一审阶段发现公诉案件涉及绝对自诉罪名的应对

转自：证据与刑辩论坛

作者：李思宜  西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生

“告诉才处理”古往今来是诉讼遵循的理念，刑事诉讼也不例外。检察机关提起公诉以及自诉人提起自诉是审判程序的“敲门砖”，若无二者，人民法院应始终保持“不告不理”的中立地位，万不得主动追究犯罪。司法实践中，如果一审阶段发现公诉案件可能涉及绝对自诉的罪名，如侵占罪，检察院是否应当撤回起诉？若检察院拒绝撤回起诉，法院应果断终止审理或是径直作出判决？案件系一罪或数罪是否影响该问题的处理方式？如此种种，理论和司法判例并未逐一给出统一答案，反而产生了截然不同的观点和做法，笔者试图通过针对性的检索和比较，厘清差异并分析成因，从而明确合理有效的应对方式。

以检察院是否撤回起诉界分，第一，根据《刑事诉讼法》第16条“有下列情形之一的，不追究刑事责任：（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”以及《人民检察院刑事诉讼规则》第424条“人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，经检察长批准，可以撤回起诉：（七）其他不应当追究被告人刑事责任的”的规定，公诉案件经审理认为系自诉案件，检察院可以主动撤回起诉，或法院建议检察院撤回起诉。若检察院撤回起诉，则根据《最高法刑诉解释》第242条“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定”的规定，由法院作出准许撤回起诉的裁定。上述做法由条文明确规定，遵循了“无起诉则无审判”原则，以程序性裁定的做法避免公诉与自诉案件的混同。¹

第二，若检察院坚持认为案件不涉及绝对自诉而不撤回起诉，则应区别被告人涉嫌数罪或一罪进行讨论：

其一，基于案件事实的可分性以及数罪并罚（“先分后和”）的制度设计，独立审查各个事实和罪名是保障程序正当的要求，也是司法实践惯例。在被告人犯数罪且数罪分别涉嫌公诉和绝对自诉的罪名时，应根据《刑事诉讼法》第16条的规定首先对自诉部分裁定终止审理，同时告知自诉人有权对该部分提起自诉。若自诉人提起自诉，则根据“一人犯数罪”系并案审理情形之一的规定，该自诉案件可以与公诉案件一并审理；若自诉人未提起自诉或提起自诉后撤回的，根据“不告不理”的原则，法院仅就提起公诉的部分进行审理和裁判。²

其二，在被告人仅涉嫌一罪且一审审理过程中发现该罪为绝对自诉罪名时，法院应首先告知自诉人有权提起自诉。若自诉人未提起自诉或提起自诉后撤回的，与前述做法相似，法院应裁定终止审理。³但倘若自诉人提起了自诉，此时公诉和自诉系针对同一事实提出，无法比照数罪的情形进行处理，因而产生了以下争议：

一是法院应对公诉部分裁定终止审理，对自诉部分进行判决。从“一事实对应一客体”的理论出发，检察院提起公诉的事实可能涉嫌的是绝对自诉的罪名，故该公诉事实并无客体予以对应，此时检察院提起公诉的行为并无法律意义，可以被认定为“告诉才处理的案件，没有告诉”，法院应当裁定终止审理。与此同时，由于自诉人的告诉，法院应当审理后对自诉作出裁判。然而笔者认为，即使上述做法一定程度符合逻辑推理，但可能因为存在判决与裁定就同一事实、同一法律关系同时适用，且若检察院对裁定抗诉导致一审判决不置可否的局面而不被实践所采纳。

二是法院可以对自诉径直作出判决。从诉讼经济和绝对自诉与公诉并非不可逾越的角度出发，有观点认为，在因被害人报案而引发的公诉案件中，一审法院经审理认为应当定性为自诉案由的，符合“告诉才处理”的程序要求，即将“告诉”作出囊括“报案”等行为在内的扩大解释，可以径直判决自诉罪名。⁴然而笔者认为，此种做法存在三个问题：首先，该观点以被害人报案等触发行为为前提，无法回应犯罪线索系侦查机关主动发现的情形；其次，将“告诉才处理”的“告诉”进行扩大甚至类推解释，与我国公诉为主、自诉为辅的刑事起诉原则不相契合；再次，有将绝对自诉案件与其他自诉案件，即被害人有证据证明的轻微刑事案件、公诉转自诉案件混淆的嫌疑，抹杀了“绝对”的意义。另外，诉讼经济的追求不能建立在违背司法原则和规律的基础上。

因此，对于被告人仅涉嫌一罪且一审审理过程中发现该罪为绝对自诉罪名，检察院不撤诉、自诉人提起自诉的情形，理论和实践均无法给出合理的解答。回归逻辑原点，笔者认为，应通过审委会的集体意志及检察机关人员的列席，对案件进行客观评判，或者将案件锁定为绝对自诉案件，检察院撤回起诉；或者保留公诉案件的性质，作出符合罪刑相适应原则的正确判决。

公诉与自诉案件性质的判断影响刑事诉讼程序的适用，是典型的程序法问题。然而司法实践存在辩护方一味从刑法犯罪构成的角度作此罪与彼罪的辩护，如基于侵占罪低于诈骗罪的法定刑幅度而提出部分犯罪数额系侵占所得而非诈骗所得的观点，但却忽略进一步提出侵占罪系绝对自诉案件、应由自诉人承担证明责任的观点。由此可能导致被告人失去因自诉人举证不能或不足而不认为是犯罪或减轻刑事处罚的机会。笔者借由上述梳理，一方面支持法院在处理公诉与自诉竞合问题上严格遵循“告诉才处理”原则的做法；另一方面突出强调辩护方重视刑事诉讼程序问题，利用自诉案件特性，尤其绝对自诉案件的启动方式，为当事人谋求正当程序利益的重要价值。

参考文献

[1]详见“李富盗窃案——开庭审理后发现检察机关起诉的案件系自诉案件的应当如何处理”，载《刑事审判参考》2009年第3期，第26-33页。

[2]详见“陆新骗取贷款、侵占案（2013）宁刑二终字第106号”，参见《公诉案部分事实定性为侵占罪时应按自诉案处理》，载《人民司法》2014年第16期。

[3]详见“罗华权诈骗案（2016）粤0111刑初2634号”，来源于“北大法宝”案例库。

[4]参见《二审中公诉罪名改为自诉罪名的程序》，载《人民司法》2016年第8期。