【理论】张明楷：诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合

在行为人的一个行为同时具有欺骗行为与恐吓行为的性质，因而被害人既陷入认识错误也产生恐惧心理的情况下，可谓认识错误与恐惧心理的竞合。先看一个案例：20岁的赵某和父母共同生活，平素游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。某日晚，赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指甲根部剁下，让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。第二天早晨，孙某又按赵某的旨意给赵父打电话:“你儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵父立即报案，公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获(赵某自我绑架案)。在类似情况下，如何认定犯罪的性质，还需要研究。

日本的刑法理论与审判实践在此问题上存在四种不同观点。第一种观点即通说与判例认为，行为人并用欺骗与恐吓手段，对方在陷入认识错误的同时基于恐惧心理交付财物的，属于诈骗罪与敲诈勒索(恐吓)罪的想象竞合。第二种观点认为，上述情形成立包括一罪。因为想象竞合是指一个行为触犯两个以上的罪名，而当一个行为仅侵害了一个财产时，认定为触犯了两个罪名并不妥当。第三种观点认为，对上述行为仅以敲诈勒索罪论处即可。因为想象竞合与包括一罪都必须是一个行为侵害了数个法益，上述行为仅侵犯了一个法益，不能认定为想象竞合与包括一罪。又由于使人产生恐惧心理重于使人陷入认识错误，所以，仅认定为敲诈勒索罪更为合适。第四种观点认为，上述行为属于法条竞合中的择一竞合。择一竞合是指，可以同时适用于一个行为的数个构成要件处于可以两立的关系时，只适用其中某一构成要件，排除其他构成要件的适用。在上述情况下，如果适用诈骗罪的规定，就排除适用敲诈勒索罪的规定，反之亦然。但是，发生所谓择一关系时，对具体案件应适用哪一法条，并不是法条本身的竞合问题，而是案件事实究竟符合哪一构成要件的问题。所以，将上述情形视为择一竞合，在日本几乎没有得到承认。

我原则上认为，类似上述赵某自我绑架案的情形成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。首先，想象竞合的处罚原则是从一重罪处罚而不必然是从一重罪再从重处罚，所以，不一定要求一行为侵犯数法益。所以，上述第二种、第三种观点的理由并不适用于我国。换言之，即使一行为没有造成数个结果，但该行为具有多重属性时，为了发挥想象竞合的明示机能，仍有可能成立想象竞合。在赵某自我绑架案中，赵某与孙某的行为同时具有欺骗与恐吓的性质，赵父一方面陷入了认识错误，另一方面也产生了恐惧心理，所以，赵某与孙某的行为符合想象竞合的特征。其次，日本刑法中的诈骗罪与敲诈勒索(恐吓)罪的法定刑完全相同，所以，将上述行为仅认定为敲诈勒索罪(上述第三种观点)不会产生罪刑不均衡的后果。但我国刑法中的诈骗罪的法定刑高于敲诈勒索罪，如果对类似情形都仅认定为敲诈勒索罪，就会有失罪刑均衡，违反刑法的基本原则。最后，上述情形也不属于法条竞合。因为诈骗行为并不当然触犯敲诈勒索罪的法条，敲诈勒索行为也并不当然触犯诈骗罪的法条;只是当行为同时具有欺骗与恐吓性质时，才同时触犯诈骗罪与敲诈勒索罪，所以，与主张法条竞合相比，认定为想象竞合更为合适。

但应注意的是，如果不能认定行为同时具有诈骗与恐吓性质、对方同时陷入认识错误与产生恐惧心理，则不能认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

其一，行为人仅实施欺骗行为，使被害人陷入认识错误并产生恐惧心理的，只能认定为诈骗罪。

例如，2000年8月的一天，被告人边某伙同路甲、路乙、李某，谎称王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人对其报复，并称对方需要8000元，他们可以出面“摆平”此事。王某在感到害怕的情况下，将8000元交给路甲、边某等四人瓜分(谎称“摆平”案)。对于这样的行为，应当认定为诈骗罪，而不宜认定为敲诈勒索罪。因为边某等人的行为虽然使被害人产生了恐惧心理，但其行为本身并不属于敲诈勒索行为;不能仅仅因为被害人产生了恐惧心理，便认定边某等人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。如果行为人声称自己可以支配第三者，使第三者报复被害人，则可以认定为恐吓行为，但边某等人的行为并非如此。

再如，宋某因欠外债，经常被债主催要，遂想利用其岳父、岳母疼爱外孙的心理，假称自己的儿子被人绑架，从他们手中骗取“赎金”。2003年1月3日，宋某的姐姐按照宋某的要求，将宋某的儿子带到保定，宋某随后告诉自己的岳父、岳母说:“儿子被人绑架了，绑匪索要8万元现金赎人。但我只筹得4万元，无法筹集余款，你们能不能筹集4万元?”其岳父、岳母听后非常着急，便四处筹钱。这时，有人提出报警，宋某的岳母怕外孙出事而不同意。宋某怕出意外，忙掏出事先已定好闹铃的手机，假装与绑匪通话，并对岳母说绑匪又在催钱。宋某的岳母救外孙心切，马上筹集4万元钱交给宋某。宋某得款后，将儿子接回并将4万元据为己有(骗取“赎金”案)。某县人民检察院提起公诉，人民法院以敲诈勒索罪判处被告人宋某有期徒刑3年，缓刑4年。其实，宋某的行为虽然使其岳父、岳母产生了恐惧心理，但宋某只是实施了欺骗行为，并没有对其岳父、岳母实施恐吓行为，只能认定为诈骗罪，不能认定为敲诈勒索罪。

其二，行为人仅实施恐吓行为，被害人虽陷入一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理交付财物的，宜认定为敲诈勒索罪，不能认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。

例如，甲、乙经过某村时，对村主任说:“你的儿子得罪了我们，我们和黑社会的头儿是哥们儿，如果不交出赔偿费，我们就叫黑社会的哥们儿砍下他的手臂。”村主任听后害怕，问要交多少钱。甲说只要3000元就够了，村主任急忙回家拿出3000元交给甲。甲、乙并不认识所谓黑社会的头儿，虚构事实的行为使被害人陷入了认识错误（冒充黑社会哥们儿案）。但是，一方面，行为人虚构“和黑社会的头儿是哥们儿”这一事实，是为了使被害人产生恐惧心理，而不属于使被害人陷入处分财产认识错误的欺骗行为;另一方面，被害人对行为人是否“和黑社会的头儿是哥们儿”的认识错误并非以处分财产为内容，其交付财产是基于恐惧心理。所以，认定甲、乙等人的行为成立敲诈勒索罪更为合适。

其三，行为同时具有欺骗与恐吓性质，对方仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，宜认定为诈骗罪。

例如，陈甲与陈乙在某宾馆用餐时，无意中得知该宾馆住宿部504房间有人在赌博，于是两人商定冒充公安人员去抓赌，收缴赌客的赌资平分。当晚，陈甲与陈乙穿着警服来到该宾馆住宿部，叫服务员打开房门，房内四人正在赌博。陈甲自称是城郊公安分局民警，并对赌客说:“我们是公安人员，接到报警后来没收赌资的，请把钱全部留下来。”四名赌客一见陈甲和陈乙身穿警服，均将钱交给陈甲(共6000余元)，陈甲清点后，出具了一张收条给四名赌客(冒充民警抓赌案)。陈甲与陈乙的行为具有欺骗与恐吓性质，但赌客并没有产生恐惧心理，而是基于认识错误交付了财产。将陈甲、陈乙的行为认定为诈骗罪较为合适。

其四，行为同时具有恐吓与欺骗性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐惧心理交付财产，而没有陷入认识错误的，宜认定为敲诈勒索罪。

例如，行为人甲为已满16周岁的少女，在自愿与乙男发生性交后，声称自己是幼女，如果乙不给付2000元，就向司法机关告发或将此事告诉乙的妻子。乙明知甲不可能是幼女，但因恐惧甲的告发会给自己带来各种麻烦，于是向甲交付2000元(冒充幼女案)。对甲的行为应认定为敲诈勒索罪，而不宜认定为诈骗罪。