转自：法耀星空
作者：李耀辉律师
核心提要：
根据证明妨害的排除规则，对负有举证责任的一方主张该证据内容不利于控制证据一方的，人民法院可以认定该主张成立，或者通过举证责任的转换、降低证明标准、推定举证责任方主张事实成立等多种方式对阻碍证明一方科以制裁。
照经验法则，如果对指控犯罪有利的证据，侦查机关没有理由不提供，而正是对自己不利或者对被告人有利，才在无正当理由的情况下拒不提供。
证明妨碍，简而言之，一方当事人阻碍另一方当事人证明的现象。证明妨害规则是民事诉讼中的一项证明规则，主要是指一方当事人控制证据无正当理由拒不提交甚至毁灭证据，阻碍法院查明事实。根据证明妨害的排除规则，对负有举证责任的一方主张该证据内容不利于控制证据一方的，人民法院可以认定该主张成立，或者通过举证责任的转换、降低证明标准、推定举证责任方主张事实成立等多种方式对阻碍证明一方科以制裁。
我国民事诉讼法上对证明妨害并没有明文规定，但在司法解释层面上有类似规定，例如《民诉法解释》第一百一十二条规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。这标志着我国民事诉讼确立了书证提交命令制度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”
刑事诉讼中没有建立证明妨害规则。主要原因可能是有违无罪推定和程序正义的原则。
我国2012年《刑诉法》明确刑事案件的举证责任之分配。新增了在公诉案件中，基于无罪推定原则的要求，检察院应当承担被告人有罪的举证责任。如果检察院不能提供充分的证据证实被告人有罪，法院可以依据现有证据作出判决应当认定被告人无罪。
实际上，我国刑事立法没有引入证明妨害理论，而是主要将妨碍证明的行为，视为对刑事司法秩序的破坏，通过特定的法律手段加以制裁，譬如司法拘留，没收取保候审保证金，追究刑事责任等惩戒后果。
我国《刑法》规定了妨害作证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，以此保障刑事司法的正常活动。
刑法第306条辩护人妨害作证罪，不仅充分表征了立法者对律师的职业歧视倾向，而且亦在一定程度上沦为侦控方对律师进行职业报复的工具，律师的职业风险因此大大增加。
我国《刑诉法》第五十三条规定：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。” 第五十四条第四款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”
以上两个条款对侦控审三方妨碍证明的行为进行了法律制裁规定。因为作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种证明妨碍行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。
虽然我国刑事诉讼尚未确立妨害证明规则，但已有借鉴民事证明妨碍规则的做法。例如：
两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条
血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。
犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。”
上述规定，借鉴了民事诉讼的证明妨害的原理，对于涉嫌醉驾的人妨碍酒精检测行为，法律可以通过推定、拟制、降低证明标准等方式作为规制手段，从妨碍证据收集的角度，通过赋予证明妨碍行为程序上的不利后果，减轻甚至免除了检察机关的证明责任，进而作出对涉嫌醉驾的人不利的认定。
我在办的江苏阜宁县张月珍妨害公务案，涉及到侦查机关隐匿证据，拒不提供，对案件事实查明起到阻碍作用。
2018年8月4日上午，郭墅镇派出所以被告人8月1日阻止施工扰乱单位秩序为由，口头传唤被告人，派出所民警和辅警携带多部执法记录仪对现场记录。8月14日公安机关对张月珍妨害公务罪立案，并刑事拘留，后张月珍被指控在派出所强制传唤过程中咬了两名辅警和抓伤一名民警，致使两名辅警轻微伤。案件一审中，法院不予认定民警的身体损失系被告人所致，上诉发回重审后，经审理不予认定一名辅警的身体损失系被告人行为所致，目前正在二审审理当中。
我认为，案发当天，派出所携带多部执法记录仪对本案查明事实真相具有极其重要的作用。原一审法院对一名民警和辅警的身体损伤不予认定，虽然认定是证据不足，不能排除合理怀疑，但实际上主要依据就是执法记录仪视频，因为执法记录仪视频完全可以证实被告人没有对他人实施伤害行为，甚至根本没有肢体接触。
指控被告人伤害三名出警人员，各个击破后，只剩下一名声称在房顶上被被告人咬了手指的辅警，而被告人辩解称没有咬房顶上的辅警。
二审审理期间，被告人通过反复仔细观看现有的执法记录仪，发现房顶上还有一个人携带的执法记录仪可以拍摄记录被告人是否在房顶上咬人的情景，侦控机关始终不提供。对该证明妨害行为，我们特申请贵院调取这个执法记录仪视频。
根据控方负有举证责任，以及疑点利益归于被告人原则，应作出证据不足的无罪判决，但是实践中很少有魄力的法院敢于如此操作。不如另辟蹊径，运用证明妨害规则审查认定案件。
按照经验法则，如果对指控犯罪有利的证据，按常理涉事派出所和侦查机关没有理由不提供，正是对自己不利或者对被告人有利，才在无正当理由的情况下拒不提供。
本案中，本来控方负有举证责任，辩方不仅有证据证明案发时房顶上有这个关键证据执法记录仪视频，在案卷中缺失这个执法记录仪视频的情形下，公安机关却声称已经将执法记录仪视频全部移送，这说明公安机关故意隐匿了这个重要的执法记录仪视频，拒不提供且不能作出解释。显然，公安机关的行为符合证明妨碍的构成要件，法院可以根据证明妨害规则，应推定该被隐匿的执法记录视频中能够直接反映不利于控方的指控成立，认定被告人没有咬人辩解成立。
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