张明楷：盗窃还是诈骗？——“调包”案件的犯罪认定问题

形形色色的调包案件，一般被害人并没有转移财产的占有也没有转移占有的意识，不宜认定被害人有处分行为，故行为人的行为不成立诈骗罪。正如我国台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓，乘机攫取，在被害者即属无交付财物之决意，则非诈欺取财而为窃盗。如乞借包袱作枕，暗将石块调美元，固属诈欺手段，但借给钱包者，并非有交付财物之决意。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立诈欺取财罪，而应以窃盗罪论。”

一是以废物或者劣质产品调换优质产品的行为。例如：王某与刘某二人先后在某市采用以下方法作案——二人到甲商店购买低档香烟数条，并装入蛇皮袋封口，然后到乙商店由王某出面购买高档香烟。王某向营业员讲家中办大事急需好烟(购买的数量与在甲商店购买的低档香烟数量相等)，待营业员将其所要的香烟放在柜台上时，王某将香烟装入事先准备好的蛇皮袋并封口，随即从口袋掏钱，对营业员谎称:“对不起，我手中的钱不够。我回家拿钱，先将烟放在这里，我马上来，你不要将烟卖给别人。”营业员同意后，王某将装有低档香烟的蛇皮袋交给营业员，一去不复返（调换香烟案）。在本案中，营业员表面上已将高档香烟转移给王某，但根据交易的一般规则，营业员对高档香烟的处分存在当然前提——只有待王某交付货款时才会处分香烟。在本案中，王某没有交付货款，营业员不可能将香烟处分给王某。换言之，在王某交清货款之前，营业员仍然占有高档香烟。所以，营业员没有处分行为只能认定王某的行为成立盗窃罪。王某将低档香烟交给营业员，只是掩盖其盗窃行为的不可罚行为而已。再如：2004年2月初，家住某市年近七旬的李某在路上碰到一名自称“九姑”的中年妇女。“九姑”对李某说，李某的儿子近日内会遭遇不幸，有生命危险。李某将信将疑，“九姑”说她可以帮李某消灾。李某救子心切，顾不得多想，回到家中取出2.6万元交给“九姑”施“法术”。“九姑”念了几句“咒语”后将放在布袋中的钱交还给李某，又嘱咐李某到晚上9点钟才能打开。李某照办，却发现2.6万元钞票变成了一块大肥皂（“九姑”调换钞票案）。经查明，“九姑”原来是某县的农妇，多次采取与人搭话的方法专门诈骗老年妇女，还伙同他人利用个别老年妇女迷信的心理，采取演“双簧”调包的方式，骗取他人钱财。某区检察院以“九姑”等人涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。但是，被害人只是将钱交给被告人施“法术”，而没有将钱处分给被告人占有的意识；在被告人施“法术”的当时，被害人一直在场，故钱依然由被害人占有，被告人是通过盗窃行为才取得该现金的。所以，对被告人的行为应认定为盗窃罪。

二是调换不同货币、不同币值货币的行为。例如，许某、黄某得知左某有大量港元要兑换成人民币，便合谋取得其港元。许某购买了两个相同的尼龙袋和两个小铜锁，将小面额的人民币5000元装入其中一个尼龙袋并用小铜锁锁住，连同另一个空的尼龙袋装进公文包。某日下午，许某、黄某携带公文包来到左某的住处与其兑换港元，左某信以为真，便拿出50万元港元交给两人。两人清点后，装进另一个空的尼龙袋内并用小铜锁锁上，然后放进公文包。此时，左某提出:“你们没有带现款来，不能将我的港元拿走。”许某即从公文包内取出只装有小面额人民币5000元的尼龙袋交给左某。接着，许某、黄某两人以取款为由，携50万元港元逃离现场（调换港元案）。这种行为与上述王某与刘某调换香烟的行为一样，被害人左某没有处分财产，因为左某处分财产以许某交付人民币为前提。即使形式上左某将港币交给许某、黄某清点，此时港币也仍然由左某占有。所以，许某、黄某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪。

三是以假币调换真币的行为。例如：2007年12月15日，雷某与其女携带假币至某乡邮政储蓄网点。雷父进入营业室，见一中年妇女邓某正填单取钱，金额为2000元，随即将此信息传递给门外的雷女。当邓某取钱后行至营业室门外时，雷女故意对雷父说，现在假币很多，我可以对你的钱鉴别真伪。雷父取出500元让其女鉴别，雷女将钱在墙壁上比画了几下，就交给雷父，并声称此钱是真的，因为真钱在墙壁上能留下“红印”。邓某看到后，将取出的2000元交给雷女鉴别，雷女在墙壁上比画时，雷父趁机分散邓某的注意力，并协助雷女将事先准备好的2000元假币与邓某的真币等额调换，将假币交给了邓某。二人随后逃离现场。12月20日，二人以相同的方法作案时，被公安机关抓获。经侦查，二人从2007年10月至12月共作案4起，骗得现金6900元（雷某父女诈骗案）。第一种观点认为，雷某父女构成诈骗罪；第二种观点认为，二人构成持有、使用假币罪；第三种观点认为，二人构成盗窃罪。首先，就二人取得的真币而言，可以排除诈骗罪的成立。这是因为，邓某将真币交给雷女时，并不是将真币处分给雷女，也没有处分意识。换言之，即使雷女手持邓某的真币时，该真币也是由邓某占有，而不是由雷女占有。其次，既然雷女手中的真币由邓某占有，那么，雷女的行为就属于违反被害人意志，将他人占有的真币转移为自己占有的盗窃行为。最后，就雷女将假币交付给邓某的行为而言，当然属于使用假币。但该使用假币的行为与盗窃行为应属于一个行为，即属于想象竞合，应从一重罪处罚。

四是调换存折、储蓄卡的行为。例如：甲、乙二人以能购买便宜小轿车为幌子，骗取了丙的信任，并伪造了其身份证。某日，甲、乙以伪造的身份证在某市某银行办理了丙个人的通存通兑存折和储蓄卡。当日下午，丙应约与甲、乙二人谈购车事宜，甲、乙要求丙在银行开户并存入20万元，丙同意，并在甲的陪同下到银行办理开户手续。甲以抄写账号为由，将丙刚开的存折与储蓄卡调包。次日，丙汇入20万元至该账户。此后几天，甲、乙利用储蓄卡从自动取款机中提取4万元。当丙欲自行从银行取款时，发现账户余额仅为16万元，遂报案（调换存折取款案）。在本案中，即使甲、乙二人调换了存折与储蓄卡，也不意味着丙处分了债权或者账户内资金；丙只是将20万元存入了自己名义的存折与储蓄卡。如果甲、乙事后不从自动取款机中取款，丙不可能遭受财产损失。所以，甲、乙的行为不符合直接性要件。换言之，造成财产损失的行为不是前面的欺骗行为，而是后来从自动取款机中取款的盗窃行为。由于不符合直接性要件，所以，不能认定丙具有处分行为。（即使认为甲、乙先前的行为是诈骗行为，但由于后来的行为是盗窃行为，两个行为最终仅侵害了一个法益，因而只能作为包括的一罪，以盗窃罪论处。）不过，如果被告人通过银行职员骗领存款，银行职员受骗进而处分财产的，则成立三角诈骗。例如：被告人林某、章某、徐某等人在网上虚构一公司，并发布出售廉价货物的虚假要约，将上海市的邬某、山东省的谭某、吉林省的张某、黑龙江省的姚某骗到福建省某市。在洽谈生意的过程中，林某、章某、徐某等人分工负责，先让被害人将货款存入其指定的银行，然后以验明被害人储蓄卡的真伪为借口，用事先准备好的假卡将被害人提供的储蓄卡调包，并用信封将调包后的假卡封存后交还被害人，要求被害人等收到货物再拆封付款。调包得手后，被告人用调包所得的真卡取走被害人账户内的资金人民币49万元，赃款全部用于挥霍（储蓄卡调包案）。如果行为人通过银行职员领走被害人账户内的资金，则属于三角诈骗，即银行职员基于认识错误处分了被害人的存款。如果行为人通过自动取款机取走被害人账户内的资金，则仍然成立盗窃罪，因为在后一种情况下，不存在受骗者的处分行为。

上述“调包”案件的结论，是就被害人在场因而持续占有自己的财物，行为人的调包行为是构成要件行为而言。所以，如果被害人不在场，或者调包本身并不是构成要件行为，而是其他行为导致被害人遭受财物损失的，则需要根据具体案件进行判断。例如：被告人李某某于2018年4月无意中得知在某网店购买手机后调退货不会被发现，便产生将手机调包出来自用或出售的想法。之后，李某某便在该商家购买了一部iPhone8 64G手机，收到货后将手机包装盒打开，用一部旧的iPhone7 32G手机进行替换，再重新恢复包装盒，在“七天无理由退货”期间成功申请退货，收到退货款。此次退货成功后，李某某发现商家仅对退货商品的外包装进行检验，于是变本加厉，又先后在该商家分三次购买3部iPhone x手机。为进一步降低成本，李某某这三次使用网购的模型机进行调包，然后再恢复包装盒，均成功申请退货，并收到退货款。被退货的模型机又被商家销售出去，后来东窗事发(调包退货案)。法院经评议认为，被告人李某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。法院以诈骗罪判处李某某有期徒刑10个月，并处罚金。法院的判决结论是妥当的。李某某购买手机的行为不是任何犯罪的构成要件行为。在商家将手机交付给李某某后，手机就由李某某占有且所有，李某某不可能对自己占有且所有的手机本身构成盗窃。给商家造成损失是退货行为，而退货行为是以假充真的诈骗行为。李某某所骗取的是退货款，而不是手机本身。

又如：某日下午，周某凑齐8000元（50元票面）人民币来到某储蓄所，将8000元从窗口递进去让营业员兑换成100元票面的整钱，营业员如数兑换并把钱递入柜台通槽内，此时周某两手伸进通槽，用左手抓住一叠人民币（2500元），右手做好往里推的样子，并向营业员打听其他事情。周某右手将通槽内的钱推进去，左手将抓住的2500元钱迅速拿出放入口袋，并要求营业员换成新票面的整钱。营业员误认为推进来的仍然是8000元，故不加清点就在自己的钱柜内拿出新票面的8000元放在通槽内。周某拿到后迅速离开现场（银行柜台调包案）。在本案中，周某将2500元拿出的行为，不能被评价为盗窃行为。这是因为，8000元原本是要交付给周某的。即使认为周某是将8000元与5500元调包，但调包行为不是盗窃罪构成要件行为。周某将5500元当作8000元推进去的行为，则是诈骗行为，导致营业员误以为周某推进去的是8000元，进而做出了处分行为。所以，周某的行为构成诈骗，诈骗数额为2500元。此外，当被害人基于处分意思将财物处分给行为人占有之后，行为人通过调包方式“退还”财物的，也宜认定为诈骗罪。例如：2011年9月以后，陈某多次以假名在报纸上刊登征婚信息，并与李某确立恋爱关系，索要彩礼1.6万元。当李某将用红布包裹的现金交给陈某后，陈某趁李某不备，将1.6万元换成报纸裹入红布，以两人关系时机未成熟为由将彩礼退给李某，李某回到家中发现上当时，陈某已销声匿迹（调换彩礼案）。在本案中若陈某先前隐瞒内心想法，假借恋爱索要彩礼，则对1.6万元现金构成诈骗罪。即使后面的行为对返还请求权成立诈骗罪，也与前面对1.6万元现金的诈骗罪形成包括的一罪(因为最终仅侵害一个法益)。如若陈某先前获取1.6万元现金的行为不构成犯罪，那么，当李某基于处分意思将1.6万元交付给陈某时，应当认为陈某已经占有了该1.6万元现金。陈某调包后“退还”彩礼的欺骗行为，使李某误以为自己的彩礼返还请求权已经得以实现，从而做出了不再要求陈某返还彩礼的处分行为，陈某进而获取了财产性利益。据此，陈某的后行为构成诈骗罪，而不宜认定为盗窃罪。