作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第二百九十四条第三款、第四款 包庇、纵容黑社会性质组织罪
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪为身份犯，行为主体是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。在判断本罪的主体时，应以其从事职务的“公务性”而非具体身份编制为判断标准。具体来说，本罪主体既包括纯正的国家机关工作人员，如在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关和乡（镇）以上中国共产党的机关、人民政协机关中的公务员，也包括准国家机关工作人员，例如，在依法行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
（二）犯罪客体
本罪的客体是复杂客体，犯罪行为既侵害了社会治安管理秩序，又侵犯了国家相关部门打击黑社会性质组织的正常职权活动，从而使黑社会性质组织或其成员能逃避打击、继续存在甚至发展壮大。
（三）犯罪主观方面
本罪的主观方面必须是故意，过失不构成本罪。只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍实施包庇或纵容行为，即可认定本罪，而不要求行为人确切地知道该组织系黑社会性质组织。在司法实务中，判断行为人的主观故意是认定此罪的难点。
（四）犯罪客观方面
客观方面表现为“包庇”或“纵容”。“包庇”是指行为人通过积极的行为来帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁，如通风报信，帮助逃匿、阻挠其他国家工作人员的查禁活动、阻止他人检举揭发和作证等。根据相关司法解释，包庇行为并不需要行为人利用职务上的便利，利用职务上的便利只构成量刑加重情节。而“纵容”则是指行为人本负有查处、打击黑社会性质组织活动的职责，但消极地不履行该职责，放任黑社会性质组织的活动和发展壮大。“纵容”应以行为人负有一定的打击黑社会性质组织违法犯罪活动的职责为前提，如果没有相应职责单纯属于“知情不举”的，则不构成本罪。
值得注意的是，本罪系选择性罪名，实践中需根据行为方式选择适用包庇黑社会性质组织罪、纵容黑社会性质组织罪还是包庇、纵容黑社会性质组织罪。
【取证指引】
包庇、纵容黑社会性质组织犯罪具有以下特点 部分内容参见崔灿、邢敏：《查处黑社会性质组织保护伞职务犯罪问题研究》，载《山东警察学院学报》2014年第11期。：（1）危害性大。包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员是典型的黑恶势力“保护伞”，不但助长、壮大了黑恶势力，而且动摇国家基层政权的公信力，削弱人民群众对公权力的信任感。（2）隐蔽性强。通常是在查处黑社会性质组织犯罪时一并“拔出萝卜带出泥”的结果。（3）查处困难。黑社会性质组织犯罪本身错综复杂，倒查其背后的保护伞更需抽丝剥茧。而本罪的涉案人员或者熟悉侦查程序，或者身处要职，反侦查能力强，信息来源多，社会关系网广，常通过各种途径对办案施加压力和阻力。（4）涉及部门和领域具有一定的集中性。一般来说，有三类国家公职人员容易被拉拢、腐蚀成为黑社会性质组织的“保护伞”：一是公安局、检察院、法院、看守所等掌握侦查、批捕、羁押、公诉、审判权力的司法机关或司法行政机关；二是掌握重大资源审批权限和行政管理执法职能的政府职能部门，如工商、税务、国资、住建、房地产管理部门等；三是地方政府核心权力层的主要领导。（5）常伴随其他犯罪行为，如受贿、渎职等。
（一）主体证据
本罪主体系国家机关工作人员。所谓主体证据，是指能证明行为人系从事公务的国家机关工作人员的证据，主要是书证，包括两大类：行为人自然身份证据和行为人职务身份证据。
（1）行为人自然身份证据。包括身份证、户籍证明、居住证明、违法犯罪记录证明等材料，用以确定行为人的基本信息、刑事责任能力及有无前科等情况。
（2）行为人职务身份证据。既包括工作证、干部履历表、公务员登记表、任免文件、选举公告、委派通知、供职证明、人大代表或政协委员的身份材料等行为人职务方面的证据，也包括能反映其职权职责情况的证据，如行为人所在部门的工作职责、行为人具体负责、经手、承办、管理某项具体公务的人证、书证，关于履职程序和权限的法律法规和单位内部规定等材料。
实践中涉嫌构成包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的，通常为公安、检察、法院、监狱等有关司法机关和部门的工作人员，一般会有法官法、检察官法等法律法规对其职责进行明确规定，各单位内部也有相应的绩效考核管理办法和职责分工文件。对于履行公务但无公务员身份的犯罪嫌疑人，可以调取其考核登记表、薪级工资审批表、个人账户明细查询等文件，证实其公职人员身份。
另外，实践中涉嫌构成包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的，通常为公安、检察、法院、监狱等有关司法机关和部门的工作人员，一般会有法官法、检察官法等法律法规对其职责进行明确规定，各单位内部也有相应的绩效考核管理办法和职责分工文件。对于履行公务但无公务员身份的犯罪嫌疑人，可以调取其考核登记表、薪级工资审批表、个人账户明细查询等文件，证实其公职人员身份。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指能够证明行为人明知系从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员实施包庇或纵容行为的证据，主要为言词证据。在办案中，需要确定犯罪嫌疑人的主观故意、犯罪动机和目的。主要证据包括：
（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解。证实其与涉黑案件人员的关系和交往情况，被黑社会性质组织拉拢的事实，以及具体实施包庇、纵容行为的原因、起意、动机和目的、犯意的提出、有无共谋、是否受别人指示、采取的手段和行为等情况。
（2）关联涉黑案件人员的证言。证实黑社会性质组织涉案人员与犯罪嫌疑人的关系和交往情况，犯意的提起、共谋、实施情况。
（3）书证、物证、电子数据、视听资料等。包括记事本、账本、资金往来明细、通话记录详单、微信、QQ聊天记录、电子邮件、视频监控等，用以证实犯罪嫌疑人与涉黑案件产生联系、共谋和知悉掌握司法机关查禁黑社会性质组织的相关信息的事实。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指能够证明行为人对黑社会性质组织及其成员提供了通风报信、帮助逃匿、隐匿毁灭证据、阻止他人检举揭发等包庇、纵容保护的证据。具体证据包括：
（1）有关黑社会性质组织违法犯罪事实的证据。包括：法院的判决书、涉嫌黑社会性质组织罪和其他罪名的证据材料。
（2）负有查禁、打击黑恶势力职能的证据。包括：相关法律法规规定、单位内部职责分工文件、任命文件等。
（3）实施包庇、纵容行为的证据。包括：
①犯罪嫌疑人的供述和辩解。用以证实其实施包庇、纵容行为的原因、起意、共谋、手段、行为、结果等情况。
②相关黑社会性质组织成员及其他证人的证言。用以证实犯罪嫌疑人与黑社会性质组织的关系来往和其具体实施包庇、纵容行为的起意、过程及结果。
③书证。包括：信件、记事本、批示、会议纪要、资金流水、电话数据、微信聊天记录、电子邮件、手机短信、通风报信的字条、案件材料、接处警登记表、受案登记表、受案回执、公安行政处罚审批表、公安行政处罚决定书，人民调解协议书、收条、值班表等，证明内容同上。
④物证。包括：贿赂犯罪嫌疑人的赃款赃物、帮助毁灭转移证据、逃跑的工具等物证，证明内容同上。
⑤控告人材料。包括：被黑社会性质组织违法犯罪活动侵害的人员的举报、控告、申诉材料及证言，用以证实犯罪嫌疑人纵容、默许黑社会性质组织从事非法活动的事实。
⑥其他。包括：勘验、检查笔录，伪造或藏匿罪证的现场照片，视听资料等。
（4）收受黑社会性质组织财物、请吃、服务的证据。包括有关产权证明文件、发票、收据等。
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