张某涉嫌贪污一案 康怀宇律师受托为其辩护
为你辩护网 康怀宇律师
相关关键词：贪污,
编者按：一份公正的判决对于当事人太重要了，当事人打官司是为了一个说法一份公正：对于身负检察院控诉罪名的刑事被告人来说，这样的公正虽然更有难度，同时这份公正也是律师所不断努力追寻的。康律师以精彩的辩护，给维护被告人权益这一拷问交上了满意的答卷。
与其责骂罪恶，不如伸张正义
------英国作家丁尼生
尊敬的审判长、人民陪审员：
本律师接受被告人张某近亲属的委托，由四川网所指派，在张某被控贪污罪一案中担任其辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见：
C区人民检察院C检刑诉（2007）134号起诉书指控“被告人郭某、赵某、张某、徐某、程某以职务上的便利，贪污集体财物，其行为已触犯《中华人民共和国》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。”
本辩护人认为，张某等人的行为完全不符合贪污罪的犯罪构成，机关的指控不能成立。
《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”
据此，要成立贪污罪，必须至少满足如下构成要件：1、犯罪主体是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。2、犯罪对象必须是“公共财物”。3、在客观上“非法占有”了公共财物。4、本罪是故意犯罪，行为人主观上必须具有“非法占有”之目的。
本辩护人认为，本案被告人郭某、张某等人的行为完全不符合上述犯罪构成要件，其行为依法不构成贪污罪。
一、郭某、张某等被告人不属于贪污罪的犯罪主体。
贪污罪的犯罪主体是１、国家工作人员，或者２、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
（一）张某等各被告人不属于《刑法》第九十三条规定的“在国有公司、企业中从事公务”的国家工作人员。
张某等人的确在D电子进出口公司（以下简称D进出口公司）从事管理性公务，如果D进出口公司系全民所有制企业（即国有企业），则张某等人当属《刑法》第九十三条规定的“在国有公司、企业中从事公务的人员”，即国家工作人员。但是，本案的证据已经充分表明，D进出口公司虽然在工商局一直登记为“全民所有制企业”，但其实际的企业性质并非“国有”，而是“股份公司的全资子公司”，这一性质从1993年D实业股份有限公司（以下简称D股份公司）成立之日起直至D进出口公司于2001年成为D红实业（集团）有限公司（以下简称D集团公司）的全资子公司之前都未发生改变。关于D进出口公司的实际经济性质，有以下证据足以证明：
1、D股份公司的经济性质。
（1）D股份公司从1993年至1998年的“营业执照”等工商登记资料，其经济性质均为“股份制”。（后于2001年更名为D科技股份有限公司，现更名为D数码股份有限公司）
（2）成体改（1992）162号文：“关于同意组建D实业股份有限公司的批复”，该批复明确“公司系法人持股和内部职工持股的股份有限公司。”
（3）1993年“D实业股份有限公司定向募股说明书”。
（4）1997年“D实业股份有限公司招股说明书”。
（5）1997年5月30日，D股份公司重新登记工商资料中的“变更前后实收资本对照表”。表明：公司股本在重新登记前是由国家股、法人股和内部职工股三部份构成，重新登记后由国家股、法人股、内部职工股和社会公众股四部份构成。
2、D进出口公司系D股份公司的全资子公司。
（1）1993年2月6日原D电子管厂“关于进行行政管理系统组织机构改革的通知”。该“通知”中称：“工厂将按照股份化、公司化的模式对行政管理系统进行组织机构改革”。同样，D进出口公司被纳入D股份公司的子公司序列。
（2）1993年“DD实业股份有限公司定向募股说明书”中明确记载，D进出口公司系股份公司的全资子公司。
（3）1995年10月“D实业股份有限公司建立现代企业制度试点实施方案”中也明确记载：D进出口公司系D股份公司的全资子公司。（见该“方案”第5页）
（4）1997年“D实业股份有限公司招股说明书”。在“组织和管理机构”中表明：D进出口公司系股份公司的全资子公司。
（5）2001年7月D集团公司（2001）55号文件——“DD实业（集团）有限公司关于报送D电子进出口公司重组改制方案的请示”中说明：“D进出口公司原为D股份公司的全资子公司，在D股份重组过程中，通过D股份与D集团以资抵债的方式，目前使该公司成为D集团公司的全资子公司。”即在成为D集团公司的全资子公司之前，D进出口公司确系D股份公司的全资子公司。
以上证据证实：1993年至1998年期间，D进出口公司系D股份公司的全资子公司。D进出口公司的全部资金来源于D股份公司。D进出口公司所有的资金之性质完全由其母公司即D股份公司的资金性质决定。既然D股份公司属于“股份制”，股份制是一种“混合所有制”，那么D进出口公司怎么可能还是“全民所有制企业”即“国有企业”呢？
本辩护人认为，刑事案件不能仅仅凭借形式上的登记材料作为定案的依据，还必须深入形式，挖掘出事实的本来面目。虽然D进出口公司的经济性质在工商登记上一直未进行及时变更，但这只是D进出口公司应当在工商局进行“规范登记”的问题，并不影响对其真实经济性质的认定。同时，D进出口公司虽于2006年6月16日出具证明称：“DD电子进出口公司经济性质为全民所有制”，但这一证明仅是以不规范的工商登记为基础，与D进出口公司的真实经济性质不符，不能作为定案的依据。
所有证据都充分表明：1993年至1998年期间的D进出口公司确系D股份公司的全资子公司，并非“全民所有制企业”，即并非“国有公司、企业”，故张某等人不属于《刑法》第九十三条规定的“在国有公司、企业中从事公务的人员”。
（二）张某等人也不属于《刑法》第九十三条规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。
1、公诉机关当庭提交的D进出口公司“证明”已证实：张某、赵某、徐某、程某均由D进出口公司副总经理郭某任命，该四人显然不能以国家工作人员论。
2、被告人郭某虽然原来担任国营DD电子管厂下属国有企业D电子进出口公司的副总经理，但应当特别注意的是：在1993年D电子管厂改制为股份制的D股份公司（D进出口公司同时成为D股份公司的全资子公司）后，郭某实际上是受D股份公司任命担任D进出口公司这一全资子公司的相关职务，而D股份公司并非“国有公司、企业”。
3、“D实业股份有限公司劳动人事管理管理制度实施方案”第四条之4规定：“公司中层管理人员实行‘聘任组阁制’，即各部（室）、工厂、子（分）公司的负责人，其正职由总经理提名，组织人事部门联合考察，公司党政研究，由总经理决定聘任，其副职由正职在核定的职数内提名，再按以上程序办理。各厂、分公司、全资企业、部（室）下属机构的负责人……由各厂、分公司、全资企业、部（室）……自主聘任、自行管理。”该“方案”明确了郭某一类的子公司副职管理人员以及张某一类子公司下属机构负责人的产生程序，前者由D股份公司聘任，后者由子公司自行聘任。显然，无论是哪种聘任模式，本案各被告人都不可能以国家工作人员论。（见D股份公司1997年重新登记时提交给工商局的登记材料）
4、本案属于“国有公司、企业改制成为股份有限公司”这一特殊情况。根据2003年11月13日“全国法院审理案件工作座谈会纪要”之规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”D股份公司系由原国有企业——国营某电子管厂改制而成；虽然各被告人在改制前均系国有企业工作人员，但在改制之后，包括担任D进出口公司副总经理的郭某在内的各被告人仅仅是D进出口公司的具体经营管理人员，均未在D股份公司及其国有投资主体——1996年前为D市国有资产管理局，1996年D集团公司成立后为D集团公司——内从事任何管理工作；而D进出口公司系D股份公司的全资子公司；股份公司的全资子公司的经营管理人员根本不可能“代表国有投资主体行使监督、管理职权的人”，因为全资子公司本身根本就没有“国有投资主体”，其唯一的投资主体是“股份公司”（即母公司）。故，即使D股份公司中可能有部份人员能够被视为“代表国有投资主体行使监督、管理职权”的国家工作人员，但在作为全资子公司的D进出口公司中却绝对不可能产生这类人员。当然，公诉机关也没有出示任何证据表明郭某、张某等被告人以任何形式被任命、授权、指派为“代表国有投资主体行使监督、管理职权的人”。根据“座谈会纪要”之规定，各被告人显然不能以国家工作人员论。
此外，2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》这一司法解释也指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以定罪处罚。”如上所述，郭某等被告人不属于“受国有公司委派从事公务的人员”，故D股份公司虽由国家控股（故作为其全资子公司的D进出口公司也由国家控股），但郭某、张某等各被告人依法不能认定为“国家工作人员”，其行为依法不构成贪污罪。
除此之外，张某等人更不可能属于《刑法》第九十三条规定的其他种类的国家工作人员（即国家机关工作人员，其他依照法律从事公务的人员），对此不再赘述。
（三）张某等人同样不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”的人员。
根据2003年11月13日“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要”之规定，“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。” 各被告人均是股份公司之全资子公司的经营管理人员，即使D进出口公司中包含国有财产的成份，但没有任何证据表明他们中的任何一人是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”。故各被告人肯定不属于贪污罪的第二类主体。
综上，张某等人根本不符合贪污罪的主体要件。
二、本案所涉及750739元资金利息不属于“公共财物”，不符合贪污罪的犯罪对象要件。
所谓“公共财物”，根据《刑法》第九十一条之规定，包括：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；4、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。而本案涉及的利息款不属于《刑法》规定的任何一种“公共财物”。
（一）首先可以明确的是，本案的资金利息款不属于上述第3、4项财物，这应当是没有任何争议的。
（二）本案的资金利息款不能被划定为国有财产。
根据起诉书的指控，本案所涉及的750739元资金利息系由D进出口公司之本金（204万人民币加350万美元）产生的孳息，故其所有权应当归D进出口公司。如果D进出口公司系全民所有制企业（即国有企业），则该笔利息当属国有资产无疑。但是，如上所述，证据已充分表明：D进出口公司确系D股份公司的全资子公司，并非“全民所有制企业”，故其包括本案涉及的利息款在内的资产不能被单纯划定为国有财产。
（三）本案的资金利息款同样不能被划定为“集体财产”。
起诉书认为，张某等人的行为属于“贪污集体财物”。本辩护人不同意这一认定。本案的资金利息款显然不属于“集体财物”。
集体财物即“劳动群众集体所有的财产”，而根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条之规定，所谓“劳动群众集体所有”必须符合下列情形之一：1、本集体企业的劳动群众集体所有；2、集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；3、投资主体为两个或者两个以上的集体企业……。”
如上所述，D进出口公司系D股份公司的全资子公司，而D股份公司是“股份制企业”，股本构成中既有国家股、法人股、还有内部职工股其显然不符合《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》关于“劳动群众集体所有”的所规定的任何一种形式。股份公司的经济性质只能是“股份制”，怎么可能是“集体所有制呢”？股份公司（及其子公司）的财产所有权只能归“股份制公司”，怎么可能归“劳动群众集体所有”呢？其财产又怎么可能是“集体财物”呢？这应当说是一个常识性的问题。
本辩护人认为，起诉书混淆了日常用语中的“集体财物”（不是“私人”的就是“集体”的）与作为一个严格法律用语的“集体财物”（“劳动群众集体所有”）。而《刑法》中的“公共财物”、“集体财物”都必须从法律上进行清晰地界定，必须从财产所有权和企业的经济性质角度进行确认。本案涉及的资金利息在法律上显然不能被划定为“集体财物”。
综上，本案涉及的资金利息既非国有财产、也非集体财产或其他公共财物，张某等人的行为不符合贪污罪的犯罪对象要件。
三、被告人张某没有“非法占有公共财物”。
所谓“非法占有”，是指将无权占有的财物占为己有。如果各被告人“有权”占有本案涉及的750739元资金利息款，即这种“占有”并未违反国家法律规定，则各被告人的行为均不构成犯罪。本辩护人认为，虽然各被告人将D进出口公司的利息款进行了分配，但这种分配并未违反D股份公司对各子公司的内部管理规定；同时，母子公司之间采取何种内部管理方式系受到《公司法》等法律法规保护的股份公司的自主经营权。因此，各被告人的行为并非“非法占有”。
（一）1993年4月23日，D实业股份有限公司以“公司总务（1993）86号文”下发的“DD实业股份有限公司子公司管理暂行条例”。该“条例”第四章第十九条规定：“子公司在生产经营管理中享有经营计划权、投资权……工资奖金分配权……”。第二十七条明确规定：“1、公司只对子公司实行工资总额控制……子公司在此框架内，有权自主决定本公司的工资制度、工资形式和奖金分配办法……3、子公司可根据生产经营目标的要求……建立公司内部的经济责任制体系，使奖金分配向贡献大的部位和苦、脏、累、险、难的岗位倾斜。”
据此，包括D进出口公司在内的D实业股份公司的子公司享有自主的奖金分配权。在本案中，在副总经理郭某的主持下，作为D进出口公司主要管理人员的各被告人集体决定将利息款作为奖金分配给高层管理人员（这些人员当然是“贡献大”的人员），属于公司内部对于奖金分配的具体决定行为，不是对公司资金的“非法占有”。
（二）从1993年起，D股份公司每年都与各子公司签订“承包任务书”或“承包考核办法”，双方已经形成一种“承包关系”。子公司只要完成了规定的任务，上缴了相应的“管理费”，就享有自主的奖金分配权。证据表明，D进出口公司每年都完成了规定的任务，足额上缴了“管理费”；而在1993至1997年的总承包期内，D进出口公司创造的利润更是远远高出承包协议所规定的任务。D进出口公司有权对剩余的利润作为奖金分配。
1、以1995年的“承包考核办法”为例（公诉方未能向法庭提交案发时即1997、1998年的承包协议，属于指控证据不足），“承包考核办法”第一条对“承包方式”的规定为“自主经营、自负盈亏、适度扶持、盈利计奖”，这一承包方式本身就赋予了进出口公司对自身经营、管理性事务的全部决定权，进出口公司只需要每年向D股份公司交纳相应的承包费，就当然享有自主的经营、管理决定权，包括奖金的分配权。本辩护人认为，即使“承包考核办法”没有就承包形式作出上述规定，但根据公司法的一般原理，作为独立法人的子公司当然享有“自主经营、自负盈亏”的经营权，有权自主决定经营、管理事务，包括其母公司在内的任何公司都不得干涉。
2、虽然“承包考核任务书中”规定“完成进出口任务费用上缴时，子公司可根据自身的经营状况，按总公司核定的奖金总额（全年9.9万元）自行发放奖金，并报总公司备案”。但辩护人认为，这一规定不能被视为对D进出口公司奖金分配自主权的数额限定。
（1）何某（1993年D改制后起即担任D股份公司的法人代表兼总经理，并于1997年6月起兼任D进出口公司法人代表）明确证实，承包协议上的所谓“限额”只是一个“基数”，即如果D进出口公司完成了进出口承包基本任务，其发放奖金的基数为9.9万元。多创造利润当然可以多奖励，该证言充分肯定了本案各被告人分配奖金行为的合法性。
（2）被告人张某辩称，根据她的理解，“承包考核办法”中规定的“限额”仅是就“进出口奖”一项作出的规定，并没有剥夺进出口公司根据当年的盈利情况进行其他奖金分配的决定权。这一解释与何某的证言基本一致。
（3）上述“子公司管理暂行条例”中明确赋予了各子公司“工资奖金分配权”。本辩护人认为，“子公司管理暂行条例”是D股份公司具有章程性质的重要管理性文件之一，“承包考核办法”只能建立在“子公司管理暂行条例”的基础上。故“承包考核办法”中的“限额”只能理解为是“基数”或者“进出口奖一项” ，否则，“承包考核办法”就与“子公司管理暂行条例”相互矛盾。
（4）据各被告人辩称，由于D进出口公司效益很好，每年实际分配的奖金数额均很大。而D进出口公司每年均要接受D股份公司的至少两次审计，D股份公司对进出口公司的奖金分配状况是完全知情的，也从未对进出口公司分配奖金问题提出任何异议。按被告人郭某当庭陈述的话来说，是“上不封顶，下不封底”。
（三）证人何某（1993年D改制后起即担任D股份公司的法人代表兼总经理，并于1997年6月起兼任D进出口公司法人代表）证实：“当时股份公司各个二级单位都同总公司签订任务目标承包，以便总公司考核各个二级单位，D进出口公司也一样同总公司签订的是任务承包，完成多少出口任务，可以奖励。问：进出口公司发奖金需不需要向总公司汇报？答：不需要。发奖金由进出口公司自己决定。他们有奖励办法，按财务制度和有关财经规定来发的，发奖金情况都要在帐上反映。”（见证人何某2006年8月11日询问笔录第2页）
以上证言与“子公司管理条例”和“承包考核办法”相一致。证实D进出口公司在完成承包任务的前提下，有权自主决定奖金的发放。
当然，何某的证言中提到“发奖金情况要在帐上反映”，而本案各被告人在分配了奖金后并未在帐上反映。但辩护人认为，是否在帐上反映不是本案的核心。本案的核心是：在完成承包任务的前提下，各子公司是否有权自主决定奖金的发放？答案当然是肯定的。至于未在帐上反映，只是违反了相关“财务制度和财经规定”的问题，不能据此认定为犯罪。同样，将资金利息纳入“小金库”，也仅是违反财经纪律，而非犯罪。对于违法犯罪与违反财经纪律，必须区别对待。
（四）本辩护人注意到，证人冯某称：“奖金的多少是由进出口公司自己定自己发，须经我同意才行。这是指每月的月奖金。每月几百到一千元……发奖金的数额由进出口公司自己定，我同意，但要参照总公司的水平。除了月奖金外，只有一年一度的进出口奖，还有年终过节几百元。”（见证人冯某2006年6月28日证言笔录第2页）
本辩护人认为，冯某的上述证言不足采信。
1、冯某在承认“发奖金的数额由进出口公司自己定”的前提下，又将奖金的数额进行了限定，其证言是自相矛盾的。作为D股份公司的法人代表、总经理的证人何某也证实：“发奖金由进出口公司自己决定”，冯某只是D股份公司的副总经理，其对D进出口公司的所谓奖金种类和限额的证言显然不具有证明力。
2、同时，冯某所谓的“须经我同意”缺乏其他证据特别是相关文件、章程、奖金分配办法等书面证据的支持；而且，冯某在证言中也明确承认：“我只是兼管进出口公司……进出口公司的具体业务我不管，是由副总经理郭某在管。我只是管进出口公司的创汇指标，内外销货物资源的分配，有时过目一下报表，还有就是大宗进出口货物及涉外谈判都是我管。” （见证人冯某2006年6月28日证言笔录第2页）既如此，冯某又怎么管到进出口公司内部发奖金的事务上来了呢？如此前后矛盾的证言，自然不足采信。
3、退言之，即使冯某的证言是完全真实的，但他从1997年6月起不再担任D进出口公司的法人代表，接替这一职务的是前述证人何某。何某的证言中明确证实：“发奖金由进出口公司自己决定”，而何某同时证明：“我由于是股份公司的法人代表，对进出口公司我就没有怎么过问，只是每年总结会去参加一下，其他具体事务我就没有过问。” （见证人何某2006年8月11日询问笔录第2页）所谓“其他具体事务”，当然包括D进出品公司对于奖金的发放。所谓“没有过问”，当然包括D进出口公司发奖金无须经他同意的意思。因此，作为副总经理的郭某及D进出口公司的其他管理人员集体决定奖金的发放是完全符合奖金发放程序的。而根据起诉书的指控，本案各被告人分款的时间发生在“1997年下半年至1998年初”，在这一段时间内，冯某已经退任，故其证言即使能证实1997年6月前的情况，也不能证实案发时的情况，其证言与本案没有相关性。
四、被告人张某无“非法占有”之目的，不具备犯罪故意。
就本罪而言，所谓“非法占有”之目的，是指明知是无权分配的公共财物而进行分配，从而将其非法占有。
必须强调指出的是：如前所述，D进出口公司在上缴承包费之后，完全有权自主决定利润（包括小金库中的利润，比如本案的利息款）的分配。退一万步讲，即使D进出口公司无权分配本案的利息款，但如果张某并不明知进出口公司无权将利息款作为奖金发放，就不具备“非法占有”之主观目的，不满足贪污罪的主观要件。
本辩护人注意到，张某在侦查阶段曾供述 “我们都知道这个钱是不能让大家知道的”，“我知道是公款，不能分”等。对这些供述，本辩护人认为，不能作为认定张某有罪的根据。
（一）钱该不该分？D进出口公司是否有权分？不是由被告人的口供所决定的，也不是由被告人的想法决定的，而是由相关管理制度，奖金分配办法决定的。
只要根据股份公司与子公司的相关管理办法，D进出口公司有权自主决定奖金分配，即使某些被告人认为“不该分”，也不影响其行为的性质，而顶多是某些被告人的“认识错误”，误认为违法，但实际不违法，不能以违法论处。
各被告人虽然隐瞒了分配“骨干奖”的事实，但这同样并非本案的核心。既然公司享有奖金分配的自主决定权，那么，决定将奖金分配给全部职工是合法的，决定将奖金只分配给部份职工同样合法！经公司集体决定的奖金分配并非“非法占有”，这一点不能因为被告人的隐瞒行为发生任何改变。
（二）同样，这些供述也不足以认定张某具有“非法占有”之目的。
1、所谓“该不该分”，其实有多重含义。张某是因为考虑到普通职工的感受而认为“不该分”，即如果只是部份人拿了这笔奖金，普通职工可能会内心不平衡，由此在被告人心中产生一种“不该分”的内疚感。这也解释了为什么各被告人不在办公室而要在外面分奖金，以及为什么奖金分配不入账的原因。
2、被告人张某在侦查阶段的供述中，也曾经明确辩称：“取现后我向郭某进行了汇报，郭某让我先保管。后来在给全公司职工发奖金时我们几个把这笔钱分两次分了。这是通过公司会议讨论给我们的奖励。”（张某2006年11月22日供述笔录第2页）即张某认为分配的是奖金，不具有“非法占有”的犯罪故意。我们显然不能只采纳被告人作出的不利供述，而无视被告人作出的有利辩解。
3、诚然，张某“明知”本案资金利息的来源，“明知”利息存放在“小金库”中的事实，同时还“明知”奖金分配应当在正帐上体现出来。但是，无论是设立“小金库”还是发奖金不入正账，都不是犯罪，而只是违反财经纪律；对这些方面的“明知”，也仅是对“违反财经纪律的明知”，即，张某具有“违反财经纪律的‘故意’”，但这一“故意”绝对不能等同于“犯罪故意”。包括当庭供述在内，张某从来没有承认过自己“明知道这笔奖金进出口公司无权进行分配”，即从未承认自己具有贪污罪的“非法占有”之目的。
4、从事件经过来看，各被告人并未就发放奖金一事进行单独“预谋”，而是在公司探讨员工福利的工作会议上决定给中层干部发放“骨干奖”；发放的比例（即系数）也是按照平时公司发放奖金的比例在执行。而被告人张某仅是在领导已经决定给中层干部发放奖金之后提供了可用来发放奖金的资金来源，本案没有确实充分的证据表明张某明知这些奖金是他们无权分配的公共财物。这些事实都能够辅助证明被告人张某只有“领取奖金的意图”，而无“非法占有的犯罪故意”。
五、公诉机关对各被告人的指控显属事实不清、证据不足，其所有指控均基本上只依赖被告人在侦查阶段的口供及部分证人证言。
集中体现在如下几方面：
1、D进出口公司是否有权自主决定奖金的分配？公诉机关出示的证据完全不能证实D进出口公司无权自主决定将上缴承包费后的利润作为奖金分配；同时也完全不能否定D进出口公司有权根据相关管理规定和承包协议自主决定奖金的分配。根本不能排除本案分配资金利息的行为纯系“发放奖金”而非“非法占有公共财物”。其指控的全部根据仅仅是某些被告人在侦查阶段所作的关于他们自认为“这笔钱不该分”的口供。如上所述，对这些口供可以进行多种解释，不能排他性地证实资金利息属于进出口公司无权分配的财产。同时，更为有力的书证——“子公司管理暂行条例”和“承包协议”已经证实D进出口公司当然有权自主决定奖金分配。
2、发放奖金是否有种类和数额的限制？公诉机关的指控的全部根据仅仅建立在证人冯某的证言之上，无相关书证印证。且如上所述，对冯某的证言依法不能采信。
3、被告人张某是否具有犯罪故意？对犯罪故意的证明，公诉机关更是完全依赖于侦查阶段的口供。
4、其他一些重要情节。比如开会决定的奖金分配系数到底是多少？剩余的6万余元到哪里去了？公诉机关对这些情节都没有出示有力的证据予以证实。
综上所述，本辩护人认为，起诉书对于被告人张某构成贪污罪的指控：
1、在犯罪主体和犯罪对象方面显属错误，其指控依法不能成立。
2、在犯罪客观方面，本案不是对公共财物的“非法占有”，起诉书的指控事实不清，证据不足。
3、在犯罪主观方面，不能证实张某具有“非法占有之目的”。起诉书的指控同样事实不清、证据不足。
4、公诉机关的全部指控主要建立在口供（及部份不能采信的证人证言）基础之上，与相关书证矛盾，其指控结论不具有“排他性”，指控证据不足。
以上辩护意见，恳请法庭充分考虑。
（最后，还须提及：公诉机关出具的“证明”证实，被告人张某在检察机关对其询问期间就主动交待了本案。本案于2006年6月15日正式立案，并于当天对张某执行刑事拘留。而公诉卷中对张某的询问笔录表明，在对张某立案侦查及采取强制措施之前的6月14日，张某即已主动交待“犯罪事实”。请注意：6月14日，公诉机关尚未发觉张某的“罪行”，故使用的是“询问笔录”而非“讯问笔录”，笔录前部引用的《》第九十八条也是针对“询问证人”而非“讯问犯罪嫌疑人”的规定。根据这些证据显示的情况，张某的行为明显符合“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”第一条的规定，即“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应视为“自动投案”。加之张某如实供述了自己的“罪行”，应当成立自首。另根据2004年3月23日“最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复”之规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，张某在庭审中虽对其行为性质有不同于起诉书的认识和辩解，但这并不妨碍自首的成立。故：退一万步讲，如果贵合议庭认为张某构成犯罪，也应当认定其成立自首。）
此致：
D市C区人民法院
辩护人：网 康怀宇律师
2007年3月 日
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