作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第二百三十八条 非法拘禁罪
非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
非法拘禁罪的主体为一般主体，既可以是国家工作人员，也可以是一般公民，但国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁的，应当从重处罚。
（二）犯罪客体
侵犯的客体是他人的人身自由权利，即他人根据自己的意愿自由支配自己身体活动的权利。人身自由权利，是法律赋予人参与社会活动、行使权利的基本保证。本罪的对象，是所有依法享有人身自由权利的他人。但是，对没有自主意思能力的婴儿或者丧失自主意思能力的精神病患者、醉酒的人的管束行为，不能认为是对其人身自由的侵犯。【注：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第467页。】
（三）犯罪主观方面
非法拘禁罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的，即行为人明知自己的行为会发生剥夺他人身体自由权利的结果，并希望或者放任这种结果的发生。过失不构成非法拘禁罪。非法拘禁他人的动机是多种多样的，不管出于什么动机，只要具有非法剥夺他人人身自由的目的，故意实施了非法拘禁他人的行为，即构成非法拘禁罪。
（四）犯罪客观方面
非法拘禁罪在客观方面表现为非法剥夺他人身体自由。
1.行为内容为非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由
所谓拘禁，是指以强制性方法使他人在一定时间内失去行动的自由。所谓强制性，是指违背他人意志，强行使他人处于被管束之中，这主要表现为使用足以剥夺人身自由的强制性手段，如实施关押、禁闭等。另一类是间接拘束他人的身体，剥夺其身体的场所移动自由，如将他人监禁于一定场所，使其不能或者明显难以离开、逃开。其他强制方法，是指使用拘禁以外的强制方法剥夺他人人身自由，如实施捆绑、绑架等手段。【注：马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第490页。】非法拘禁还可能以不作为的方式实施，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人，故意不履行义务，也可能成立非法拘禁罪。【注：张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第883页。】
非法拘禁罪属于继续犯，拘禁的不法行为和他人失去自由的状态在一定时间内处于持续不间断状态。时间的长短是否影响本罪的成立，应该结合行为人的动机、手段、行为后果等情节来综合判断。对于时间过短又无其他严重情节的，不宜作为犯罪处理。但是，对于时间虽短但有其他严重情节的，则可构成犯罪。【注：高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第298页。】
2.剥夺他人人身自由的行为必须具有非法性
非法拘禁罪的非法性主要表现为两种：一是无权拘禁他人的一般公民以非法手段拘禁他人，使其失去人身自由；二是有权拘禁的司法工作人员滥用职权，不遵守法律规定，或者违反法定程序和条件，非法剥夺他人人身自由或者使他人无法恢复人身自由。【ZW(】 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第468页。】司法机关根据法律规定，对于有犯罪事实和重大嫌疑的人，依法采取拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施的行为，阻却违法性。但发现不应拘捕时，借故不予释放，继续羁押的，或者故意超期羁押的，构成非法拘禁罪。如果同时构成滥用职权罪、玩忽职守罪的，则属于想象竞合，从一重罪处罚。公民将正在实行犯罪或者犯罪后及时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人，依法扭送至司法机关的，阻却违法性。对实施暴力行为、危害公共安全或者严重危害公民人身安全的精神病患者进行强制医疗的，也不成立犯罪。【注：张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第883页。】
【取证指引】
非法拘禁罪主要有如下特点：第一，犯罪的预谋性、蓄意性，即非法拘禁罪一般是蓄意为之，且一般出于特殊目的，如索债、报复等；第二，多为共同犯罪，非法拘禁行为一般为多人共同实施，因此对此应当注意判断主犯、从犯及其责任的轻重；第三，非法拘禁为持续性行为，具有一定的时间跨度，因此在取证上较为复杂。主要证据种类包括主体证据、主观方面证据和客观方面证据。
（一）主体证据
本罪主体虽为一般主体，但由于现实生活中国家机关工作人员利用职权实施该罪的情形大量存在，因此刑法规定此种情形从重处罚。因此，在主体证据的搜集中应当重点排查行为人是否属于国家机关工作人员。证明国家机关工作人员主体身份，主要审查下列证据证实行为人是否属于以下五类人员：（1）在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；（2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员（如银保监会、证监会等）；（3）在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；（4）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务且代表国家机关行使职权的人员；（5）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指用以证明行为人主观上具有非法拘禁的犯罪故意的证据，即明知拘禁他人、限制他人人身自由是违法的，而希望或放任其发生。本罪的行为动机一般是为了泄私愤、报复、索取债务等。主观方面证据主要有如下几类：
（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解。主要包括案件发生的原因、其与被害人的关系、犯罪动机、目的、策划过程等，若为共同犯罪，还要讯问共同犯罪的犯意提起、组织、策划、分工情况等。对于使用暴力致人伤残、死亡的，还要查明其实施暴力时的主观心态如何，对后果的认知程度等。
（2）被害人陈述。需要询问其与行为人的关系、是否有矛盾纠纷、因何种原因被拘禁，以及行为人在实施非法拘禁行为前后和过程中的言行及其产生的后果，证实行为人对被害人伤残或死亡结果的心理态度。
（3）证人证言。对于现场围观群众、目击证人证言，要证实其所看到或听到的行为人和被害人的言行、非法拘禁过程和现场情况；对于知情人证言，应证实行为人与被害人是否有矛盾，行为人是否曾有非法拘禁的意思表示和举动等。
（4）欠条、合同、账单、收据以及向被拘禁人家属、亲友提出要求的书信、电子邮件等证据材料。主要用来证实行为人实施非法拘禁行为的动机、目的等。
（5）书信、日记等书证。用来证实行为人是否具有非法拘禁的故意。
（三）客观方面证据
犯罪客观方面证据是用以证明行为人实施了非法拘禁的行为以及造成的危害后果等的证据。
（1）证明发生了非法拘禁犯罪事实的证据。现场勘验笔录及照片、犯罪工具实物或照片、伤情鉴定等可证明发生了拘禁他人或以其他方法剥夺他人人身自由的行为；犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述等证据可证实非法拘禁事实的存在；目击者证言可证实案发时间、地点、原因，以及其他在案发现场所看到、听到的一切与案件相关的事实，抓获人的证言可证实其如何获知犯罪情况，抓获时间、地点、过程等。
（2）证明非法拘禁犯罪事实系犯罪嫌疑人所实施的证据。犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述等言词证据。用以证实犯罪嫌疑人实施非法拘禁的持续时间、犯罪地点、参与人，作案方式、手段，具体犯罪经过，作案工具及其来源、特征、下落，是否致使被害人重伤或死亡以及何时、何地、如何造成，是否使用暴力以及实施暴力侵害的工具、手段、打击部位及次数、被害人当场受伤情况，犯罪嫌疑人以及被害人的身体特征，犯罪现场是否有其他见证人，犯罪后是否有积极抢救及赔偿行为等；目击者证言可证实行为人和被害人的特征以及其他事实；抓获人的证言可证实犯罪嫌疑人被抓获时的情况，是否有投案、坦白、立功情节；作案工具、现场遗留痕迹、赃款赃物、书信日记等物证、书证，可用以证明行为人实施非法拘禁行为的过程等情况；血型和DNA鉴定意见也可证明非法拘禁行为是否由行为人实施。
（3）证明非法拘禁行为造成致伤、致死等严重后果的证据。人身检查笔录及照片可证实被害人或行为人身体特征、伤情等，尸体检验笔录及照片可证实死亡时间、受伤部位、死亡原因等情况；法医鉴定意见、痕迹鉴定意见、文检鉴定意见等，可证明非法拘禁行为给被害人造成的损害后果等情况。【注：最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第310~312页。】
此外，若犯罪嫌疑人在实施非法拘禁的过程中存在殴打、侮辱行为的，还要注意收集被害人病历、诊断书、住院治疗记录等证据，以证明确有殴打、侮辱情节；若非法拘禁致被害人自杀，还需要对被害人自杀与非法拘禁行为之间的因果关系进行证明。
（4）对于国家机关工作人员利用职权实施本罪的情形，还应证明该国家机关工作人员是否利用职权。“利用职权”主要表现为以行使职权的外观非法拘禁他人，如以拘留、逮捕为名非法拘禁他人，以调查、审查特定事项为名非法拘禁他人等，都属于利用职权。【ZW(】 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第886页。】对于这一证明内容，需要重点收集被害人陈述、目击证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据，此外，通过犯罪时间、地点、参与人、作案方式及手段、工具等，也可证明其是否利用职权。
若要认定恶势力，还应证明是否形成了重要成员较为固定的犯罪团伙，经常纠集在一起有预谋地实施非法拘禁行为，以及每次非法拘禁的具体时间，除收集犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、证人证言等常见证据，还可收集公安机关出具的情况说明或扫黑办作出的恶势力犯罪团伙认定书等证据予以证实。
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