作者：高建等
来源：刑事正义
（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
一、行为人主观“明知系黑社会性质组织”的认定
二、“包庇”“纵容”行为的具体表现
三、“包庇”行为不要求相关国家工作人员利用职务便利
四、国家工作人员事先同谋并实施包庇、纵容行为的处理
五、包庇、纵容黑社会性质组织罪的加重量刑情节
六、犯包庇、纵容黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的处理
七、包庇、纵容黑社会性质组织罪与渎职罪的区分
八、包庇、纵容黑社会性质组织罪的管辖机关
一、行为人主观“明知系黑社会性质组织”的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号，2009年12月15日施行）
（二）关于办理黑社会性质组织犯罪案件的其他问题
1.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定。本罪主观方面要求必须是出于故意，
过失不能构成本罪。会议认为，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。
案例20-1 黄某某等组织、参加黑社会性质组织，陈某某、张某某包庇黑社会性质组织案【ZW（】 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第3集（总第74集），第620号案例，法律出版社2010年版。【ZW)】
争议焦点：如何准确把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件？
裁判要点：包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。然而，对于“明知”的内容，是否必须包含“明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”这一认识因素，理论界和实务界均存在不同的理解。
从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。
有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定:“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。”
二、“包庇”“纵容”行为的具体表现
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号，2000年12月10日施行）
第五条 刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。
刑法第二百九十四条第四款规定的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。
案例20-2 刘某某包庇、纵容黑社会性质组织案【ZW（】 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2015年第6集（总第107集），第1163号案例，法律出版社2017年版。【ZW)】
争议焦点：1.包庇、纵容行为如何认定？2.公安机关的内设机构人员知情不报的，能否认定为“纵容”行为？
裁判要点：“包庇”一般表现为积极的作为，“纵容”则一般表现为消极的不作为。本案中，被告人的行为可细分为三类：一是意图帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁的积极作为，包括通风报信、隐匿证据等，例如，被告人刘某某故意将公安机关正在侦查刘某的情况泄露给他人；二是不是基于上述意图的其他帮助黑社会性质组织的积极作为，例如，刘某某帮助要回被公安机关查扣的赌博机主板等；三是不依法履行职责，纵容黑社会性质组织犯罪的消极不作为，例如，明知刘某等人有吸毒、非法持有枪支、杀人的犯罪行为而知情不举、不查。上述三类行为均系包庇、纵容黑社会性质组织的具体表现形式，在犯罪形态上，属于连续犯。
被告人吕某提出，其系公安局装备财务处处长，系公安机关的内勤人员，没有查禁违法犯罪的职责，依法不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。法院经审理认为，依据人民警察法第二条的规定，无论人民警察的具体岗位如何，均负有维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的任务。该任务是所有人民警察的共同职责，也属于法定义务，内勤岗位上的人民警察也不例外。内设机构人员明知犯罪嫌疑人有杀害他人的重大嫌疑，隐瞒不报，不履行人民警察预防、制止和惩治违法犯罪活动的共同职责，属于不依法履行职责。
三、“包庇”行为不要求相关国家工作人员利用职务便利
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，2018年1月16日生效）
六、依法严惩“保护伞”
22.《刑法》第二百九十四条第三款中规定的“包庇”行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚……
四、国家工作人员事先同谋并实施包庇、纵容行为的处理
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，2018年1月16日生效）
六、依法严惩“保护伞”
国家机关工作人员……包庇、纵容黑社会性质组织，事先有通谋的，以具体犯罪的共犯论处。
五、包庇、纵容黑社会性质组织罪的加重量刑情节
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号，2000年12月10日施行）
第六条 国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款【ZW（】 1997年刑法中“包庇、纵容黑社会性质组织犯罪”规定在第二百九十四条第四款，经2011年《刑法修正案（八）》的修订，该罪被规定在第二百九十四条第三款中。【ZW)】规定的“情节严重”：
（一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；
（二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；
（三）多次实施包庇、纵容行为的；
（四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；
（五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；
（六）具有其他严重情节的。
六、犯包庇、纵容黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的处理
刑法第二百九十四条第三款、第四款 包庇、纵容黑社会性质组织罪
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
案例20-3 刘某甲、刘某乙、吕某包庇、纵容黑社会性质组织案【ZW（】 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2015年第6集（总第107集），第1163号案例，法律出版社2017年版。【ZW)】
争议焦点：受贿行为发生在《刑法修正案（八）》之前，能否数罪并罚？
裁判要点：刑法原第二百九十四条第三款规定：犯前两款罪（编者注：指组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会性质组织罪）又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。并在第四款规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪。《刑法修正案（八）》对此作了修改：将包庇、纵容黑社会性质组织罪作为第三款，并在第四款规定：犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
本案中，被告人主张其受贿行为发生在《刑法修正案（八）》生效之前，不应数罪并罚。法院认为，刑法原第二百九十四条第三款的规定，属于注意性规定。《刑法修正案（八）》对包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他犯罪是否数罪并罚的问题予以明确，是因为主要是因为实践中，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为不同于普通的包庇犯罪，往往与权钱交易相伴随，一人犯数罪的情况比较常见，可能涉及牵连犯的一些理论问题，明确数罪并罚的处罚原则可以减少不必要的争议。因此，《刑法修正案（八）》的这一修改，并不意味着对于包庇、纵容提高黑社会性质组织者在《刑法修正案（八）》出台之前的受贿犯罪，不应当数罪并罚。事实上，在该条文修改前，司法实践中对行为人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，同时又有受贿犯罪事实的，亦普遍采取了数罪并罚的做法。
七、包庇、纵容黑社会性质组织罪与渎职罪的区分
根据刑法第三百九十七条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，属于滥用职权、玩忽职守犯罪。包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体亦为国家机关工作人员，且在行为上通常也表现为积极地超越职权、违法履职或者消极地不履行职责，因此容易跟渎职类犯罪形成混淆。事实上，通观近年来对黑恶势力背后“保护伞”惩处的通报，有些公安、司法工作人员被判处滥用职权、玩忽职守罪，有些则构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。那么，在充当黑恶势力背后“保护伞”方面，包庇、纵容黑社会性质组织罪与滥用职权罪、玩忽职守罪之间究竟有何区别呢？
（1）最显著的区别是，包庇、纵容黑社会性质组织罪属于行为犯，只要行为人实施了包庇或者纵容黑社会性质组织及其违法犯罪活动的行为即可构罪，而滥用职权罪、玩忽职守罪等渎职类犯罪属于结果犯，即需要造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果。
（2）国家机关工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为，既可以是其职务行为，也可以是非职务行为，而滥用职权罪、玩忽职守罪等渎职类犯罪必然是伴随不正确履行职务而产生的。
（3）主观方面，包庇、纵容黑社会性质组织罪必须是出于主观故意，而玩忽职守罪则是出于过失。
（4）国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为同时造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，如何处理？笔者认为按照想象竞合犯的理论，应该择一重罪处罚。由于本罪处罚较重，且按照特别法优于一般法的原则，在扫黑除恶专项斗争中一般应当以本罪定罪处罚。
八、包庇、纵容黑社会性质组织罪的管辖机关
包庇、纵容黑社会性质组织罪是刑法第二百九十四条第三款规定的，放在第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节，而不是放入第九章渎职类犯罪中，且第二百九十四条第一款、第二款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会性质组织罪均由公安机关管辖。因此，从刑法的立法结构来看，公安机关对本罪可具有管辖权。
监察体制改革之后，国家公职人员的贪污贿赂、职务犯罪行为由监察机关管辖。而2018年4月17日中央纪委国家监委印发的《国家监察委员会管辖规定（试行）》列举的国家监委管辖的六大类88个职务犯罪罪名中，并不包含包庇、纵容黑社会性质组织罪。
但是，2018年1月中共中央、国务院开展扫黑除恶专项斗争以后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年1月16日印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索，应当及时移送有关主管部门和其他相关部门，坚决依法严惩充当黑恶势力‘保护伞’的职务犯罪。”根据该意见的规定，包庇、纵容黑社会性质组织犯罪显然不由公安机关管辖，不然何来移送给“有关主管部门和其他部门”呢？考虑到此意见出台时，各地监察机关尚未成立，因此用“有关主管部门和其他部门”来表述亦属情理之中；且此处的收受贿赂、渎职侵权类犯罪属于此后监察机关管辖范围，因此根据该司法解释，可以推断包庇、纵容黑社会性质组织罪应由监察机关管辖。
监察机关的职责是对职务犯罪案件进行调查处置，那么，包庇、纵容黑社会性质组织罪是否为职务犯罪呢？“纵容”以行为人负有相应的打击、查处、惩治黑恶势力违法犯罪活动为前提，因此纵容黑社会性质组织必然属于未依法履职的情形，从法理上属于职务犯罪。而“包庇”黑社会性质组织，根据相关司法解释的规定，并不要求行为人必然利用手中职权，但实践中国家机关工作人员通常是因为利用职权进行包庇而触犯本罪。因此对于大多数的包庇、纵容黑社会性质组织犯罪来说，其本质属于职务犯罪。
当然，由于目前对本罪的管辖问题尚无权威的规定，实践中本罪由公安机关还是监察机关管辖，各地处理不一。鉴于国家机关工作人员在涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪时，通常会伴有贪污贿赂犯罪行为，因此根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第十九条“公职人员既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的案件，由国家监察委员会与最高人民检察院、公安部等机关协商解决管辖问题，一般应当由国家监察委员会为主调查，其他机关予以配合”的规定，在监察机关查处贪污贿赂、渎职类案件的过程中发现有包庇、纵容黑社会性质组织行为的，可以协商公安机关后，以监察机关为主调查，从而有利于形成惩处黑恶势力“保护伞”的合力，加大对黑恶势力犯罪背后“保护伞”的打击力度。
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