一、案情简述-村主任利用协助分管征地拆迁项目工程的职务便利，采取故意不通知相关村组干部、村民代表、土地承包户到测绘现场指界、监督测绘以及行贿的手段，骗取国家地面附着物补偿款66万余元，被检察院指控涉嫌贪污、。

　　2009年至2011年，新津县XX镇XX村因“XX”项目被征地拆迁，被告人W某在XX镇XX村1、2、4组承包地因该项目被征用。2010年11月的一天，W某作为XX村党总支书记，XX镇党委委员，协助分管XX镇征地拆迁工作。期间，W某将XX村2组Z某的承包地21.0079亩指为W某本人的承包地进行了测绘，从而虚构了承包地面积21.0079亩。为了实现骗取地面附着物补偿款的目的，W某承诺“感谢”负责XX镇征地拆迁工作的N某和W2某，在二人的帮助下，获得了国家征地补偿款66.553027万元。2011年春节前，N某和W2某二人分别收到W某的感谢费16万元。

　　新津县人民检察院起诉书指控：

　　1、被告人W某为了骗取地面附着物补偿款，利用其担任XX村党总支书记、XX镇党委委员、协助分管XX镇征地拆迁工作的职务便利，采取故意不通知相关村组干部、村民代表、土地承包户到测绘现场指界、监督测绘的手段，故意将XX村Z某的承包地21.0079某指为被告人W某的本人承包的土地进行测绘，且为了达到该目的W承诺感谢负责花源镇征地工作的被告人N某和W2某，且于2011年春节前给予N某和W2某16万元感谢费。”

　　2、2009年6月，N某，W2某，W1某、L某,H 某利用各自的职务便利，冒用XX村6组村民的名义，虚报“XXXX”项目拆迁征地中的果树赔付款44.4463万元，其中上述被告人各分得赃款8.8万元，其余款项被被告人共同耗用。

本案承办律师、本网资深律师：陈武

　　二、辩护思路——村主任的职务身份是否符合的主体构成要件，协助分管征地拆迁补偿项目的职务便利是否是贪污罪构成要件的职务便利，辩护思路的突破点！

　　接受委托人委托之后，承办律师立即介入案情，在多次与W某沟通，在综合阅卷、团队讨论以及查阅相关的法律规定的基础上。承办律师认为：本案中W某是否构成贪污罪，辩护思路的突破点应在于W某是否具有国家工作人员的职务身份，其协助分管的征地拆迁补偿工作的职务便利是否属于贪污罪所规定的职务便利。据此，承办律师在本辩护意见中除了从金额上为辩护人争取辩护权益外，辩护核心放在W某是否符合贪污罪的主体构成要件以及客观构成要件上，在该部分，辩护人的核心观点认为：本案中起诉书机关指控W某构成贪污，认定其“利用国家工作人员身份”及“利用职务便利”的证据不足，不宜定罪；

　　1、本案中公诉机关认定 “利用国家工作人员身份”证据不足；

　　（一）根据本案的案件事实结合相关的法律规定，W某既不是其既不是九十三条规定第一款规定的“国家工作人员”，也不是第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其没有“利用国家工作人员身份”；

　　根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员，而根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指是指国家机关中从事公务的人员，显然，村党支部不属于国机关的组成部分，因此W某不属于刑法第九十三条第一款规定的国家工作人员，由此，其不符合贪污罪主体的构成要件。

　　而根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释释义，其规定九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”， 是指村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； （二）社会捐助公益事业款物的管理； （三）国有土地的经营和管理； （四）土地征用补偿费用的管理； （五）代征、代缴税款； （六）有关计划生育、户籍、征兵工作； （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　在本案中，W某在征地拆迁工作中的并非上述协助基层组织人员协助人民政府从事的行政管理的事项中的任何一项，因此也不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，

　　（二）在本案中，W某和XX村签订了土地承包协议，具有领取征地补偿款的法定权利，在本案中其丈量自己的承包土地时，是一名民事主体参加自己承包土地的测绘工作，而不是作为行政主体的国家工作人员。

　　在本案中，W某作为一名民事主体与XX村签订了土地承包经营合同，按照法律规定其享有土地承包经营合同的相关权益，也履行土地承包合同规定的相应义务。在此法律关系中，其作为被承包人参加自己承包土地的测绘工作是在行使自己的民事法定权利，也是完全是基于一名民事主体的身份参加测绘，而不是作为行政主体的国家工作人员，并且根据辩护人上述，W某也根本不属于国家工作人员以及其他依照法律规定从事公务人员的范畴。

　　综上所述，W某既不是刑法九十三条规定第一款规定的国家工作人员，也不是第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，因此并没有利用“国家工作人员身份”实施贪污行为。

　　2、公诉机关指控W某“利用职务便利”的证据不足。

　　（一）根据本案的案件事实，W某客观上没有主管、经营、经手、管理征地拆迁管理征地拆迁补偿款的职权，因此不可能实施利用上述职权进行贪污的客观行为；

　　起诉书认定2010年11月左右的一天，W某为骗取地面附着物补偿款利用其担任XX村村党支部书记、镇党委委员，协助分管XX镇征地拆迁工作的职务便利，…虚构承包面积21.0079亩。【详见：起诉书第二页】公诉机关所指控的W某的利用职务便利是其担任村党支部书记、镇党委委员，协助分管XX镇征地拆迁工作的职务便利。但是辩护人认为公诉机关的这一指控完全是将W某具有XX村村党支部书记、镇党委委员身份，可以利用其相应身份的职务便利与有贪污罪本身所规定的“利用职务之便”完全混淆。根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，贪污罪“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。在本案中，W某没有上述任何一种主管、管理、经手征地拆迁补偿款任何一种职权。案件的事实是：在整个拆迁补偿程序中，W某只能作为一名民事主体的身份参加自己所承包的土地测量，而后由镇政府审核通过之后，将征地补偿款下发给W某本人。在整个程序中，其只能被动的接受国家的补偿金，没有任何主动的职权进行贪污，因此其完全不具备利用上述职权进行贪污的客观条件，更无法实施利用职务之便实施贪污行为。

　　（二）如果法院认定W某实施了利用职务之便进行贪污事实，不仅与事实不符而且与日常逻辑相矛盾。

　　在上述一点中辩护人已经论述了W某不具有相应职权进行贪污的基本事实。辩护人想要说明的是，如果W某本人具有“主管、管理、经手”征地拆迁补偿的权利，那么其就可以对该款项进行直接贪污，而根本不需要通过行贿的方式骗取征地拆迁补偿款。因此如果法院认定W某实施了利用职务之便进行贪污事实，不仅与事实不符而且与日常逻辑相矛盾。

　　三、【裁判结果】——一审认定W某系事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，虚报冒领国家征地补偿款，其行为构成贪污罪，其中W某的犯罪数额系110.999327万元，被告人W某分别给予N某、w2某各16万元，其行为已经构成行贿罪。

　　新津县人民法院一审判决第一项《依据中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，被告人W某犯贪污罪，判处十年；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。

　　虽然一审判决法院并未采纳辩护人辩护观点，但是以承办律师认为本案中从严格的罪行法定的角度讲其W某确实不构成贪污罪，即使构成犯罪，也只能构成。

　　四、感悟

　　本案中W某究竟构成贪污罪还是诈骗罪确实是刑法中值得探究的问题。关于本案，笔者在接受委托后翻查了很多司法案例，从司法实践的角度讲，司法判决绝大多数认定被告人构成，仅有少部分被告人以诈骗罪定罪。但是笔者认为，对类似案件的被告人以以诈骗罪定罪是比较适当。具体到本案中，因为即使法院认定W某具有国家工作人员的身份符合贪污罪的主体构成要件。但是从客观上讲，W某根本不具有主管、管理、经营、经手地面附着物征地补偿款的职务便利，否则其也不需要通过行贿的方式获取该补偿款了，如果对其以贪污罪定罪，不仅不符合刑法的罪刑法定原则，该认定也不符合百姓的日常生活逻辑。