来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
所谓“正当理由”是指尽管行为是违法的，但在该情形下，此行为是社会可以接受的，不应该受到审查，承担刑事责任，又称之为不负刑事责任的客观原因。在法国，又称之为不负刑事责任的客观原因或具有证明效力的事实，指与行为人无关的外部原因，这种原因具有客观的特征，它可以取消行为的犯罪性质。【1】有关正当理由无罪辩护的理论基础讨论已经较为充分，包括公共利益理论、道德丧失理论、道德权利理论、较高利益（或较少损害）理论等。【2】但是，无论是美国、法国，还是中国，有关“正当理由”无罪辩护的形态主要包括以下几类：
1.正当防卫【3】
所谓正当防卫，依照我国刑法第20条规定指：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。法国《新刑法典》第122-5则表述为：在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己或他之正当防卫的必要，完成受此迫之行为的人，不负刑事责任。据此，欲从正当防卫角度展开无罪辩护，必须从当防卫的构成要件展开：首先，要有实际的不法侵害存在。指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，则属于假想防卫。其次，不法侵害必须正在进行。指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。第三，目的正当性。指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，如防卫挑拨即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不属于正当防卫。第四，必须针对不法侵害本人进行防卫。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。第五，防卫行为没有明显超过必要限度，是正当防卫的行为和结果限度要件。所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。需要说明的是，特殊防卫没有限度限制。所谓特殊防卫，是指刑法第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
“正当防卫”无罪辩护的成功，意味着在实体法律效果上，正当防卫既不负刑事责任，也没必要采取保安处分措施，也不负任何民事责任；在程序法效果上表现为追诉的终止，或表现为不予立案、撤销案件，或者表现为不起诉，或者表现为无罪释放等。在此以笔者所在的刑事辩护团队中一名辩护律师曾经参与办理的一起为见义勇为者进行无罪辩护的成功案例作一说明，律师辩护的核心观点为“正当防卫”不构成故意伤害罪，依法不应当负刑事责任,本案经过一审、二审最终做出无罪判决, 当时备受社会各界包括中央电视台、香港凤凰卫视台等新闻媒体在内广泛关注。
案情简介【4】
2004年8月14日18时许，成华区人民塘村三组村民李某骑自行车行至人民塘村民兴路童鞋厂附近时，被胡某、罗某驾驶摩托车“飞车”抢走金项链一根，胡、罗二人得手后当即驾车向牛龙公路方向逃离。随即，李某惊呼“抢人了”，正在现场的张某等七人听见李的惊呼后，当即分乘两辆汽车追赶。在追赶过程中，张某的车辆与胡某的车辆一直保持有一定的距离，且坐在张某车上的人，一边在叫其“停车、停车”，一边在打“110”报警。当追至三环路龙潭寺立交桥时，胡某所驾摩托车因车速太快，撞上了右侧立交桥护栏，罗某被当场摔在立交桥路面上造成重伤，随即，失去控制的摩托车反弹又撞上了张某驾驶的奇瑞轿车右前侧，胡某被摔到桥下当场死亡。案发后，公安机关认定：因其抢夺财物价值尚不构成立案侦查的标准（不到1000元），同时，张某的行为也不涉嫌犯罪，遂以治安案件结了案。相关部门在了解本案情况后，认为张某等人的行为是见义勇为，并授予张某等七名同志“成华区2004年见义勇为先进群体”荣誉称号，颁发了荣誉证书。罗某及胡某的亲属不服，于2005年5月27日向成都市公安局成华区分局提出刑事控告，要求追究被告人张某的刑事责任，同年7月1 2日成都市公安局成华区分局决定不予立案。随后，罗某及胡某的亲属于2005年 9月自诉到成都市成华区人民法院，要求以故意伤害罪追究张德军的刑事责任，并提出附带民事赔偿56余万元。辩护律师认为：被告人张德军的行为不但不构成故意伤害罪，而且还是正当合法的行为，依法不应当承担相应的民事赔偿责任。辩护核心为张某的行为是正当防卫，不构成故意伤害罪，依法不应当负刑事责任。张某依法行使法律赋予公民的扭送权利，其行为正当、合法，防卫行为与扭送行为也不构成过失犯罪。一审法院宣告被告人张德军无罪、不承担民事赔偿责任。二审驳回上诉，维持原判。
2.紧急避险
所谓紧急避险，根据我国刑法第21条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。法国则将职务行为区分为法律命令的行为和合法当局的指挥行为，《新刑法典》第122-7规定：面对威胁到本人、他人或某项财产的现行的紧迫的危险，完成保护人身或财产之必要行为者，不负刑事责任；但所使用的手段与所受到的威胁的严重性之间不相适应之情况除外。【5】在美国，尽管紧急避险作为普通法传统的一部分，但是并没有一个能够被普遍接受的唯一定义。【6】但在构成要见上具有共通性，一般而言，应当包括以下要件：【7】首先，必须针对正在发生的紧急危险。行为人面对的必须是威胁到本人、他人或某项财产的现行或紧迫的危险；其次，所采取的行为应当是避免危险所必要的。如果存在一个避免危害的有效合法手段，那么主张紧急避险则不能成立；第三，所保全的必须是受法律保护的合法利益；第四，紧急避险所使用的手段与面临的危险的严重程度应当相适应，即不得超过必要限度。不过职务上、业务上负有特定责任的不适用紧急避险，指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务，包括消防队员、医生、护士、船长、海员、民航驾驶员、防汛员、警卫员、警察等的职业义务。此外，无论是在法国还是美国，都要求行为人本人没有过错。而在美国一些州，关于紧急避险的适用，除了满足上述条件外，还进行了一些限制：有些州将其限制在因自然力引起的紧急情形；有些州将紧急避险限制在人身和财产的保护上，例如，一个人不能为保护他的名誉或经济利益而事实紧急避险。【8】
在辩护效果上，以“紧急避险”为无罪辩护理由的成功也意味着被告人不承担任何刑事责任；但是，与正当防卫不需要承担任何法律责任不同，在我国，行为人可能要承担民事责任。我国民法通则第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
3.职务行为
所谓职务行为，指国家机关工作人员以及其他依法取得公务活动主体资格的人员依照法律法规的规定所做出的行使职权、履行职责的行为。它包括直接依据法律的职务行为和依照命令的职务行为。它属于特定公务员的职务权限内的行为，例如，执行死刑、自由刑，逮捕、拘留犯罪嫌疑人、被告人等。【9】比如法国《新刑法典》第122-4条规定：完成法律或条例规定或允许之行为的人，不负刑事责任。完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此行为明显非法者，不在此限。在美国，笼统称之为“法律执行”的抗辩事由，美国《模范刑法典》中关于“公共职责的执行”的防卫权规定要求满足以下条件：（1）法律规定的政府官员职责；（2）法律关于法律执行的程序；（3）法院的命令；或者（4）其他法律赋予行为人的公共职责。【10】在利用职务行为作为无罪辩护正当理由时，要注意把握以下几点条件：【11】第一，命令的发布与执行主体之间存在上下级的职务关系；第二，发布命令的形式、程序不违法；第三，下级应在上级命令规定的事项范围内执行命令；第四，下级必须不明知上级发布的命令为违法。
4.被害人同意
一般认为，有受害人表示的同意不能证明犯罪是有理由的合法行为，即受害人同意不能看成是具有证明行为合法效力的事实，因为刑法具有公共利益之性质，是为社会利益而制定的，受害人不得以其意志以及为某种私人利益而阻止刑法的适用。【12】这也是为什么在受害人本人同意的情况下侵犯其生命、健康或身体的行为仍然构成犯罪的原因。但是，在特殊情况下，由于受害人的同意，基于另外的原因，可以使犯罪消失且行为人不需要承担法律责任。这种导致犯罪消失的情形包括两种：一是因为受害人的同意，使得犯罪构成要件之一消失。比如，在经得受害者同意的情形下，将其关起来的行为并不因此构成非法拘禁罪。在受害人明知且表示同意的情况下进行的药物科学试验行为。二是，因为受害人的同意，并且行为符合法律或职业规范的规定，因此而实行的行为不构成犯罪，此时其作为一种具有证明效力的原因而得到认定。【13】典型的有治疗行为和体育竞技中的伤害行为。只要医生以治疗病人为目的，并且遵守了医疗规则与医疗职业道德规范的要求，而对病人采取了相应的治疗措施，即使对病人造成了伤害，也不需要承担刑事责任，不构成犯罪。而在激烈的体育竞技运动中，如果行为人遵守了相应的比赛规则而造成他人伤害的行为，也不需要承担刑事责任，不构成犯罪。但是，如果医生或运动员不遵守行业规则甚至恶意实施一定行为的，则构成相应的犯罪。在利用被害人同意进行无罪辩护时，需要把握好以下几个条件：首先，受害人表示同意应当先于犯罪行为，或者应当与犯罪同时；其次，表示同意的人，应当是有能力明白其同意之后果的人；第三，受害人是在完全自由与完全知情的情况下表示同意的。【14】此外，辩护的成功，意味着行为人既不需要承担刑事责任，也不需要承担民事赔偿责任。
注释：
【1】[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第341-342页。
【2】简明扼要的介绍参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第189-192页。
【3】 需要说明的是，正当防卫原本是大陆法系国家刑法上的概念，本文也主要借助这一概念进行表达。但是，并不意味着在英美法系国家不存在正当防卫的对应物，实际上，自卫、保护他人、保护财产和居住地构成了正当防卫体系。
【4】详细参见《见义勇为者张德军被控故意伤害案》，四川汇韬律师事务所：http://www.htlawyer.cn/Look_news.asp?id=362 。
【5】参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第345-351页。
【6】 [美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第262页。
【7】有关紧急避险构成要件的论述参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第364-369页；[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第262-264页。
【8】 [美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第264页。
【9】 [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第189页。
【10】 [美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第257页。
【11】马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第397-423页；赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第200-202页。
【12】[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第371页。
【13】也称之为正当业务行为。有法国学者则将其表述为“传统习惯”。参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第374页。
【14】[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第375页。
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