供便利；但是，公诉人同样未能排他性地证明S某送给W某的36万元房产是基于W某直接利用职权的行为还是间接利用职权和地位形成的便利条件的行为，也无法从36万元中做出合理划分，故基于“罪疑从无”原则，其整体指控均不能成立。

值得注意的是，公诉人在法庭辩论中引用了《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第（三）条，第二款的规定“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，并以此为据，认为W某在Z某一案及S某一案中均是直接利用“职务上的便利”。我们认为，高检的上述司法解释只能理解为是直接“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，即：国家工作人员具有对具体事项的批准权、命令权，通过自己的职权范围内的行为，能够为请托人谋取利益，如果国家工作人员对具体事项无直接审批权、命令权，就不能认为具备“主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”如果认为上级机关的国家工作人员或者主管领导对下级部门及人员的所有一般领导、监督、管理行为都是“利用职务上的便利“，则《刑法》第388条就没有独立存在的价值！（按照公诉人的解释，上述司法解释就存在违反《刑法》的嫌疑）。显然，在Z某一案中，W某根本无权直接命令或者要求W区国土局支付欠款；在S某一案中，W某对J区国土局、W区永丰乡党委、C市统建办所涉及的主管事项——出让土地均无直接审批权和命令权，不能认为是W某“利用职务上的便利”，而只能属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”为请托人谋利。

此外，起诉书认定“被告人W某在被采取强制措施前，如实供述了司法机关尚未掌握的其它受贿犯罪事实并经查证属实，认罪态度好，有悔罪表现，且赃款已被全部追缴，依照《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第四条，可从轻处罚。我们认为，这一认定是不完全的。

首先，我们认为，W某的行为已经成立自首。W某是因为其它的违纪问题而被省纪委“双规”，当时并未涉及起诉书中指控的任何一项罪行，而作为“双规”理由的行为现已证明仅仅是违纪而非犯罪。在被“双规”以后，W某主动如实地供述了起诉中指控的全部罪行，应当依法认定为自首，而非仅仅是在已被掌握一定受贿罪行后如实供述同种罪行的一般悔罪表现。

其次，即使W某的行为不成立自首，根据《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第四条规定，供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，而非起诉书所称的“可从轻处罚”。

综上所述，我们认为，Z某一案涉及的20万元，S某一案涉及的36万元不能计入受贿金额。同时，被告人W某的行为应当依法成立自首，具备法定的从轻、减轻情节。考虑到被告人的认罪态度好，赃款已全部追缴，未给国家、社会和他人造成实际损失，不具有任何从重情节，故请求法庭对被告人减轻处罚。

以上意见恳请法庭充分考虑。

此致：C市中级人民法院

为你辩护网 康怀宇律师

2003年6月16日