来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
所谓法律型无罪辩护，是指在审判阶段，无罪辩护主要以法律为依据，在辩护策略和辩护结果上也表现为“合法律性”的特征。尽管在辩护模式上都表现出规范性的特征，但与起诉阶段的无罪辩护具有强烈的政策色彩不同，审判阶段的无罪辩护体现了较强的法律色彩，可以从以下三方面加以认识。
1、无罪案件的稀缺性和辩护空间的相对充分性
随着程序进入审判阶段，律师的权利获得了最为充分的保障，包括无罪辩护在内的刑事辩护获得了最大的制度空间，律师的无罪辩护既摆脱了侦查阶段的社会化辩护策略的非法性责难，也可以摆脱审查起诉阶段政策化辩护的不确定，在审判阶段可以从事实、证据和法律等角度全方位的提出无罪辩护意见。也就是说审判阶段的无罪辩护最契合理论意义上的无罪辩护，因而称之为“法律型无罪辩护”，但是在我国，正是这种“法律型无罪辩护”，从效果进行评估的话，获得无罪处理的可能性却最小，其原因如下：第一，由于程序本身具有分流功能，因此经过侦查、审查起诉两道工序后进入审判阶段的案件基本已经定型化，除了少数特定案件，大多数案件在罪与非罪方面的争点基本消除。虽然从技术层面上说，程序越往后走做无罪辩护的思路越开阔，然而，程序越往后走案件越固定，律师提出的无罪意见对案件的实质影响也会越来越小。在我国“侦查中心主义”诉讼构造中，侦查对后续诉讼活动产生了决定性影响，起诉和审判在很大程度上依赖于侦查阶段所形成的结论，侦查机关收集的证据、做出的鉴定结论通常直接成为法庭认定犯罪事实的证据，侦查结论、起诉结论和审判结论更是高度重合，以此来论断我国刑事诉讼是以侦查为中心也不为过。在审判阶段，辩护方要在没有提供足够无罪证据的情况下仅靠提出质证意见是很难推翻侦查机关的侦查结论的，法庭审判某种程度上沦为基本是对侦查、公诉结论的确认程序。法官一般情况下都会接受侦查机关的侦查终结意见和检查机关的起诉意见，对被告人作出有罪认定。对于无罪辩护意见一般以“被告人所提出的……无罪辩护意见，没有事实和证据支持，因此不能成立，本院不予采纳”的“八股文”回应。
2、辩护策略的法律性
事实上，尽管审判阶段，律师可以从事实、证据和法律等角度全方位的提出无罪辩护意见，但是实践中，辩护方很少展开事实辩护，在法庭调查中，辩护方很少通过提出、调查证据方式论的无罪辩护主张，至于英美法庭常见的质询方式更是阙如。辩护的中心或策略主要集中在案件的法律适用问题上，即有关案件的定性问题。这种辩护策略的采取与两方面的因素有关：一方面， 侦查中心主义和一体化的诉讼证明标准使得审判阶段的刑事案件的犯罪事实基本查清，同时，经过侦查、起诉两道无罪化过滤程序的筛选，进一步减少了审判阶段案件无罪的可能性，辩护方很难再提出关犯罪构成事实的关键证据；另一方面，律师的“调查取证难”进一步加剧或促使了选择法律适用问题作为无罪辩护主要策略。此外，还需说明的是，尽管理论上程序性违法辩护是法律型无罪辩护的基本形态，实践中律师也会将刑讯逼供等非法取证问题作为辩护策略予以运用，但是提出的频率并不高，至于滥用诉讼程序而导致诉讼终止的情形则更为少见。总体上，无罪辩护主要表现为定性之争，程序性无罪辩护并没有成为制度和实践上的常态。
3、辩护效果的不确定性与无罪化处理的多样性
在辩护效果上，审判阶段阶的无罪辩护具有极大的不确定性，事实上，如果法院没有做出无罪判决或检察机关撤诉的话，甚至很难衡量无罪辩护是否具有效果。同时，使能够确定无罪辩护具有效果，也很难评估其影响到底有多大，原因在于审判阶段无罪化处理的多样性。对于审判阶段提出的无罪辩护意见，法官认为辩护意见成立、被告人行为不构成犯罪时候，尽管法律规定应当作出无罪判决，但是实践中，真正以判决形式作出无罪处理的少之又少，而代之以两种形式出现：一是由检察机关撤诉；二作出留有余地的判决，包括定罪但免刑、定罪缓刑、“实报实销”等形式，从刑罚的角度而言，被告人在判决后不再需要接受监禁刑，获得类无罪处理方式；而对于一些故意杀人等严重刑事案件，则作出“疑罪从轻”的处刑。究其原因在于，一体化的公检法关系、国家赔偿和目标考核使得法院在处理无罪案件时不得不选择这些处理方式。本着“互相配合”，原则，使得法官对于律师提出的“定罪事实不清、证据不足”的案件即使内心认同也不敢直接宣告无罪，而是与检察机关进行“协商”。由于检察机关面临无罪判决率等考核指标的约束，使得其不愿意接受无罪判决的方式，因此对于可以撤诉的案件选择撤诉，而对于检察机关不撤诉的案件，经过双方“协商”后就可能以缓刑、定罪免刑、做出从轻判决等方式都可能是“无刑化”的方式出现，而且由于受到检察机关法律监督权——抗诉的制约，公诉案件无罪判决的情形是几乎不可能出现的，对于检察机关而言，既不会突破目标考核的指标，也可免去国家赔偿风险；对于法院而言，不但可以获得检察机关的支持，更重要的是他可以规避法官的办案风险；对被告人而言，虽然不能获得无罪判决，但只要能够重获自由，是否有罪还是无罪也不是他们能左右的了。除非真正发犯罪人意外的被发现，或者被告人被发现确实无罪，或者有强势机构或个人对案件的裁判施加了足够的压力，否则，法院一般是不会作出无罪裁判的。
注释：
1、此处“合法律性”仅仅是是指无罪辩护的结果符合法律规定的形式特征，比如，用刑罚的轻缓来体现无罪辩护的效果，但是不代表这种处理方式是“合法性”的，下文将有详细论述。
2、施卫忠、王静：《关于侦查阶段辩护权的几个问题》，载《南京大学法律评论》，2006年秋季号第160页。
3、当然，也不排除有成功的情形，参见陈瑞华：“刑事辩护的四种形态”，载法学学术网：http://www.lawscience.cn/news_show.asp?id=1820。
发表评论