民间借贷与非法经营的界限—本网资深律师陈武、卢胜乾办理何某非法经营申诉案件之感悟
关键词：非法经营、非法拘禁
承办律师：为你辩护网陈武 卢胜乾
一、【案情简述】
2010年12月24日，合江县人民法院一审一、判处被告人何某八年，并处人民币五百万元。被告人何某不服一审判决，上诉至泸州市中级人民法院。2011年5月31日，泸州市中级人民法院二审维持原判。
判决生效后，被告人之女委托本所律师为被告人何某进行申诉。2012年10月11日，四川省高院做出再审决定。承办律师作为再审辩护人，向省高院提交了辩护意见。
本案承办律师、本网资深律师：卢胜乾
二、【辩护思路】
本案承办律师、本网资深律师：陈武
本案承办律师接受委托人委托之后，收集了大量民间高利贷未被定非法经营罪的判例，阅读了诸多法学理论相关方面著作，从借款人和被告人关系的特定性和并未严重扰乱金融秩序等几个方面指出原审法院适用法律错误。承办律师阅读案卷材料，重新计算金额，指出了原审认定的借款金额和利息金额的事实认定错误，进而向法院提交辩护意见等材料，积极为何某辩护。
首选，本案中何某出借资金主要是基于帮助借款人解决急需资金的困难，具有互助性质，属于普通民间借贷行为，不同于放高利贷的行为。
其次，何某与各位借款人均相识或有联系，借贷范围较小，同时也不是向不特定多数人发放贷款。
再次，何某出借资金的行为并未违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，不属于非法金融业务活动，不构成非法经营罪。
最后，辩护人指出二审判决认定的何某发放贷款本金及违法所得的金额错误。
经过承办律师专业的法律辩护，四川身高院充分听取了辩护人的辩护意见，重新审理核查了本案的案件事实和证据材料。
三、【裁判结果】
本案经过一审，二审，发回重审多次审判，最终尘埃落定。2012年10月11日，四川省高级人民法院做出（2012）川刑监字第67号决定，由四川省高院对本案进行再审，再审期间不停止原判决执行。四川省高院认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
四、【办案随笔】民间借贷与非法经营如何区分？
本案中关于何某是否构成非法经营罪，控辩双方持不同意见。认定本案事实的关键在于正确区分民间借贷和非法经营。
民间高利贷案件无论从司法实践上，还是主流理论界都不认为是非法经营罪，但是地方上依然有民间高利贷案件被错判的事件，区别民间借贷和非法经营罪还是从非法经营罪的构成要件入手进行分析，民间借贷不符合非法经营罪的构成要件。
（一）民间借贷的认定
民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（其他组织）之间，一方将一定数量的金钱出借给另一方，借款人到期返还借款并按约定支付利息的民事行为。
民间借贷具有以下法律特点：
1、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。
2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。
借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。
3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。
借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。
（二）非法经营罪的认定
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
根据《》第二百二十五条及相关司法解释的规定，非法经营罪的构成要件如下：
1、主观要件
本罪的主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
2、主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有的自然人。
3、客观要件
客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
4、客体要件
侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。
综上所述，民间借贷与非法经营罪构成要件和法律特征上有着明确的界限，正确区分二者，有助于在以后的办案过程中快速认清案件事实，明确法律关系，正确适用法律。
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